段金玉，張道榮

（上海對外經(jīng)貿(mào)大學法學院，上海市201620）

在我國科創(chuàng)板注冊制改革下，原本屬于證監(jiān)會的部分職能被重新分配，證券市場中介機構(gòu)在保護投資者利益方面的作用更加凸顯?！渡虾ＷC券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》（下文簡稱《科創(chuàng)板上市規(guī)則》）將科創(chuàng)板與主板、中小板進行了區(qū)分，規(guī)定原則上不得更換保薦機構(gòu)，但主板、中小板的上市規(guī)則中并未要求原則上不得變更保薦機構(gòu)。同時，該文件將保薦機構(gòu)對上市公司重大異常情況督導職責予以明確，即在原先的基礎(chǔ)上對信息披露提出充分性、一致性及可理解性的新要求，保薦機構(gòu)的“看門人”形象得到進一步深化。

目前，國內(nèi)關(guān)于保薦人制度的研究大多圍繞中介機構(gòu)職責展開[1]，其中應(yīng)當重點探討的內(nèi)部責任劃分和處罰標準設(shè)定少有涉及。對此，筆者認為，保薦人與其他中介機構(gòu)之間的責任分擔，和中介機構(gòu)與發(fā)行人、上市公司之間的責任承擔實際上是兩個截然不同的問題，但該問題并未受到同等的重視。保薦機構(gòu)是公司發(fā)行上市的主要把關(guān)者，將會承擔比核準制時期更高的風險，伴隨著高風險所帶來的將會是高于主板市場的服務(wù)費用，同時更快的審核流程也使得保薦機構(gòu)有時間和精力承接更多的保薦業(yè)務(wù)。而該行為下諸多法律問題早在核準制時期就已暴露，如保薦機構(gòu)與其他中介機構(gòu)職責混同、中介機構(gòu)之間內(nèi)部責任劃分缺失明確標準、中介機構(gòu)處罰標準模糊等[2]，同此次的注冊制改革所出臺的配套規(guī)則卻并未對這些問題進行解決或調(diào)整。因此，如何通過制度設(shè)計對保薦人等中介機構(gòu)的責任進行劃分，確保其發(fā)揮對發(fā)行人信息披露核查把關(guān)作用，進一步保護投資者，對于推進科創(chuàng)板注冊制改革而言意義重大。

一、保薦人責任分配模式的制度實踐及思考

（一）中國香港地區(qū)“保薦人牽頭責任”模式的引入

總體上，香港聯(lián)合交易所對保薦人職責的規(guī)定原則為：“為符合上市條件的企業(yè)提供服務(wù)，確保該企業(yè)在上市過程中的申請文件及披露的其他上市相關(guān)文件的真實性、準確性以及完整性，同時確保企業(yè)董事對董事應(yīng)負有的職責有清楚的認知?！钡牵靼迳鲜幸?guī)則并未規(guī)定保薦人的持續(xù)督導職責。因此，出于防范發(fā)行人欺詐風險和保護投資者的原因，其采取“保薦人牽頭責任”的監(jiān)管模式，即通過設(shè)定職責義務(wù)以及連帶責任敦促證券中介機構(gòu)提供誠實可靠的專業(yè)意見。具體包含以下三個方面：第一，保薦機構(gòu)審慎審核會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、評估機構(gòu)等其他中介機構(gòu)出具的專業(yè)意見，同時以相同標準審查前述機構(gòu)以外的非專家報告，確認其真實性、準確性、可靠性，以證明自身有充分理由相信前述報告。即使保薦機構(gòu)不具備相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)資質(zhì)和能力，也應(yīng)當以所獲取的全部資料為基礎(chǔ)，盡力審查其他中介機構(gòu)出具的專家報告的真實性，不得未經(jīng)審查直接采用專家報告作為工作成果。第二，明確保薦機構(gòu)的刑事、民事責任，但規(guī)定了若保薦人有充足且正當理由相信專家意見，則對招股說明書中的虛假陳述內(nèi)容可以免于承擔相應(yīng)責任[3]。第三，為確保保薦人能夠提供高水平的盡職調(diào)查服務(wù)，保障信息披露內(nèi)容的質(zhì)量和可靠性，香港證監(jiān)會通過強制公開保薦費用，將保薦費用與發(fā)行結(jié)果進行“脫鉤”。

