馬麗萍

體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)，決定一國(guó)立法保護(hù)體育賽事轉(zhuǎn)播產(chǎn)業(yè)的立法模式和具體制度設(shè)計(jì)，意義不可謂不重大。然而，無(wú)論是在理論界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)此問題都存在嚴(yán)重的分歧。2018年3月30日，北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注、號(hào)稱“中國(guó)體育賽事轉(zhuǎn)播第一案”的北京新浪公司訴北京天盈九州公司案（簡(jiǎn)稱新浪訴天盈九州案）進(jìn)行了終審判決。在該判決中，法院認(rèn)為，新浪公司主張權(quán)利的體育賽事畫面因未達(dá)到著作權(quán)法規(guī)定的獨(dú)創(chuàng)性高度，不構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，故新浪公司對(duì)該體育賽事節(jié)目不享有著作權(quán)，天盈九州公司不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)[1]。該案中，北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院否定了此案一審北京市朝陽(yáng)區(qū)法院有關(guān)涉案體育賽事節(jié)目屬于作品的結(jié)論，僅將之認(rèn)定為錄像制品，似乎有意為這場(chǎng)體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的爭(zhēng)議畫上句號(hào)，但此案判決結(jié)果公布之后，立刻引起了一些學(xué)者的批評(píng)[2]。判決結(jié)果不但沒有平息已有的爭(zhēng)議，反而引發(fā)了學(xué)界新一輪的討論。

那么，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)呢？學(xué)界對(duì)此撰文頗多，但結(jié)合獨(dú)創(chuàng)性理論的研究，以及對(duì)國(guó)際條約、美國(guó)、歐盟有關(guān)體育賽事節(jié)目的規(guī)定進(jìn)行分析的比較法研究還需要進(jìn)一步深化。本文認(rèn)為，體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的界定需要依據(jù)著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性理論。只有正本清源，深刻地理解獨(dú)創(chuàng)性這一范疇，才能對(duì)體育賽事節(jié)目進(jìn)行準(zhǔn)確定性。不僅如此，國(guó)際條約和其他國(guó)家有關(guān)體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的立法現(xiàn)狀和實(shí)踐做法，也具有重要的啟發(fā)意義。為此，本文將梳理體育賽事節(jié)目在法律定性上的司法分歧，分析獨(dú)創(chuàng)性概念的本質(zhì)，并對(duì)《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（簡(jiǎn)稱《伯爾尼公約》）、美國(guó)、歐盟有關(guān)體育賽事節(jié)目的立法或司法觀點(diǎn)進(jìn)行比較分析，最后明確我國(guó)體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)。指出，新浪訴天盈九州案終審判決以及體育賽事節(jié)目的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)路徑存在的問題，希望能夠?yàn)槲覈?guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界就這一問題達(dá)成共識(shí)提供參考。

1 體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的爭(zhēng)議與評(píng)述

1.1 體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的爭(zhēng)議

我國(guó)立法并沒有規(guī)定體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)，因此這一問題更多地留待司法機(jī)關(guān)在個(gè)案中進(jìn)行認(rèn)定。囿于立法不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要，不同法院在認(rèn)定體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)上出現(xiàn)了截然不同的觀點(diǎn)，茲分述如下。

1.1.1 體育賽事節(jié)目屬于動(dòng)產(chǎn) 有權(quán)利人主張，體育賽事節(jié)目屬于動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)由《物權(quán)法》調(diào)整。在體奧動(dòng)力有限公司訴上海全土豆公司一案中，原告認(rèn)為被告未經(jīng)原告授權(quán)，擅自在被告主辦的網(wǎng)站“www.tudou.com”上轉(zhuǎn)播2010年亞洲足球冠軍聯(lián)賽比賽，原告主張其受到侵害的獨(dú)家播放權(quán)系物權(quán)屬性的權(quán)利，向法院提起訴訟。一審上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為，物權(quán)法的基本原則是物權(quán)法定。原告主張其受到侵害的獨(dú)家播放權(quán)系物權(quán)屬性的權(quán)利，但我國(guó)法律并未對(duì)此作出規(guī)定，故判決駁回其訴訟請(qǐng)求。判決后，體奧動(dòng)力公司向上海市第一中級(jí)人民法院提起上訴，主張涉案視頻是其享有物權(quán)的動(dòng)產(chǎn)。二審法院認(rèn)為，因動(dòng)產(chǎn)為有體物，其具有一定的有形載體，從被上訴人網(wǎng)站上的涉案視頻的性質(zhì)和形態(tài)來看，其應(yīng)屬于電子文件而非有體物，故上訴人主張涉案視頻為動(dòng)產(chǎn)缺乏法律依據(jù)，法院不予支持[3]。

1.1.2 體育賽事節(jié)目屬于作品 有法院認(rèn)為，體育賽事節(jié)目的性質(zhì)是作品。在新浪訴天盈九州案一審判決中，北京市朝陽(yáng)區(qū)法院認(rèn)為，對(duì)賽事錄制鏡頭的選擇、編排，形成可供觀賞的新的畫面，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作品。天盈九州公司的行為侵犯了新浪公司對(duì)涉案賽事畫面作品享有的著作權(quán)。涉案的轉(zhuǎn)播行為盡管是在信息網(wǎng)絡(luò)的條件下進(jìn)行，但不能以交互式的方式使得用戶通過互聯(lián)網(wǎng)在任意的時(shí)間、地點(diǎn)獲得，故該行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇，但仍應(yīng)受我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)，屬于《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”[4]。

1.1.3 體育賽事節(jié)目屬于錄像制品 在央視國(guó)際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴華夏城視網(wǎng)絡(luò)電視公司案中，原告認(rèn)為，經(jīng)中央電視臺(tái)制作播出的巴西世界杯賽事直播節(jié)目是以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。法院認(rèn)為，制作人在體育賽事直播節(jié)目的制作中能夠按照其意志做出的選擇和表達(dá)非常有限，尚不足以達(dá)到類電影作品的高度，不構(gòu)成作品，應(yīng)認(rèn)定為錄像制品[5]。

2018年3月30日，北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在新浪訴天盈九州案終審判決中同樣認(rèn)定，由于我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)于電影作品的構(gòu)成要求有固定的要件，而涉案賽事連續(xù)畫面并不符合該要件，也沒有達(dá)到電影作品的獨(dú)創(chuàng)性高度，故未構(gòu)成電影作品，應(yīng)認(rèn)定為錄像制品[1]。

