宗思雨

商標(biāo)使用貫穿整個(gè)商標(biāo)法，與商標(biāo)權(quán)的形成、撤銷以及商標(biāo)侵權(quán)等密切相關(guān)。 近年來，商標(biāo)使用無論是在學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界都是研究的熱點(diǎn)，我國(guó)《商標(biāo)法》第三次修改新增了“商標(biāo)使用”的規(guī)定，將其提升到了一個(gè)新的高度。

商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定作為商標(biāo)糾紛案件核心問題，近年來學(xué)界對(duì)其與商標(biāo)使用的關(guān)系也存在諸多分歧。 那么，商標(biāo)使用是否是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件? 若是的話，在侵權(quán)判斷中的地位如何? 若不是，對(duì)侵權(quán)判斷有無其他影響? 這些問題直接影響到商標(biāo)侵權(quán)案件的判定，下文將會(huì)對(duì)商標(biāo)使用與商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)系作簡(jiǎn)要闡述。

一、“商標(biāo)使用”概念的厘清

為了闡明商標(biāo)使用和商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)系，首先要明確商標(biāo)侵權(quán)中“使用”的內(nèi)涵，與《商標(biāo)法》48 條商標(biāo)的使用是否等同。

符號(hào)學(xué)中，商標(biāo)是能指和所指的關(guān)系，能指是構(gòu)成商標(biāo)的符號(hào)，所指是其附著商品和服務(wù)的來源和出處。 經(jīng)過一定時(shí)間的使用，能指和所指建立了特定的聯(lián)系，構(gòu)成了商標(biāo)。我們現(xiàn)實(shí)中通常會(huì)出現(xiàn)符號(hào)的使用和商標(biāo)的使用混用的情況，但二者并不等同。 廣義上，對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用，包括商標(biāo)性使用和非商標(biāo)性使用。 問題的核心在于，商標(biāo)侵權(quán)行為中，侵權(quán)人對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用是僅指在商標(biāo)性使用還是兩種含義兼而有之。 要解決這個(gè)問題，我們首先應(yīng)分清商標(biāo)使用和非商標(biāo)性使用的不同。

根據(jù)《商標(biāo)法》48 條，商標(biāo)性使用需要同時(shí)滿足兩個(gè)條件：在商業(yè)活動(dòng)中使用和用于識(shí)別商品來源。①《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第48 條：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為?！薄霸谏虡I(yè)活動(dòng)中使用”，從使用的性質(zhì)上看，應(yīng)當(dāng)是營(yíng)業(yè)活動(dòng)中的使用。關(guān)于“用于識(shí)別商品來源”這一要素，強(qiáng)調(diào)的是使用人的主觀意圖，而不是客觀效果。 相反，非商標(biāo)性使用顯然是不能同時(shí)符合上述兩種條件的商標(biāo)使用行為。

二、“商標(biāo)使用”在侵權(quán)構(gòu)成中的地位

明確了“商標(biāo)使用”的幾個(gè)概念，下面需要討論的是其在侵權(quán)認(rèn)定中的作用。 實(shí)務(wù)中，往往將商標(biāo)性使用作為侵權(quán)判斷的前提。 PRETUL 案中，法院認(rèn)為貼附標(biāo)識(shí)的行為未發(fā)揮識(shí)別商品來源的作用，不是商標(biāo)性使用，不構(gòu)成侵權(quán)。②最高人民法院(2014)民提字第38 號(hào)民事判決書。但學(xué)界對(duì)此存在爭(zhēng)議。 大部分學(xué)者認(rèn)同商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)的前提條件。 也有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)性使用不是商標(biāo)侵權(quán)的前提，否則會(huì)不當(dāng)制約商標(biāo)權(quán)。 本文贊同第二種觀點(diǎn)，商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”行為區(qū)別于商標(biāo)性使用。

(一)商標(biāo)性使用并不必然構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

商標(biāo)是通過注冊(cè)取得的，在先使用商標(biāo)的人很可能因?yàn)槟撤N原因未能及時(shí)注冊(cè)商標(biāo)，無法繼續(xù)使用，此時(shí)對(duì)其是顯失公平的。 基于利益平衡原則，《商標(biāo)法》規(guī)定了商標(biāo)先用權(quán)制度來保障先用權(quán)人的利益。③《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第59 條第3 款：“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)?！贝藭r(shí)，先用權(quán)人的在原使用范圍內(nèi)的商標(biāo)性使用行為不構(gòu)成侵權(quán)。 此外，混淆可能性是侵權(quán)認(rèn)定必須考慮的因素。 因此，即使被控侵權(quán)人實(shí)施了商標(biāo)性使用行為，如果沒有導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的可能，也不會(huì)被認(rèn)定為侵權(quán)。 所以，并非所有的商標(biāo)性使用行為都會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，商標(biāo)使用不是商標(biāo)侵權(quán)的必要條件。