（二）美國法下“區(qū)分責任”模式

為確保保薦人在創(chuàng)業(yè)板市場全面且充分地履行職責，發(fā)揮應(yīng)有作用，美國納斯達克逐漸發(fā)展出一系列保薦人制度，通常稱之為“什錦”保薦人制度。其中強制性法人治理結(jié)構(gòu)、基于自主選擇的理事專業(yè)指導計劃、由監(jiān)管機構(gòu)履行實質(zhì)審查職責等制度創(chuàng)新將市場化背景下的保薦人職責進行重組，以及利用彼此間相互制約、彼此配合的關(guān)系將創(chuàng)業(yè)板市場投資者可能面臨的風險予以降低和分散，屬于典型的“區(qū)分責任”模式。具體來說，發(fā)行人、承銷商、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、評估機構(gòu)等在內(nèi)的法人組織，以及承擔審計、評估職責的個人對證券欺詐行為承擔區(qū)分責任，但除了發(fā)行人承擔無過錯責任，其他責任主體若能進行充分舉證，可免于承擔相應(yīng)責任，具體的抗辯事由包括以下四種：第一，辭職抗辯，即相關(guān)責任人早在證券欺詐行為出現(xiàn)前即已不具備相關(guān)職務(wù)，或以實際行動表明其不愿參與欺詐行為，或以法定途徑（書面形式）向發(fā)行人表明自身已采取必要措施，且不會對欺詐行為承擔責任。第二，不知情抗辯，責任人不知曉相關(guān)證券欺詐行為，且在知曉的第一時間即向證券委員會報告，同時向公眾表明其不知情。第三，責任人對第三方非專家報告和非以官方正式資料為依據(jù)所制定的內(nèi)容，可以通過充分舉證，證明自身已努力進行必要調(diào)查，對不實內(nèi)容予以確信有合理原因。第四，對基于專家報告做出的虛假陳述，及責任人以專家身份所做、所引用的陳述，通過充分的舉證說明，表明其做出的陳述未遺漏上市相關(guān)的重大事實，且自身有充分理由認可案涉陳述的真實性[4]。

（三）對我國保薦人責任制度的思考

總體上看，我國科創(chuàng)板中各中介機構(gòu)的責任是基于“保薦人牽頭責任下區(qū)分專業(yè)機構(gòu)職責”下的細化，主要體現(xiàn)在：其一，逐漸開始明確各中介機構(gòu)的職責配置，分工更加明確，要求中介機構(gòu)對于各自專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的事項承擔責任，不再一概地承擔連帶責任；其二，進一步加強中介機構(gòu)看門人職責的發(fā)揮，通過問詢制度確保中介機構(gòu)能持續(xù)審慎核查發(fā)行人真實情況以保護投資者利益。但是，中介機構(gòu)仍呈現(xiàn)“以券商為主導”的行業(yè)特征及監(jiān)管理念，對券商、律師、會計師勤勉盡責下注意義務(wù)標準界定不明，中介機構(gòu)的責任邊界以及免責標準尚不清晰[5]。我國內(nèi)地雖在形式上借鑒了香港地區(qū)“保薦人牽頭責任”模式（《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第7 條第二款），卻并未將保薦人職責進行合理、明確的分解重組，也沒有突出保薦機構(gòu)的獨立地位。而在借鑒美國《證券法》《證券交易法》時，盡管為證監(jiān)會的充分履行職責提供了法律支撐，用連帶責任來嚴格約束相關(guān)主體在發(fā)行上市過程中的虛假陳述行為，但又未在免責的抗辯事由、保薦人與其他中介機構(gòu)職責區(qū)分、內(nèi)部責任等問題上予以明確。因此，基于各中介機構(gòu)的專業(yè)領(lǐng)域分工不同，文書間的結(jié)論引用不可避免，在事后探討各中介機構(gòu)的責任承擔時，實務(wù)中很難判斷其是否存在過錯，由此帶來責任分配的模糊性，如何從制度上對這些問題進行解決便顯得更為重要。