1.1.4 體育賽事節(jié)目屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的利益 有法院在認(rèn)定體育賽事節(jié)目屬于錄像制品后，考慮到《著作權(quán)法》中錄像制品制作者權(quán)無(wú)法有效地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為，轉(zhuǎn)而適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)權(quán)利人進(jìn)行保護(hù)。在前述央視國(guó)際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴華夏城視網(wǎng)絡(luò)電視公司案中，法院就認(rèn)為，原被告雙方在市場(chǎng)上屬于存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的主體，原告為體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播投入了資金和人力、物力，被告在未經(jīng)許可的情況下加以盜播，謀取了不正當(dāng)?shù)睦?，損害了原告基于網(wǎng)絡(luò)直播的合法利益。被告的行為違背了公認(rèn)的商業(yè)道德和誠(chéng)實(shí)信用原則，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)[5]。

1.2 對(duì)體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)之爭(zhēng)的評(píng)述

根據(jù)上述案例，有法院認(rèn)為，現(xiàn)場(chǎng)直播的體育賽事節(jié)目由于創(chuàng)造性程度較低，不構(gòu)成作品，只能作為錄像制品受到鄰接權(quán)的保護(hù)，但是有法院沒有采取較高的作品創(chuàng)造性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是直接將比賽直播畫面認(rèn)定為著作權(quán)法上的作品。還有法院試圖從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的角度處理案件。之所以在體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的認(rèn)定上出現(xiàn)如此之多的分歧，主要原因就在于我國(guó)《著作權(quán)法》并沒有明確規(guī)定體育賽事節(jié)目是否構(gòu)成作品。在對(duì)體育賽事節(jié)目制作者的保護(hù)上，如果將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為作品，則對(duì)其的保護(hù)最為有利。盡管《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)都無(wú)法規(guī)制實(shí)時(shí)的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為[6]，但是權(quán)利人依然可以利用《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”來達(dá)到維權(quán)的目的。而如果僅將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為錄像制品，由于《著作權(quán)法》規(guī)定的錄像制品制作者權(quán)無(wú)法規(guī)制實(shí)時(shí)的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為，也不存在類似《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng)保護(hù)狹義著作權(quán)人的兜底條款[7]，則權(quán)利人很難維護(hù)其權(quán)益。有的法院便只好通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)之予以保護(hù)。由此可見，體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)認(rèn)定的問題，主要爭(zhēng)議點(diǎn)在于體育賽事節(jié)目是否構(gòu)成《著作權(quán)法》上的作品。

2 體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)認(rèn)定的基礎(chǔ)——獨(dú)創(chuàng)性

判斷體育賽事節(jié)目是否構(gòu)成作品，實(shí)際上就是判斷其是否符合著作權(quán)法所規(guī)定的獨(dú)創(chuàng)性的要求。符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，構(gòu)成作品，即能夠受到著作權(quán)法的保護(hù)。如果尚未達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性的要求，則不是作品，排除在著作權(quán)法保護(hù)范圍之外?？梢?，獨(dú)創(chuàng)性是決定了某一表達(dá)成果是否構(gòu)成作品。目前，人們對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的理解還存在一定的偏差，急需正本清源，厘清獨(dú)創(chuàng)性的本質(zhì)，并把握獨(dú)創(chuàng)性立法和實(shí)踐的發(fā)展趨勢(shì)。

2.1 獨(dú)創(chuàng)性的概念與本質(zhì)

獨(dú)創(chuàng)性，是作品的構(gòu)成要件。人類的智力成果只有符合著作權(quán)法上獨(dú)創(chuàng)性的要求，才構(gòu)成作品。所謂獨(dú)創(chuàng)性，是指作品是獨(dú)立構(gòu)思而成，作品不是抄襲、剽竊或篡改他人的作品而完成的[8]。不僅如此，作品還必須有一定的智力創(chuàng)造性[9]。

作品并非抄襲、剽竊或篡改而成，是要求作品必須源自于作者自身的智力勞動(dòng)，這比較容易理解，難點(diǎn)在于對(duì)智力創(chuàng)造性的理解。智力創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上決定了可以受到著作權(quán)法保護(hù)的作品的范圍。如果著作權(quán)法對(duì)智力創(chuàng)造性的要求較低，則會(huì)有更多的表達(dá)成果納入作品的范圍，受到著作權(quán)法的保護(hù)。而如果對(duì)智力創(chuàng)造性的要求較高，則只有那些具備了較高創(chuàng)造性程度的表達(dá)成果才能夠納入作品的范圍。那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何理解和把握智力創(chuàng)造性的高度呢？

實(shí)際上，《伯爾尼公約》并沒有要求作品需要具有較高的創(chuàng)造性程度。相反，《伯爾尼公約》盡可能地降低對(duì)作品創(chuàng)造性程度的要求，以使更多的智力成果能夠受到保護(hù)?！恫疇柲峁s》第2條第1款是對(duì)文學(xué)和藝術(shù)作品外延的規(guī)定，它明確了“文學(xué)和藝術(shù)作品”一詞，包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何[10]?？梢姡恫疇柲峁s》所界定的作品的范圍和類型極為廣泛，囊括了所有存在于文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域的表達(dá)成果，表明《伯爾尼公約》考慮到了未來技術(shù)的發(fā)展將催生新的作品形態(tài)，因而其無(wú)意為作品的范圍和類型設(shè)定限制。只要智力成果達(dá)到最基本的或者最低限度的創(chuàng)造性程度，并非抄襲、剽竊或篡改之作，就應(yīng)當(dāng)作為作品受到著作權(quán)法的保護(hù)。這就意味著國(guó)際公約對(duì)于可受著作權(quán)保護(hù)的作品采取了低門檻而不是高門檻[2]?！恫疇柲峁s》對(duì)作品創(chuàng)造性程度的態(tài)度，對(duì)于我們理解獨(dú)創(chuàng)性的本質(zhì)具有十分重要的意義。

2.2 獨(dú)創(chuàng)性的立法與實(shí)踐發(fā)展趨勢(shì)