(二)非商標(biāo)性使用有構(gòu)成侵權(quán)的可能性

《商標(biāo)法》規(guī)定了六種侵權(quán)行為：在同種商品上使用相同商標(biāo)，在同種商品上使用近似商標(biāo)或在類似商品上使用相同或近似的商標(biāo)，銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的商品，偽造、擅自制造商標(biāo)標(biāo)識(shí)，反向假冒，幫助他人侵權(quán)。 我們對(duì)這六種侵權(quán)行為依次解讀，前三種行為都是被控侵權(quán)商品與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)建立了聯(lián)系，造成消費(fèi)者的混淆；換言之，混淆的產(chǎn)生是由于被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)發(fā)揮了錯(cuò)誤的識(shí)別功能，消費(fèi)者誤以為被控侵權(quán)商品來源于商標(biāo)權(quán)人。 據(jù)此推出，被控侵權(quán)人對(duì)商標(biāo)的使用發(fā)揮了識(shí)別來源的功能，是客觀效果的產(chǎn)生，與商標(biāo)使用中“用于識(shí)別商品來源”的主觀目的有所不同。 被控侵權(quán)人實(shí)施偽造、擅自制造他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，并不一定會(huì)產(chǎn)生識(shí)別來源的作用，更多的是非商標(biāo)性使用，對(duì)其規(guī)制是從防止后續(xù)侵權(quán)的角度出發(fā)。 反向假冒是通過不使用，破壞商標(biāo)的識(shí)別功能，并沒有發(fā)生商標(biāo)性使用行為。 幫助他人侵權(quán)，《商標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)提供的“便利條件”進(jìn)行了列舉，包括“提供倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺(tái)等”，并未涉及商標(biāo)使用行為。 從后三項(xiàng)行為來看，即使未發(fā)生商標(biāo)性使用行為也有可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。 因此，非商標(biāo)性使用也有構(gòu)成侵權(quán)的可能性。

綜上所述，商標(biāo)性使用與商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”存在區(qū)別，前者強(qiáng)調(diào)的是商標(biāo)權(quán)人出于識(shí)別來源的主觀意圖積極使用商標(biāo)，后者注重于非商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用。

三、商標(biāo)侵權(quán)中“使用”的判斷

既然商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”行為不同于商標(biāo)性使用，那么是否有必要在侵權(quán)認(rèn)定中考慮使用行為呢?①此處的“使用”特指商標(biāo)侵權(quán)中的使用行為，下文同樣雙引號(hào)標(biāo)注。如果是，商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”具體含義又是什么?

(一)明確商標(biāo)侵權(quán)中“使用”行為的必要性

各國(guó)及地區(qū)商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定均包含商標(biāo)標(biāo)識(shí)的“使用”，侵權(quán)中都需要加以考慮。 《美國(guó)蘭哈姆法》規(guī)定，存在標(biāo)識(shí)使用行為是商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的條件之一。 歐盟商標(biāo)法有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)范中也表明，禁止第三方未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意使用其商標(biāo)標(biāo)識(shí)。②《歐共體商標(biāo)指令》第5 條第1 款和《歐共體商標(biāo)條例》第9 條第1 款。雖然歐美商標(biāo)法對(duì)標(biāo)識(shí)的使用行為性質(zhì)的限定相對(duì)商標(biāo)使用而言比較籠統(tǒng)、寬泛，但不可否認(rèn)對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的“使用”都是侵權(quán)認(rèn)定規(guī)范中的重要因素。

不明確標(biāo)識(shí)“使用”在侵權(quán)認(rèn)定中的含義及地位，侵權(quán)行為的列舉會(huì)存在法條適用邏輯推理上的沖突。 最高法院認(rèn)為涉外貼牌加工不構(gòu)成侵權(quán)的重要原因之一是，出口加工未識(shí)別商品來源，不是商標(biāo)使用。 雖然出口加工未發(fā)揮識(shí)別功能，但貼牌行為卻是“偽造、擅自制造他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)”的商標(biāo)侵權(quán)行為，認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)明顯存在法律適用上的沖突。 最高法將商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”解釋為具有識(shí)別性質(zhì)的商標(biāo)使用，而商標(biāo)侵權(quán)條款中的“使用”包括未發(fā)揮識(shí)別功能的偽造標(biāo)識(shí)行為，這種矛盾歸根結(jié)底是沒有明確商標(biāo)侵權(quán)中“使用”的含義，將其與商標(biāo)權(quán)人積極的商標(biāo)使用行為混同。

明確商標(biāo)侵權(quán)中“使用”的含義，對(duì)于平衡商標(biāo)權(quán)人的利益和公眾利益有重要意義。 如果不對(duì)商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”提前界定，可能會(huì)出現(xiàn)兩種情況。 第一種情況，“使用”行為解釋過于寬泛，非商標(biāo)權(quán)人在使用標(biāo)識(shí)前，需要花費(fèi)時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本判斷自己的使用行為是否會(huì)造成侵權(quán)，最終可能選擇不進(jìn)入市場(chǎng)，影響公平競(jìng)爭(zhēng)秩序；即使非商標(biāo)權(quán)人最終使用了標(biāo)識(shí)，也有可能因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人濫用商標(biāo)權(quán)，擴(kuò)張解釋“使用”行為，遭到侵權(quán)訴訟。 第二種情況，“使用”行為解釋過于狹隘，只有較少的使用行為會(huì)被納入商標(biāo)侵權(quán)，非商標(biāo)權(quán)人使用標(biāo)識(shí)侵權(quán)的可能性過低，侵權(quán)成本極小，過度使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，給商標(biāo)權(quán)人帶來嚴(yán)重的損失，過度限制了商標(biāo)專用權(quán)，商標(biāo)權(quán)人難以維權(quán)。 無論哪種情況，都會(huì)造成商標(biāo)權(quán)人和公眾的利益失衡，與商標(biāo)法的立法本意背道而馳。