二、保薦人責任重構(gòu)的可行性

（一）保薦人責任重構(gòu)正當性：“委托—代理”下保薦人責任承擔桎梏

我國實行保薦制度時間較短，在不夠成熟的保薦制度下，保薦人難以在高額保薦費用面前平衡其雙重身份，即保薦人很難通過拒絕發(fā)行人的要求或?qū)Πl(fā)行人的相關(guān)文件不予審核通過的方式盡到其“看門人”的義務(wù)。長期的核準制實踐中，股票發(fā)行上市過程的實質(zhì)審核權(quán)由證監(jiān)會掌握并行使，保薦人在內(nèi)的中介機構(gòu)在這一過程中被邊緣化，無須對注冊發(fā)行的股票提供背書，因此上述機構(gòu)對審慎盡責做好“看門人”角色以維護自身信譽并無興趣，這是保薦制度與核準制之間邏輯矛盾的體現(xiàn)。

若要求保薦人在發(fā)行人及其管理層與廣大投資者間進行利益取舍，投資者必將處于十分不利的地位，畢竟提供保薦服務(wù)所獲收益來自于前者。核準制背景下已經(jīng)如此，注冊制改革若繼續(xù)維持現(xiàn)狀，投資者的利益將更難得到保障。因此，有學者提出應(yīng)將保薦人與發(fā)行人之間的利益捆綁進行分離，保薦機構(gòu)不再直接服務(wù)于發(fā)行人，讓證監(jiān)會、交易所、公司管理者參與“委托—代理”法律關(guān)系[6]。筆者認為，實務(wù)中保薦人雙重身份帶來的隱患不容忽視，而股票發(fā)行上市過程中出現(xiàn)違規(guī)信息披露、欺詐、虛假陳述等情形并非只來自于保薦人雙重身份所引發(fā)的利益沖突。而上市門檻苛刻、責任追究措施不到位、保薦信用監(jiān)管系統(tǒng)名存實亡等現(xiàn)象共同造成了現(xiàn)在的局面。我國注冊制改革尚處于起步階段，將核準制時期就已成型的“委托—代理”法律關(guān)系全盤否定有些過于草率，一方面來說，要將這一權(quán)利義務(wù)關(guān)系框架推翻重建，與之相配套的配套措施就需要被重新設(shè)計；另一方面，保薦機構(gòu)的產(chǎn)生、保薦服務(wù)費用的計算、責任的追究、證監(jiān)會參與模式等有關(guān)制度也都要從零開始，其耗費的各方面資源和成本將遠遠超過可能帶來的收益。

由于在保薦人牽頭責任制下，保薦人是最終為發(fā)行人向投資者負責的中介機構(gòu)，承擔了最終的保薦職責，而目前并未有法律明確規(guī)定中介機構(gòu)的免責事由以及內(nèi)部責任承擔問題，根據(jù)《證券法》第六十九條、第一百七十三條規(guī)定，保薦人以及證券服務(wù)機構(gòu)在證券欺詐中承擔的都為連帶責任，對于過錯的認定秉承過錯推定原則，須通過中介機構(gòu)證明自身不具有過錯方能免責，對此，有觀點認為在保薦人對第三人承擔的民事賠償責任方面，采用無過錯責任原則替代現(xiàn)行的過錯推定責任原則?？梢允雇顿Y者的權(quán)利得到更加可靠的保障，同時有利于進一步促使保薦人審慎盡責開展保薦業(yè)務(wù)。筆者認為，在保薦人責任分配領(lǐng)域采用此種責任分配明顯違背了公平原則。原因在于：第一，將保薦人與發(fā)行人、上市公司擺在了相同的位置，保薦人作為中介機構(gòu)的分類之一，并未參與上市公司的日常運營過程，也無權(quán)在股東大會、董事會上進行表決，更無法替上市公司進行決策，僅僅是在法定期間內(nèi)履行持續(xù)督導職責。第二，保薦人與會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機構(gòu)各自掌握的上市公司相關(guān)信息存在差異，容易出現(xiàn)嚴重的信息不對稱情形，因為其所獲得的信息渠道都源自發(fā)行人一方。將保薦人與發(fā)行人擺在同一責任梯隊，將會使保薦人面臨不合理的職業(yè)風險，對保薦人開展保薦業(yè)務(wù)極為不利，其“看門人”角色會進一步淡化。