從獨(dú)創(chuàng)性立法的發(fā)展趨勢(shì)看，獨(dú)創(chuàng)性的設(shè)置意在鼓勵(lì)創(chuàng)作而非制造保護(hù)的障礙和提高保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。很多國(guó)家或地區(qū)的著作權(quán)立法現(xiàn)在都不再要求作品必須體現(xiàn)較高的智力創(chuàng)造性，這種趨勢(shì)在大陸法系和英美法系都有所體現(xiàn)。早期英美版權(quán)法采取“額頭流汗”原則，即使勞動(dòng)成果中沒有智力創(chuàng)造成分，只要該勞動(dòng)成果包含了作者“獨(dú)立的艱苦勞動(dòng)”并具有實(shí)際價(jià)值，就可以滿足版權(quán)法對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求[9]。如對(duì)某一地區(qū)的用戶的電話號(hào)碼進(jìn)行逐戶收集，投入勞動(dòng)，就能夠?qū)﹄娫捥?hào)碼數(shù)據(jù)本身享有版權(quán)，這可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)數(shù)據(jù)本身的壟斷，而且并不利于“站在前人肩膀上”進(jìn)行創(chuàng)作。如今這一規(guī)則已經(jīng)被摒棄。1991 年，美國(guó)Feist 案徹底否定了“額頭流汗”原則，確立了“最低限度的智力創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)[11]，即作品必須具有智力創(chuàng)造性，體現(xiàn)作者獨(dú)特的智力判斷和選擇、展示作者的個(gè)性[9]。在智力創(chuàng)造性的要求上，并不要求成果具有較高的創(chuàng)造性程度。Feist案中法院明確表示：所要具備的創(chuàng)意程度極低，即便只是稍許含量即已足夠[11]。這就是美國(guó)獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定中的“小硬幣厚度標(biāo)準(zhǔn)”，即只要成果的創(chuàng)造性達(dá)到了一枚小硬幣的厚度，具有最低限度的智力創(chuàng)造性，就構(gòu)成作品。美國(guó)《版權(quán)法》顯然采取了最為寬松的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，如英美法系普遍認(rèn)為，只要不是機(jī)器自動(dòng)拍攝或者純粹翻拍，照片都符合獨(dú)創(chuàng)性的作品[9]。

美國(guó)Feist案確立的規(guī)則，對(duì)世界各國(guó)著作權(quán)法獨(dú)創(chuàng)性的規(guī)定產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。無(wú)論是大陸法系還是英美法系，基本上都采用了這種“最低限度的智力創(chuàng)造性”的規(guī)則。在大陸法系的德國(guó)，德國(guó)著作權(quán)法在創(chuàng)作成果創(chuàng)造性的要求上，德國(guó)法盡管要求作品需要體現(xiàn)作者的個(gè)性，必須具有作者的個(gè)人精神特質(zhì)[12]。然而，這里的個(gè)性或者個(gè)人精神特質(zhì)并不要求作品需要具備相當(dāng)程度的創(chuàng)作水平。在德國(guó)司法判例中，對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的要求并不高，采用的實(shí)際上是美國(guó)獨(dú)創(chuàng)性中的“小硬幣厚度標(biāo)準(zhǔn)”。學(xué)者指出，在德國(guó)，地址簿、目錄冊(cè)、菜單、電話簿、數(shù)據(jù)庫(kù)、普通計(jì)算機(jī)程序、表格、使用說明書、比賽規(guī)則等都可以作為“小硬幣”成為受保護(hù)的作品[13]。司法實(shí)踐中，歐盟法院在2012年“足球聯(lián)盟賽程表”一案中確立了獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，與美國(guó)版權(quán)法采取的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)非常接近。該案中法院認(rèn)為，智力創(chuàng)作是構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的唯一要求。只要作者依其自由和創(chuàng)意的選擇，以原創(chuàng)的方式來表達(dá)其創(chuàng)作能力時(shí)，就已具有獨(dú)創(chuàng)性[2]。

由此可見，獨(dú)創(chuàng)性的要求并不高，只要具備“小硬幣”高度的為基本的創(chuàng)造性，就符合要求，即表達(dá)成果體現(xiàn)了作者的選擇和判斷。獨(dú)創(chuàng)性的本質(zhì)就是要求作者對(duì)作品的形成作出了智力貢獻(xiàn)，但它并不會(huì)去衡量智力貢獻(xiàn)程度的高或低，只要表達(dá)成果有作者的智力貢獻(xiàn)，哪怕只有“小硬幣”的厚度，也足以構(gòu)成作品。體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的認(rèn)定，同樣應(yīng)當(dāng)依據(jù)獨(dú)創(chuàng)性的概念和本質(zhì)來分析。

3 著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式對(duì)體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)認(rèn)定的影響

我國(guó)《著作權(quán)法》沒有深刻把握獨(dú)創(chuàng)性規(guī)定的本質(zhì)和立法目的，在判斷標(biāo)準(zhǔn)上呈現(xiàn)出搖擺的態(tài)度，這在攝影作品、電影/類電影作品、錄像制品予以區(qū)別對(duì)待的規(guī)定上體現(xiàn)得最為明顯。一方面，根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》，攝影作品只要不是純粹翻拍而成，即便只具有極低的創(chuàng)造性，也能夠作為作品受到保護(hù)，如游客在旅游時(shí)用手機(jī)隨手拍攝的風(fēng)景照片均構(gòu)成攝影作品；另一方面，立法卻又認(rèn)為某些表達(dá)成果只有具有較高的創(chuàng)造性高度，才能構(gòu)成作品。據(jù)此，表演、錄音錄像和廣播組織信號(hào)被認(rèn)為創(chuàng)造性程度較低，不符合作品獨(dú)創(chuàng)性中有關(guān)創(chuàng)造性程度的要求，只能納入鄰接權(quán)的保護(hù)范圍。體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)之爭(zhēng)，受我國(guó)著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式的影響較大。學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界很多人認(rèn)為，既然體育賽事節(jié)目無(wú)法達(dá)到電影作品的創(chuàng)造性程度，只能被認(rèn)定為錄像制品。實(shí)際上，這種嚴(yán)苛的著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式有其難以解答的困惑，已經(jīng)有日漸式微的趨勢(shì)。明確其存在的問題，對(duì)于正確界定體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)有著重要的意義。