因此，不管從國(guó)內(nèi)外已有立法及司法實(shí)踐來看，還是從商標(biāo)法的立法目的來看，“使用”行為的界定對(duì)商標(biāo)侵權(quán)判斷都至關(guān)重要。

(二)侵權(quán)中“使用”的考慮因素

商標(biāo)標(biāo)識(shí)的“使用”是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的重要條件，但是商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”并不包括所有對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用行為。一般來講，判斷一項(xiàng)行為是否屬于商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”還需要進(jìn)行以下因素的考量。

1.商業(yè)性使用

對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)需要構(gòu)成“商業(yè)性使用”，國(guó)內(nèi)外幾乎存在統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。 《美國(guó)蘭哈姆法》明確規(guī)定“在商品或其服務(wù)的商業(yè)經(jīng)營(yíng)上”使用標(biāo)識(shí)，造成誤認(rèn)，需要承擔(dān)民事責(zé)任。 歐盟商標(biāo)法也表明禁止他人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人允許“在貿(mào)易過程中使用”其商標(biāo)。 此外，商標(biāo)法的立法宗旨是保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)和消費(fèi)者的利益，商標(biāo)權(quán)人禁止他人未經(jīng)許可使用其商標(biāo)從事商業(yè)性活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)還是為了促進(jìn)公平商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

2.商標(biāo)的知名度

一般來講，侵權(quán)人使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的目的是為了利用商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)聲譽(yù)，使消費(fèi)者發(fā)生混淆。 如果一項(xiàng)商標(biāo)沒有任何知名度，被控侵權(quán)人根本無從知曉該商標(biāo)，其對(duì)標(biāo)識(shí)的使用不會(huì)對(duì)商標(biāo)權(quán)人造成實(shí)質(zhì)性損害，將這種行為認(rèn)定為侵權(quán)，對(duì)被控侵權(quán)人顯失公平。 在 “非誠(chéng)勿擾”案中，雖然最終法院是以“相關(guān)公眾能夠區(qū)分節(jié)目?jī)?nèi)容與現(xiàn)實(shí)中的婚介服務(wù)，兩者不構(gòu)成相同服務(wù)或類似服務(wù)”，認(rèn)定江蘇衛(wèi)視不構(gòu)成侵權(quán)。③廣東省高級(jí)人民法院(2016)粵民再447 號(hào)民事判決書。但是從另一個(gè)角度看，金阿歡的商標(biāo)缺乏知名度，江蘇衛(wèi)視不存在借助金阿歡商標(biāo)的商譽(yù)來提升自己產(chǎn)品知名度的嫌疑，也不會(huì)損害到金阿歡的實(shí)際利益，如果認(rèn)定為侵權(quán)，顯然不符合法理。 因此，只有在商標(biāo)具有一定知名度的情況下，第三人對(duì)商標(biāo)的使用行為才有構(gòu)成侵權(quán)的可能性。

3.商標(biāo)的顯著性

被控侵權(quán)人對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用是否正當(dāng)與商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)度有關(guān)。 商標(biāo)的顯著性與獨(dú)創(chuàng)性有很大的關(guān)聯(lián)，通常獨(dú)創(chuàng)性越高的商標(biāo)，其顯著性也就越強(qiáng)，獲得的保護(hù)范圍越大，被告的使用行為也就越容易落入侵權(quán)范疇。 換言之，商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，被控侵權(quán)人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”行為的可能性越高。

以上這三個(gè)因素需要法官在判案中全面綜合地考慮，如果原告的商標(biāo)顯著程度較高，也有較大的知名度，被告在商業(yè)活動(dòng)突出使用了原告的商標(biāo)符號(hào)，被告的行為很大程度上構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”行為，需要認(rèn)定為侵權(quán)。 如果被告使用原告商標(biāo)符號(hào)的行為是基于正當(dāng)理由，如描述自己的商品或服務(wù)，該使用行為屬于合理使用，不會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。當(dāng)被告的行為介于這兩種行為之間時(shí)，需要法官根據(jù)具體的案件情況，全面分析以上因素，綜合判斷。

四、結(jié)語

商標(biāo)使用貫穿整個(gè)商標(biāo)法，在不同的情況下，其內(nèi)涵不盡相同。 在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中，對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用既包括商標(biāo)性使用行為，也包括非商標(biāo)性使用行為。 在個(gè)案中，我們需要通過商標(biāo)知名度、商業(yè)性使用等因素綜合考慮被告的行為是否屬于商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”，這對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定意義重大。 在以后的《商標(biāo)法》修改中，明確商標(biāo)侵權(quán)中“使用”的含義，顯得尤為重要。