（二）保薦人責任重構(gòu)特殊性：以信息披露為核心的注冊制改革

在長期的核準制實踐下，我國證券市場往往會出現(xiàn)新股發(fā)行定價時報價過高的狀況，主要原因在于報價相關(guān)的法律法規(guī)未要求中介機構(gòu)對其報價承擔責任，很多中介機構(gòu)因此傾向于提高報價，甚至操縱股價的現(xiàn)象也時有發(fā)生。然而此類高報價與其所發(fā)行的證券價值并不相符，市場主體的選擇權(quán)得不到體現(xiàn)和尊重，證券市場價格也處于不合理的波動狀態(tài)。而注冊制下，定價制度的主導權(quán)由市場掌握，通過對市場信息的披露，對證券市場違法定價以及操控股價行為進行有效遏制。

因此，信息披露的職責由發(fā)行人、中介機構(gòu)分擔。前者應(yīng)保障披露內(nèi)容真實、準確、完整，科創(chuàng)板配套規(guī)則還要求后者進一步負責披露內(nèi)容的充分性、一致性、可理解性。證監(jiān)會對上市公司不再做主觀方面的價值判斷，在公司注冊發(fā)行股票過程中僅需在監(jiān)管層面確保信息披露內(nèi)容真實準確，同時對投資者盡到足夠的風險提示義務(wù)即可，不論對投資者是否能最終獲利，還是發(fā)行人是否能充足融資，都不在證監(jiān)會工作的考慮之中。此時，中介機構(gòu)應(yīng)當以其專業(yè)能力承擔起把關(guān)責任，充分發(fā)揮核查把關(guān)作用，勤勉盡責地進行全面核查驗證并獨立作出專業(yè)判斷，履行特別注意義務(wù)及一般注意義務(wù)。從這一點上說，保薦人所承擔的保證責任，是對發(fā)行人信息披露的真實、準確、完整承擔保證責任，其責任承擔的方式與機制將對資本市場產(chǎn)生巨大作用，盡管“保薦+跟投”規(guī)則下對中介機構(gòu)的資本進行約束，但是基于發(fā)行人的信息披露材料是由多人完成的，包括專家和非專家在內(nèi)，如果不區(qū)分不同證券參與主體的責任，不對保薦人責任進行重構(gòu)，那么在科創(chuàng)板規(guī)則下就沒有區(qū)分不同的責任與義務(wù)，中介機構(gòu)的免責標準以及責任分配將難以進行有效判斷與區(qū)分，最終將造成責任承擔上的模糊，各主體履職積極性降低。對保薦人等中介機構(gòu)的責任承擔及免責標準進行明確，是確保公司信息披露正確有效的前提。

（三）保薦人責任重構(gòu)可行性：中介機構(gòu)職責的專業(yè)劃分

科創(chuàng)板試點注冊制下，證券中介機構(gòu)的資本市場看門人功能將更為凸顯，立法將更注重中介機構(gòu)間注意義務(wù)以及專業(yè)職責的劃分。但是，我國并未在立法或監(jiān)管層面對保薦人的職責界限進行明確，但從多年來理論界的主流觀點和證券市場實務(wù)經(jīng)驗可知，保薦機構(gòu)的主要職責為對發(fā)行人的相關(guān)文件進行全面細致的審查，對會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、評估機構(gòu)在內(nèi)的中介機構(gòu)所出具的包含專業(yè)意見的文件進行審核，要體現(xiàn)其作為保薦人的獨立思考過程。