（1）從智力投入觀之，鄰接權(quán)保護(hù)客體的創(chuàng)造性程度未必低于作品。以鄰接權(quán)保護(hù)的表演為例，盡管大陸法系通說認(rèn)為表演的獨(dú)創(chuàng)性程度不高，然而不能否認(rèn)的是，表演是一種具有創(chuàng)造性和個(gè)性化的演出形式。對(duì)于同一部作品，不同表演者的演繹可能截然不同，甚至有些表演者的表演賦予了作品新的意義和生命。因此，“表演與其說是傳播，不如說是演繹作品”[14]。根據(jù)前文對(duì)獨(dú)創(chuàng)性概念和本質(zhì)的論述，獨(dú)創(chuàng)性并不要求表達(dá)成果需要具備較高的創(chuàng)造性程度，只要其具有“小硬幣”厚度的創(chuàng)造性程度，就可以構(gòu)成作品。據(jù)此，鄰接權(quán)保護(hù)的客體只要體現(xiàn)了作者的選擇判斷，并非抄襲而成，在理論上就可以作為作品受到保護(hù)。

（2）從表達(dá)類型分析，一些介于作品和制品之間的視聽表達(dá)成果，已經(jīng)很難判斷究竟是作品還是制品，這導(dǎo)致司法上不得不出臺(tái)解釋性的規(guī)定，用以說明作品和制品的區(qū)別。如2012年，廣東省高級(jí)人民法院在其著作權(quán)糾紛辦案指引中就規(guī)定：電影作品的獨(dú)創(chuàng)性要求較高，一般具有電影制片者與電影導(dǎo)演鮮明的個(gè)性化的創(chuàng)作特征；在設(shè)置技術(shù)上以分鏡頭劇本為藍(lán)本，采用蒙太奇等剪輯手法等。隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)電影作品的新的以視聽形式體現(xiàn)的表達(dá)成果，如Flash動(dòng)畫、玩家操作形成的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面。這些新的視聽成果已經(jīng)產(chǎn)生了巨大的商業(yè)價(jià)值，但是在著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式下，難以判斷這些視聽成果究竟是作品還是制品，帶來了法律保護(hù)上的難題。這表明，在視聽表達(dá)成果的認(rèn)定上提高創(chuàng)造性程度的標(biāo)準(zhǔn)，采取著作權(quán)/鄰接權(quán)的二元立法模式并沒有取得實(shí)際的功效，反而徒增解釋和認(rèn)定上的困難。

（3）從適用邏輯上分析，中國(guó)《著作權(quán)法》中的著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式存在適用上的矛盾。按現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，游客在旅游時(shí)用手機(jī)拍攝的照片會(huì)被認(rèn)定為攝影作品，而用手機(jī)拍攝的視頻又會(huì)被認(rèn)定為創(chuàng)造性程度較低，并非電影作品，只能構(gòu)成錄像制品。于此，同一主體對(duì)同一場(chǎng)景進(jìn)行拍攝所形成的客體，法律定性卻截然不同。不僅如此，如果對(duì)手機(jī)拍攝的視頻進(jìn)行截圖，所形成的單幅影像圖片是否還屬于攝影作品？如果認(rèn)定其為攝影作品，則又無(wú)法解釋為什么手機(jī)拍攝的視頻不是作品，對(duì)視頻進(jìn)行截圖形成的單幅影像圖片又可以作為攝影作品受到保護(hù)？而如果不將視頻截圖形成的單幅影像圖片認(rèn)定為攝影作品，則單幅影像圖片就面臨無(wú)法受到著作權(quán)法保護(hù)的窘境。這說明，我國(guó)立法中有關(guān)作品創(chuàng)造性程度的標(biāo)準(zhǔn)不一，不同類型作品的保護(hù)水平并不一致，暴露出適用上的矛盾。

由此可見，在視聽表達(dá)成果的認(rèn)定上，著作權(quán)/鄰接權(quán)的二元立法模式存在著邏輯和法律適用上的問題。問題的根源還在于對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的理解。從獨(dú)創(chuàng)性的本質(zhì)看，獨(dú)創(chuàng)性只要求表達(dá)成果的創(chuàng)造性程度達(dá)到“小硬幣”的厚度，是一種最低限度的要求。因而，我國(guó)立法按創(chuàng)造性程度的高低，將視聽表達(dá)成果按著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式劃分為電影/類電影作品和錄像制品，本身就與獨(dú)創(chuàng)性的本質(zhì)相沖突。

4 《伯爾尼公約》、美國(guó)、歐盟對(duì)體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的界定

除了獨(dú)創(chuàng)性和著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式之外，考察《伯爾尼公約》、美國(guó)和歐盟對(duì)體育賽事節(jié)目性質(zhì)的規(guī)定，能夠更好地澄清體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)。

4.1 《伯爾尼公約》的規(guī)定

由于體育賽事節(jié)目采用了攝制的手法，由一系列有伴音或無(wú)伴音的畫面組成，其也曾經(jīng)被我國(guó)一些法院認(rèn)定為是“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（類電影作品）[4]。因此，我們可以考察《伯爾尼公約》對(duì)電影/類電影作品的界定，借以分析體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)。《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定了“電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”[10]。根據(jù)《伯爾尼公約指南》的解釋，“類似攝制電影的方法”對(duì)電影的創(chuàng)作手法并不做要求，而是指向電影攝制的技術(shù)手段[6]。即《伯爾尼公約》考慮到了未來新技術(shù)出現(xiàn)的可能，對(duì)類電影作品同樣采取了開放式的界定，并沒有限定類電影作品的創(chuàng)作一定要像電影作品的創(chuàng)作那樣，需要具備劇本、編劇、導(dǎo)演、演員和燈光等，只要成果最終表現(xiàn)出來的是“一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫面”，則任何攝制的技術(shù)手段都是被認(rèn)可的。一言以蔽之，《伯爾尼公約》認(rèn)為，類電影作品的本質(zhì)在于視聽效果的呈現(xiàn)，至于是否采用了和電影一樣的拍攝和創(chuàng)作手法，并不重要。

