于春博，李 穎

（1.國家知識產權局專利局審查協(xié)作北京中心，北京 100160；2.北京市柳沈律師事務所，北京 100080）

2009-11-26 上海晨光文具股份有限公司（以下簡稱“晨光公司”）向中國國家知識產權局申請了ZL200930231150.3號外觀設計專利，授權公告日為2010-07-21。2015-11，晨光公司發(fā)現(xiàn)，得力集團有限公司（以下簡稱“得力公司”）制造并銷售得力思達A32160 波普風尚中性筆，坤森公司亦在天貓商城許諾銷售、銷售該產品。原告晨光公司提起了侵權訴訟。上海知識產權法院經審理，認定了侵權事實。今天關注的是原告晨光公司主張的其為制止侵權支出的合理費用。對于原告晨光公司主張的其為制止侵權支出的合理費用，庭審中原告明確為律師費20 萬元。法院認為，根據《中華人民共和國專利法》第六十五條的規(guī)定，賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。原告的確委托了律師進行訴訟，并支付了訴訟法律服務費20 萬元。法院尊重包括律師在內的所有訴訟參與人在本案查清事實、分清責任過程中所作出的努力。律師費用的收取系當事人與律師之間意思自治的結果，法院不予干涉。但法律所規(guī)定的要求侵權人承擔的原告開支，應當限制在合理范圍內，超過合理范圍的數(shù)額不應由侵權人承擔，根據本案案件復雜程度、律師工作量、實際判賠數(shù)額與請求賠償額，參考司法行政部門規(guī)定的律師收費標準，酌定被告得力公司支付原告律師費用5萬元。

該案件系最高人民法院公報案例，應當認可其在司法過程中裁量標準的權威性。盡管法官依據案情對維權的合理費用進行了酌定，原告、被告亦認可裁判，均未提起上訴。但是，專利權人在案件中得到的賠償不能彌補維權費用，從經濟方面看，維權行為是一個虧損行為。結合社會經驗，顯然無法單純要求晨光公司在維權以前精準地在5 萬元的合理費用范圍內進行維權活動，那么在認同法院裁量標志的前提下，這樣的案例說明，目前階段，要全面保護專利權人的合法權益，使專利權人對維權有信心、不擔心維權帶來的經濟損失，進而實現(xiàn)鼓勵科技創(chuàng)新的初衷，依靠司法裁判是遠遠不夠的，還需要在立法、行政、商業(yè)等方面加強制度創(chuàng)新。

1 專利權的來源和本質

專利權作為一種主要的知識產權形式起源于西方。早在十三四世紀時，西方有些國家的君主為了發(fā)展經濟，授予某些商人或者手工業(yè)者在一定的期間內免稅并獨家經營某種新產品，或者獨家生產某種新產品的權利。這種權利的內容含有對某種新產品的生產或者銷售的獨占性權利。在西方專利制度的演進中，可以看到無論形式上如何變化，其制度核心仍然是基于創(chuàng)新而賦予的獨占性權利。

中國歷史上，專利法制建設源起的標志性成果是1859年太平天國洪仁軒所著的《資政新篇》[1]。其中記載“倘有能造如外邦火輪車，一日夜能行七八千里者，準自專其利，限滿準他人仿做。”自專其利是一個很好的概括，其揭示了專利權的核心是“利”，即一種特殊的財產權，其權力由政治或法律的授予。最終的目的是通過微觀上鼓勵發(fā)明創(chuàng)造而推動宏觀上的經濟社會發(fā)展。

2019-11，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于強化知識產權保護的意見》?！兑庖姟诽岢觯幍?022 年，侵權易發(fā)多發(fā)現(xiàn)象得到有效遏制；到2025 年，知識產權保護社會滿意度達到并保持較高水平，知識產權制度激勵創(chuàng)新的基本保障作用得到更加有效發(fā)揮?！兑庖姟吠瑫r對知識產權保護的具體工作提出了要求并明確了各級黨委、政府的責任。從上述《意見》中能夠看出，國家十分重視授予并保護知識產權，以此激勵創(chuàng)新，進而促進經濟社會的全面發(fā)展[2]。