4.2 美國(guó)法對(duì)體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的規(guī)定

美國(guó)立法和司法實(shí)踐對(duì)體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)進(jìn)行了明確的界定。美國(guó)《版權(quán)法》并沒有區(qū)分所謂電影作品和錄像制品，而是統(tǒng)一納入視聽作品（audiovisual works）的范疇進(jìn)行保護(hù)。在美國(guó)的司法實(shí)踐中，幾乎所有的錄影都被承認(rèn)為是視聽作品[15]。就體育賽事節(jié)目而言，美國(guó)版權(quán)法設(shè)置了極低的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)國(guó)會(huì)眾議院在對(duì)1976 年《美國(guó)版權(quán)法》的報(bào)告中指出：當(dāng)4臺(tái)攝像機(jī)從不同角度拍攝一場(chǎng)足球比賽時(shí)，導(dǎo)播要指揮4 名攝影師，并選擇要將哪些影像以怎樣的順序向公眾播放。這實(shí)際上就具備了獨(dú)創(chuàng)性[16]。法院的判例也表明，賽事的節(jié)目制作者在考慮如何錄制體育賽事時(shí)運(yùn)用了獨(dú)創(chuàng)性，因此屬于作品[17]。在現(xiàn)場(chǎng)直播的畫面是否需要被固定（fixation）才能夠受到保護(hù)的問題上，美國(guó)《版權(quán)法》采取了較為寬松的解釋，其并不要求現(xiàn)場(chǎng)拍攝的畫面要完全固定在存儲(chǔ)介質(zhì)之上，只要廣播電視臺(tái)等媒體對(duì)體育賽事進(jìn)行轉(zhuǎn)播的同時(shí)進(jìn)行了實(shí)時(shí)的錄制，則所呈現(xiàn)出的節(jié)目就屬于受版權(quán)法保護(hù)的作品，廣播電視臺(tái)等制作機(jī)構(gòu)對(duì)此享有版權(quán)。即只要錄像與訊號(hào)的傳播是同時(shí)進(jìn)行，現(xiàn)場(chǎng)直播就屬于視聽作品[2]。

4.3 歐盟法對(duì)體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的規(guī)定

歐盟對(duì)體育賽事節(jié)目的保護(hù)與美國(guó)并不相同，但是依然承認(rèn)體育賽事節(jié)目可以構(gòu)成作品。由于歐盟國(guó)家眾多，不同國(guó)家在保護(hù)方式上存在區(qū)別，為了協(xié)調(diào)各成員國(guó)的立法，保護(hù)電影、體育賽事攝制等產(chǎn)業(yè)的投資，歐盟在其《信息社會(huì)版權(quán)指令》（Information Society Copyright Directive）第3 條“向公眾傳播作品的權(quán)利以及向公眾提供其他客體的權(quán)利”中規(guī)定如下。（1）成員國(guó)應(yīng)規(guī)定作者享有授權(quán)或禁止任何通過有線或無(wú)線的方式向公眾傳播其作品的專有權(quán)。（2）成員國(guó)應(yīng)規(guī)定下列授權(quán)或禁止通過有線或無(wú)線的方式向公眾提供的專有權(quán)：（a）表演者，就其表演的固定；（b）錄音制品制作者，就其錄音制品；（c）首次固定電影的制作者，就其電影的原件或復(fù)制件；（d）廣播組織，就其廣播的固定，無(wú)論這些廣播是以有線還是無(wú)線方式傳輸?shù)模ㄍㄟ^電纜或衛(wèi)星傳輸[18]。根據(jù)該規(guī)定，無(wú)論是作品還是表演、錄音制品、電影，其權(quán)利人在歐盟都享有完整的禁止他人以有線、無(wú)線、網(wǎng)絡(luò)等任何技術(shù)手段提供給公眾的權(quán)利。不僅如此，根據(jù)該指令第3條2（d）款的規(guī)定，歐盟的廣播組織對(duì)于其播放的節(jié)目信號(hào)，也享有完整的排他性權(quán)利，可以排除他人未經(jīng)許可以有線、無(wú)線、網(wǎng)絡(luò)等各種方式從事轉(zhuǎn)播的行為[18]。由此可見，無(wú)論體育賽事節(jié)目是否具有獨(dú)創(chuàng)性，在歐盟，體育賽事節(jié)目的制作者和播放者都能夠有效規(guī)制未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為。在司法實(shí)踐中，已經(jīng)有歐盟的法院認(rèn)為，體育賽事節(jié)目可以作為作品受到保護(hù)。法院指出：體育賽事本身有其獨(dú)特與原創(chuàng)的特質(zhì)，或可轉(zhuǎn)化為可受與作品相類似的保護(hù)。而這種保護(hù)可在適當(dāng)?shù)那闆r下由各國(guó)依其國(guó)內(nèi)法給予授權(quán)[19]。2012年，歐盟“足球聯(lián)盟賽程表”一案中，法院明確表明，著作權(quán)保護(hù)已經(jīng)不再要求作品需要具備一定的創(chuàng)作高度[2]。這就為體育賽事節(jié)目納入作品的范圍奠定了基礎(chǔ)。歐盟委員會(huì)委托的調(diào)查報(bào)告《歐盟體育組織者權(quán)研究》也表明，在歐盟28 個(gè)成員國(guó)中，有27 個(gè)國(guó)家已經(jīng)明確承認(rèn)體育節(jié)目可以作為作品受到著作權(quán)法的保護(hù)。[20]這說明，將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為作品，在歐盟并不存在障礙。

5 我國(guó)體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的認(rèn)定

根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性的概念、本質(zhì)以及發(fā)展趨勢(shì)，著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式存在的問題，綜合《伯爾尼公約》、美國(guó)法、歐盟法有關(guān)體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的界定，我國(guó)應(yīng)在未來《著作權(quán)法》修訂時(shí)將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為作品，歸入類電影作品類別。就此而言，新浪訴天盈九州案終審判決否定體育賽事節(jié)目的作品屬性，在諸多方面存在法律解釋和適用上的問題，不符合目前世界各國(guó)有關(guān)體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)認(rèn)定的發(fā)展趨勢(shì)。此外，還有學(xué)者提出將該行為認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》予以規(guī)制。這一保護(hù)路徑看似一勞永逸，實(shí)則存在較大的隱患，應(yīng)當(dāng)審慎適用。

5.1 體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)是類電影作品

由于我國(guó)立法沒有規(guī)定體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)，導(dǎo)致實(shí)務(wù)部門對(duì)體育賽事節(jié)目性質(zhì)的認(rèn)定出現(xiàn)了較大的分歧。體育賽事節(jié)目在創(chuàng)造性程度的要求上不應(yīng)過高，只要融入了制作者最低限度的選擇和判斷，其都應(yīng)當(dāng)屬于作品，歸入類電影作品這一類別。

首先，將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為作品是獨(dú)創(chuàng)性的必然要求。只要作品具備最低限度的創(chuàng)造性，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成作品。美國(guó)著名法官霍姆斯曾言：讓一些只受過法律訓(xùn)練的人來判斷美術(shù)作品的價(jià)值是危險(xiǎn)的[20]。王遷[9]教授也指出，一名兒童雖然并未受過美術(shù)訓(xùn)練，只要能完成一幅較為完整的，能夠表達(dá)一定感情的繪畫，兒童在這一過程中對(duì)繪畫對(duì)象的選擇和判斷等是具有一定智力創(chuàng)作性的，因而也能構(gòu)成作品。即不能因?yàn)閮和男闹巧形闯墒?，繪畫成果的創(chuàng)造性較低而否認(rèn)其構(gòu)成作品。這一觀點(diǎn)同樣適用于對(duì)體育賽事節(jié)目創(chuàng)造性的判斷。

不僅如此，對(duì)不同的作品類型設(shè)置不同的創(chuàng)造性高度要件，會(huì)增加法律的適用難度。我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)攝影作品、電影/類電影作品、錄像制品予以區(qū)別對(duì)待，導(dǎo)致了獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一和適用上的矛盾。學(xué)者一針見血地指出：對(duì)不同的作品要求必須具備不同的創(chuàng)作高度才能獲得著作權(quán)，不但與著作權(quán)的本質(zhì)相悖，更注定會(huì)制造出各種難以解決的困難問題[2]?！吨鳈?quán)法》在未來修訂時(shí)應(yīng)降低對(duì)視聽成果創(chuàng)造性程度的要求，只要體育賽事節(jié)目的制作體現(xiàn)了制作者的選擇和判斷，具有最低限度的創(chuàng)造性，就應(yīng)當(dāng)作為類電影作品受到保護(hù)。

其次，從體育賽事節(jié)目制作和最終呈現(xiàn)的效果來看，特定主體所制作的體育賽事節(jié)目達(dá)到了最低限度的創(chuàng)造性，理應(yīng)構(gòu)成作品。如足球賽事，目前足球賽事節(jié)目的制作水平逐漸提高，一場(chǎng)世界杯或歐洲杯正式比賽的攝像機(jī)位高達(dá)30 個(gè)以上，包括主機(jī)位、中近景機(jī)位、特寫機(jī)位等，機(jī)位鏡頭涵蓋廣角鏡頭、標(biāo)準(zhǔn)鏡頭、長(zhǎng)焦鏡頭，拍攝的畫面大到覆蓋整個(gè)場(chǎng)地的全景，小到球員面部特寫，一應(yīng)俱全[21]。除鏡頭和機(jī)位之外，導(dǎo)播對(duì)不同鏡頭的切換也同樣重要。幾十個(gè)機(jī)位傳輸?shù)漠嬅嫘畔?，需要?dǎo)播在短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行判斷和編輯，選擇各種鏡頭拍攝的不同畫面，使之成為體育賽事節(jié)目的有機(jī)整體。同樣投入智力勞動(dòng)的還有解說員，他們需要對(duì)體育比賽的場(chǎng)上情況及時(shí)進(jìn)行介紹和點(diǎn)評(píng)。在技巧上，需要根據(jù)所面對(duì)的不同賽事，因比賽節(jié)奏，或緩慢推進(jìn)，或扣人心弦，在視覺上緊跟比賽節(jié)奏與之契合[22]，其智力投入不可謂不大。不僅如此，從最終形成的體育賽事節(jié)目畫面看，其融入了現(xiàn)場(chǎng)攝制者、導(dǎo)播、解說員等個(gè)性化的選擇和判斷，甚至一些體育賽事節(jié)目還有配樂、字幕、比賽開始前的花絮、中場(chǎng)休息時(shí)的點(diǎn)評(píng)、賽后的球員訪談等。不同轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)播同一體育賽事，其畫面構(gòu)圖和解說并不相同。對(duì)于同一體育賽事，不同的觀眾可能傾向于觀看不同機(jī)構(gòu)制作的節(jié)目，喜歡不同解說員的解說風(fēng)格。這就表明，不同電視臺(tái)在制作和轉(zhuǎn)播同一體育賽事時(shí)有著足夠的創(chuàng)作空間，能夠形成具有自身鮮明特色的節(jié)目版本。

最后，將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為作品，才能有效地保護(hù)新技術(shù)環(huán)境下的各類新型的視聽成果，切實(shí)保障視聽成果權(quán)利人的利益，促進(jìn)視聽制作產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。我國(guó)《著作權(quán)法》即便不改變目前的著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式，也應(yīng)降低對(duì)視聽成果創(chuàng)造性的要求，使達(dá)到最低限度創(chuàng)造性的視聽成果能夠被認(rèn)定為類電影作品，而非錄像制品。對(duì)此，美國(guó)立法的規(guī)定具有借鑒意義。美國(guó)版權(quán)法對(duì)體育賽事節(jié)目設(shè)置了極低的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，其立法模式簡(jiǎn)單明確，不用判斷特定客體究竟是電影作品還是錄像制品，降低了作品的交易成本，由此促進(jìn)了美國(guó)電影、動(dòng)畫、視頻、體育賽事節(jié)目直播等產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展?？梢姡瑥漠a(chǎn)業(yè)發(fā)展促進(jìn)的角度講，版權(quán)法體系似乎更有市場(chǎng)[23]。

值得注意的是，學(xué)界存在這樣一種觀點(diǎn)，認(rèn)為體育賽事節(jié)目的保護(hù)問題可以通過完善廣播組織權(quán)予以解決。通過增加廣播組織權(quán)的內(nèi)容，使廣播組織可以規(guī)制未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為，這同樣可以達(dá)到保護(hù)體育賽事節(jié)目的目的[15]。本文對(duì)此持不同意見。廣播組織權(quán)保護(hù)的主體是廣播組織，如果僅完善廣播組織權(quán)的內(nèi)容，那么僅制作了體育賽事節(jié)目但是并未從事轉(zhuǎn)播行為的主體的利益依然無(wú)法得到保護(hù)。將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為作品，不僅是對(duì)獨(dú)創(chuàng)性本質(zhì)的遵循，而且是更為合適的解決方案。