2 立法創(chuàng)新

專利權來源于法律的授予，因此在專利侵權救濟中，立法層面的措施起著至關重要的作用。世界上許多國家，例如美國、日本、韓國等通過立法建立了專利侵權懲罰性賠償制度。然而需要注意的是，建立懲罰性賠償制度的根本目的是保護專利權人的合法權益。在懲罰侵權者，使其不能在侵權活動中獲利的同時，彌補專利權人維權過程中產生的成本。因此，對于懲罰性賠償?shù)慕痤~確定，必須嚴格而審慎。一方面，不能彌補維權成本，顯然不是立法的目的；另一方面，使專利權人因為維權活動產生額外的收益也不是立法的目的。民事責任及其構成要件的本質決定了應以補償性賠償額度作為懲罰性賠償數(shù)額確定的參考比例對象。懲罰性賠償是一種民事責任，中國關于民事責任的通說是采用“后果說”。民事責任指違反法律、違約或者因法律規(guī)定的其他事由而依法承擔的不利后果。違法行為和違約行為是法律責任的核心構成要素。承擔各種民事責任方式的最根本特征是使受害人受到損害的權益得到補償或填補，使其盡可能恢復到受害前的狀況[3]。

但是，在國內外，懲罰性賠償制度在專利權保護中的應用一直存在非常多的爭議，相關的文獻資料非常多。有學者認為，對專利權人也不能一味地給予特別的救濟，在對專利權人提供懲罰性賠償救濟的同時應當對不當行使專利權的專利權人排除懲罰性賠償制度的適用。在專利侵權糾紛中，如果專利權人有不當?shù)乩脤＠麢唷⑦`反專利法鼓勵創(chuàng)新的根本目的的行為，法院不宜采用懲罰性賠償制度對專利權人進行特別保護[4]。美國1793 年《專利法》規(guī)定了3 倍賠償。之后，隨著社會發(fā)展不斷進行修改，懲罰性賠償標準由寬松逐變得嚴格[5]。

世間萬事，皆有利弊，因此存在爭論和爭議是很正常的現(xiàn)象。關鍵在于，處于整個社會發(fā)展的整體考量，在一定的歷史階段，是應該取其“利”還是應該革其“弊”。中國現(xiàn)行專利法通過于1984 年，至今尚不足40 年，雖然歷史上出現(xiàn)過類似的法律，但是都沒有建立起穩(wěn)定的專利制度，而西方的專利制度已經運行了數(shù)百年。目前處于知識產權保護的法律觀念尚需加強、主動維權意識尚需加強、維權行為的有效性尚需加強的階段。從各級法院發(fā)布的知識產權案例來看，濫用專利權的案件的數(shù)量和影響力，在中國目前遠不及侵權、維權案件的影響力。因此，目前建立懲罰性的賠償機制，后續(xù)逐步完善，規(guī)避其弊端，對于整個社會重視創(chuàng)新創(chuàng)造，應該能夠起到推動作用。

3 行政制度

專利權人維護自身權益主要依靠法律活動，因此其成本主要來源于從事維權法律活動的費用。因此，對于部分維權存在困難的企業(yè)來說，建立和完善知識產權法律援助制度是一項很好的探索。對于企業(yè)而言，知識產權法律援助在國內外都有需求，而在海外市場中需求尤其迫切。保護中國企業(yè)在海外市場的專利權，也是保護民族的資產。而保護中海外知識產權案件中，需要更多的法律知識和技術知識作為支撐，尤其由于各國法律的差異性，時效問題和舉證問題都具有非常明顯的國別特征。中小企業(yè)甚至部分大型企業(yè)往往缺乏相關人才，而跨國訴訟的費用相對較高，因此對于跨國界的知識產權訴訟等相關案件，法律援助機構有必要主動出擊，積極介入，為其提供有效的專項法律援助[6]。