實(shí)際上，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，法院早已突破了著作權(quán)/鄰接權(quán)的二元立法模式，將很多新型的視聽成果納入作品的范疇，通過著作權(quán)對(duì)之予以保護(hù)。如玩家操作而形成的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面就被一些法院認(rèn)定為作品。在廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)公司訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技公司案中，華多公司提供YY直播網(wǎng)站和YY語(yǔ)音客戶端平臺(tái)，供游戲主播在該平臺(tái)上以直播、錄播或者轉(zhuǎn)播的方式傳播夢(mèng)幻西游2的實(shí)時(shí)游戲畫面。廣州市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，涉案電子游戲由用戶在終端設(shè)備上被登入、操作后，產(chǎn)生了一系列有伴音或無(wú)伴音的連續(xù)畫面，表達(dá)了創(chuàng)作者獨(dú)特的思想個(gè)性，與電影作品的表現(xiàn)形式相同。因此，涉案電子游戲在終端設(shè)備上運(yùn)行呈現(xiàn)的連續(xù)畫面可認(rèn)定為類電影作品[24]。最終法院認(rèn)定被告華多公司構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。由此可見，我國(guó)一些法院在面對(duì)新型視聽表達(dá)成果的訟爭(zhēng)時(shí)，并未僵化地遵守《著作權(quán)法》關(guān)于著作權(quán)/鄰接權(quán)的二元立法模式，而是充分發(fā)揮了司法的能動(dòng)性，通過對(duì)獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的解釋，將這些新型的視聽表達(dá)成果納入類電影作品的范疇。

在將體育賽事節(jié)目納入類電影作品的范圍之后，針對(duì)目前最普遍的侵權(quán)方式——未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為，權(quán)利人或法院在現(xiàn)階段至少可以依據(jù)《著作權(quán)法》第10 條第1 款第17項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”來進(jìn)行規(guī)制。未來可以通過《著作權(quán)法》的修訂擴(kuò)大廣播權(quán)的調(diào)整范圍，將非交互式的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播納入廣播權(quán)所能控制的行為范圍?；蛘撸喜V播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，設(shè)立統(tǒng)一的向公眾傳播權(quán)[25]。

綜上，在各種新技術(shù)的運(yùn)用之下，新的視聽表達(dá)形態(tài)不斷涌現(xiàn)，中國(guó)立法應(yīng)借鑒目前各國(guó)有關(guān)作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的趨勢(shì)，不再刻意去區(qū)分視聽表達(dá)究竟是作品還是制品，只要表達(dá)成果具備最低限度的創(chuàng)造性，就應(yīng)將之納入類電影作品的范圍。在現(xiàn)行中國(guó)《著作權(quán)法》尚未修改，區(qū)分電影/類電影作品和錄像制品的情況下，應(yīng)通過法律解釋的方式，降低對(duì)類電影作品創(chuàng)造性的要求，盡可能將新出現(xiàn)的視聽表達(dá)成果納入類電影作品的范疇。對(duì)體育賽事節(jié)目而言，只要其體現(xiàn)了制作者的獨(dú)立選擇和判斷，具備了最低限度的獨(dú)創(chuàng)性，則其就能夠作為類電影作品受到保護(hù)。將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為類電影作品，符合獨(dú)創(chuàng)性的基本原理，也有利于更好地保護(hù)這一新型的視聽表達(dá)成果，促進(jìn)體育賽事節(jié)目產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

5.2 新浪訴天盈九州體育案終審判決存在的問題

新浪訴天盈九州案的一審判決認(rèn)定體育賽事直播畫面構(gòu)成作品，這是較為合理的結(jié)論，符合獨(dú)創(chuàng)性的基本理論。然而，終審判決卻否認(rèn)了體育賽事節(jié)目的作品屬性[1]。法院給出的理由是：電影作品應(yīng)具有固定及獨(dú)創(chuàng)性2 個(gè)構(gòu)成要件。固定要件要求電影作品被穩(wěn)定地固定在有形載體上，獨(dú)創(chuàng)性的要求涉及獨(dú)創(chuàng)性的高度。該案中的現(xiàn)場(chǎng)直播，整體比賽畫面并未被穩(wěn)定地固定在有形載體上，不符合固定要件的要求。中超賽事公用信號(hào)直播存在客觀限制因素，使得公用信號(hào)所承載的連續(xù)畫面在素材的選擇方面基本上并無(wú)個(gè)性化的選擇，難以符合電影作品的要求[26]。

然而，終審判決所依據(jù)的這2 個(gè)理由都無(wú)法成立。就固定要件而言，不能機(jī)械地將《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第11項(xiàng)“攝制在一定介質(zhì)上”理解為完全固定在有形載體上。根據(jù)前文分析，《伯爾尼公約》中對(duì)電影/類電影作品的界定關(guān)注的是表達(dá)成果最終呈現(xiàn)的視聽形態(tài)，即有伴音或無(wú)伴音的連續(xù)畫面。至于這種連續(xù)畫面是否要通過攝影器材的攝制完全固定在有形載體上，并無(wú)強(qiáng)制性的要求。從比較法來看，美國(guó)《版權(quán)法》并不要求現(xiàn)場(chǎng)拍攝的畫面要完全固定在存儲(chǔ)介質(zhì)之上才能構(gòu)成作品，只要廣播電視臺(tái)對(duì)體育賽事進(jìn)行轉(zhuǎn)播的同時(shí)進(jìn)行了實(shí)時(shí)的錄制，則所呈現(xiàn)出的節(jié)目就是作品。從我國(guó)立法看，我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》要求作品能以“有形形式復(fù)制”?！坝行涡问綇?fù)制”要求的是作品能夠被客觀感知而非固定[9]。假如一定要求表達(dá)成果需要固定在有形載體上，則任何口述作品或者即興創(chuàng)作表演但尚未被“固定”的音樂、戲劇、曲藝、舞蹈等作品都將無(wú)法受到保護(hù)，這顯然不符合我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定。我國(guó)《著作權(quán)法》第3 條第2 項(xiàng)、第3 項(xiàng)明確保護(hù)口述作品以及音樂、戲劇、曲藝、舞蹈等作品。其中，并沒有要求這些作品需要“固定”在介質(zhì)之上。據(jù)此，只要視聽成果的傳播和在介質(zhì)上的錄制是同時(shí)進(jìn)行或者先錄制后播放，就已經(jīng)形成了較為穩(wěn)定的能夠進(jìn)行有形形式復(fù)制的作品形態(tài)，可以作為作品受到著作權(quán)法的保護(hù)。

終審法院認(rèn)為，體育賽事節(jié)目在素材選擇上無(wú)個(gè)性化空間，創(chuàng)作空間相當(dāng)有限，因此不構(gòu)成作品。這一理由同樣無(wú)法成立。正如前文的分析，對(duì)作品創(chuàng)造性程度的要求不應(yīng)過高。盡管體育賽事節(jié)目在發(fā)揮主觀性的空間上受到了體育賽事本身、觀眾需求等各種因素的限制，但并非沒有創(chuàng)造性的空間。相反，正如前文從體育賽事節(jié)目制作過程與呈現(xiàn)內(nèi)容2 個(gè)角度進(jìn)行的分析，轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)所呈現(xiàn)的體育賽事節(jié)目完全達(dá)到了最低限度的創(chuàng)造性這一要求。不同的轉(zhuǎn)播機(jī)構(gòu)在錄制同一場(chǎng)比賽時(shí)，并不會(huì)形成雷同的賽事轉(zhuǎn)播畫面。對(duì)體育賽事進(jìn)行拍攝的角度、拍攝對(duì)象的選取、各種遠(yuǎn)近鏡頭的組合、畫面的特寫與回放等都需要攝制者主觀的選擇和判斷?！恫疇柲峁s指南》在列舉電影作品的范例中就明確包括了業(yè)余錄像、紀(jì)錄片和電視直播報(bào)道[27]。體育賽事節(jié)目與這些作品類型具有相似之處，符合《伯爾尼公約》對(duì)作品創(chuàng)造性的要求。由此可見，終審判決是對(duì)現(xiàn)行《著作權(quán)法》的機(jī)械理解和適用，并不利于保護(hù)目前新技術(shù)環(huán)境下催生的各種形態(tài)的視聽成果。

5.3 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)體育賽事節(jié)目的局限性

在實(shí)踐中，有法院在現(xiàn)階段法律制度不健全的情況下運(yùn)用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來規(guī)制體育賽事非法轉(zhuǎn)播的行為[5]。一些學(xué)者也主張對(duì)體育賽事節(jié)目采取反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的保護(hù)模式[28]，似乎反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)模式可以一勞永逸地解決體育賽事節(jié)目的保護(hù)問題。

本文對(duì)此持懷疑態(tài)度。盡管《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》可以作為補(bǔ)充性的法律來彌補(bǔ)《著作權(quán)法》的漏洞和不足。但是，這只是一種權(quán)宜之計(jì)，而非長(zhǎng)久之計(jì)。體育賽事節(jié)目保護(hù)問題的最終解決有賴于《著作權(quán)法》對(duì)體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的確定，原因如下。（1）《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在適用對(duì)象上存在限制，它規(guī)制的是“經(jīng)營(yíng)者”在市場(chǎng)交易中的不誠(chéng)信行為。然而，體育賽事節(jié)目的傳播主體非常廣泛，有一些體育賽事節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)用戶之間，如利用P2P 的文件共享技術(shù)進(jìn)行的轉(zhuǎn)播。這些網(wǎng)絡(luò)用戶并不從事經(jīng)營(yíng)，與體育賽事節(jié)目的制作機(jī)構(gòu)之間并沒有形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，因而不屬于競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制的對(duì)象。（2）《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的適用范圍較為模糊?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)是一種“兜底保護(hù)”，是一種補(bǔ)充性的原則性保護(hù)，法院在這種保護(hù)中主要是適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的原則性條款，即第2 條。這一條款僅是原則性的規(guī)定，缺乏具體法律規(guī)定中的構(gòu)成要件和法律效果，因而在適用范圍上具有模糊性，必然是一種“應(yīng)急性”的條款，無(wú)法作為長(zhǎng)期調(diào)整體育賽事節(jié)目法律關(guān)系的規(guī)范。有學(xué)者也指出，原本只是作為一般宣示性質(zhì)的第二條異化成了一個(gè)無(wú)所不能、可以讓法院自由裁量并擴(kuò)張適用的“霸王條款”，對(duì)法律的適用與解釋造成了很大的扭曲[2]。

由此可見，在現(xiàn)階段依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)體育賽事節(jié)目進(jìn)行保護(hù)是法律制度存在漏洞的情況下所不得不采取的措施。學(xué)理上需要認(rèn)識(shí)到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的作用具有相當(dāng)?shù)木窒扌?，其適用帶有模糊性，因而僅是一種權(quán)宜之計(jì)，在適用時(shí)要特別審慎以防原則性條款適用的擴(kuò)大化。問題的最終解決還是要依靠《著作權(quán)法》將體育賽事節(jié)目認(rèn)定為作品，這樣才能更好地規(guī)制未經(jīng)許可的體育賽事節(jié)目轉(zhuǎn)播行為。

6 結(jié) 語(yǔ)

關(guān)于體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都尚未形成統(tǒng)一的意見，存在著爭(zhēng)議。而要正確地分析這一問題，對(duì)體育賽事節(jié)目進(jìn)行妥善的保護(hù)，則需要依據(jù)著作權(quán)法上最基本的理論——獨(dú)創(chuàng)性。只有把握了獨(dú)創(chuàng)性的本質(zhì)，才能夠真正理解體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)，從而對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確的界定。從其他國(guó)家對(duì)體育賽事節(jié)目的定性、著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式存在的爭(zhēng)議，以及新技術(shù)環(huán)境下催生的大量新形態(tài)的視聽成果需要保護(hù)的現(xiàn)實(shí)情況來看，我國(guó)極有必要承認(rèn)體育賽事節(jié)目的作品屬性，并降低創(chuàng)造性程度的要求，將各種新形態(tài)的具備最低限度創(chuàng)造性的視聽成果納入作品的保護(hù)范圍，以最大限度地促進(jìn)視聽作品創(chuàng)作的繁榮。