在中國，人民法院對于當事人為維護自己的合法權益，向人民法院提起民事、行政訴訟，但經濟確有困難的，實行訴訟費用的緩交、減交、免交，這是司法援助制度。而對于很多小微企業(yè)，或者客觀上確實存在困難的企業(yè)，出于鼓勵維權的目的，也應當推行司法援助制度。對于標的額較大的民事案件，可以切實緩解原告方面的維權資金壓力；對于標的額較小的民事案件和行政案件，也可以體現(xiàn)政策層面對于維權行為的鼓勵。

目前，國家正在試點公職律師制度和公司律師制度，知識產權律師也可以在其中發(fā)揮重大的作用。例如，國務院專利行政部門和地方專利部門可以試點公職律師參與司法援助，維護本國、本地區(qū)的無形資產不受侵害。對于有條件的企業(yè)，在培養(yǎng)律師的過程中，亦可以嘗試培養(yǎng)法律與技術、法律與知識產權制度相結合的復合型律師人才。并且完善相應的資源和配套制度。探索公司律師和企業(yè)法律顧問知識產權維權中發(fā)揮主體作用的新路，降低企業(yè)的維權成本。

4 商業(yè)模式

基于專利權帶來商業(yè)利益的本質，創(chuàng)新的商業(yè)方法亦是解決維權成本問題的重要方向。例如，20 世紀80 年代，美國一家名為知識產權保險服務公司推出了一款以被保險人的專利權遭受他人侵害的風險為內容的專利實施保險[7]。在世界范圍內，相關的探索正在展開。1997 年，歐盟委員會發(fā)布了關于共同體專利及專利制度綠皮書，希望通過改革使專利制度更具活力，其中就提到了由每個專利權人出資構建法律費用保險的可能性。1999 年，歐洲議會對歐盟委員會的通訊“以專利促進創(chuàng)新”進行了回應，提及創(chuàng)設一種保險制度在涉及專利的糾紛中提供法律保護，幫助中小企業(yè)更好地維護權利。2000 年，歐盟委員會與各成員國代表及利益方在布魯塞爾召開了專門討論專利訴訟保險的會議。英國、美國、日本、德國作了關于專利訴訟保險的報告，其中涉及到中小企業(yè)、歐洲工業(yè)和專利經紀人的意見。

中國對于專利保險制度也在積極地探索。2012-02，國家知識產權局選取北京、武漢、鎮(zhèn)江等8 市作為專利保險試點城市。此次試點推行的“專利執(zhí)行保險”產品，其投保理賠范圍除專利侵權調查費用外，還包括法律費用。企業(yè)只需支付保險限額6%～8%的保費，在保險期內進行專利維權時，只要到法院立案或請求行政管理部門調處，即可享受保險公司提供的前期相關費用（包括調查費、公證費、交通費、住宿費、伙食補助費等）和法律費用（律師費、仲裁或訴訟費等）；投保企業(yè)還可以享受人保財險系統(tǒng)和知識產權管理部門聯(lián)合組建的知識產權維權專家團隊的法律咨詢等相關服務。顯然這是一項有益的創(chuàng)新，對于有需求的企業(yè)，能夠通過保險的方式得到維權成本的彌補，在被侵權時實現(xiàn)經濟利益方面的自救。

知識產權本身就是一種資產，目前國家正在積極推行知識產權的抵押、質押等方面的探索與實踐。那么，與普通的抵押物、質押物一樣，其價值實現(xiàn)必須有相應的保證。因此，在商業(yè)活動中，基于知識產權的價值享有利益的每個單位和個人，都應當享有基本的維權權利，都可以引入到維權活動中來。不僅在保險領域，還可以在評估、交易、許可使用等多個方面，進行商業(yè)制度方面的探索。

5 結論

要實現(xiàn)專利制度鼓勵創(chuàng)新的根本目的，必須有力維護專利權人的“利”。為了解決現(xiàn)階段部分維權活動中維權成本高于維權回報的問題，必須在立法、行政制度、商業(yè)模式等方面進行多方面的創(chuàng)新，多路徑并行發(fā)展，才能最終保護住專利權人的“利”。唯有保住了“利”，才能實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新、推動經濟社會發(fā)展的根本目的。