根據(jù)科創(chuàng)板市場不同中介主體的專業(yè)知識，目前證監(jiān)會及上交所發(fā)布的相關(guān)規(guī)定中對各中介機構(gòu)職責的專業(yè)劃分提出了框架：第一，將會計事務(wù)所、律師事務(wù)所與保薦人的盡責要求作出區(qū)分；第二，明確各中介機構(gòu)的職責配置，其分工更加明確，中介機構(gòu)只需對于各自專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的事項承擔責任，不再一概地承擔連帶責任；第三，對中介機構(gòu)看門人職責進行擴張，通過問詢制度確保中介機構(gòu)能持續(xù)審慎核查發(fā)行人真實情況以保護投資者利益。可以看到，各中介機構(gòu)間職能與責任的邊界已形成框架，對保薦人的責任進行重構(gòu)得到立法上的支撐。同時，保薦人的獨立性及其判斷標準也得到強化，在此基礎(chǔ)上，可以進一步完善中介機構(gòu)的內(nèi)部責任劃分，保薦人的免責抗辯規(guī)范也可有效建立。根據(jù)《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第七條第二款的規(guī)定，我國科創(chuàng)板有向香港創(chuàng)業(yè)板制度靠齊的趨勢，以“保薦人牽頭責任”下區(qū)分專業(yè)機構(gòu)職責實現(xiàn)對保薦人的責任進行重構(gòu)，但是現(xiàn)有法律規(guī)范中仍缺少具體的責任劃分與界定規(guī)則，缺少明確的責任免除事由之規(guī)范，無義務(wù)即無權(quán)利，在目前責任界定缺失的情況之下，保薦人的職能界限也因此難以得到明確。

三、保薦機構(gòu)責任重構(gòu)的路徑選擇

（一）明確區(qū)分責任下保薦人勤勉盡責標準

責任的承擔應(yīng)當以義務(wù)的履行為前提要件，相關(guān)文件雖然已經(jīng)對各中介機構(gòu)的義務(wù)標準作出規(guī)定，但是仍需要對勤勉盡責標準作出區(qū)分，在不同的盡責標準下確定不同的免責情形。由于會計師事務(wù)所出具的審計報告和律師事務(wù)所出具的法律意見書已經(jīng)包含了具有法律效力的專業(yè)意見，若讓保薦人重復(fù)這些中介機構(gòu)的工作內(nèi)容，實際上忽視了法律授予保薦機構(gòu)對專家意見“合理信賴”的自由。具體而言，會計師事務(wù)所通過出具審計報告、制作利潤表和資產(chǎn)負債表的方式審計包括發(fā)行人財務(wù)狀況、運行成本等重要信息，對其審核的公司財會相關(guān)的資料及出具的審計報告承擔法律責任；為發(fā)行人進行民商行為、行政領(lǐng)域的活動提供合法合規(guī)方面的咨詢服務(wù)，幫助發(fā)行人把握機會、規(guī)避風險的工作顯然應(yīng)由律師事務(wù)所承擔，因此，律師事務(wù)所應(yīng)當對其為發(fā)行人所出具的法律意見書承擔責任。

1.保薦人法定職責下特別注意義務(wù)

保薦機構(gòu)的職責不應(yīng)被簡單理解為重復(fù)前述中介機構(gòu)的工作，全面審查其他中介機構(gòu)所出具的審計報告、法律意見書等專業(yè)意見，否則其作為保薦人的獨立性將不復(fù)存在。因此，需要明確保薦機構(gòu)的特別注意義務(wù)：

第一，對保薦機構(gòu)以外的其他中介機構(gòu)的業(yè)務(wù)資格及其工作人員的從業(yè)資質(zhì)進行審查，重點包括其他中介機構(gòu)過去所提供服務(wù)的證券發(fā)行項目情況、是否受到過證監(jiān)會處罰以及持牌狀況，通過審慎盡責的盡職調(diào)查，確保其他中介機構(gòu)能夠認真負責地完成各自的工作。

第二，反復(fù)確認其他中介機構(gòu)所出具文件內(nèi)的專業(yè)內(nèi)容與真實情況是否存在差異，涉及專業(yè)意見的部分所參考資料的真實性、有效性，是否存在瑕疵，以及出具專業(yè)意見的程序是否存在重大問題。因此，保薦人應(yīng)當存在特別注意義務(wù)，包括審慎校驗其所聘任的證券服務(wù)機構(gòu)所出具專業(yè)意見依托的原始資料的真實性，以及評估證券服務(wù)機構(gòu)發(fā)表專業(yè)意見的方法、基準、假設(shè)及依據(jù)是否具有合理性。

2.保薦人專業(yè)職責下的特別注意義務(wù)

除法定職責應(yīng)被視為中介機構(gòu)的特別注意義務(wù)外，基于專業(yè)知識不同在各專業(yè)職責下所發(fā)表及制作核驗的內(nèi)容也應(yīng)作為特別注意義務(wù)的注意范圍[7]。對于保薦人來說，其專業(yè)水平與資產(chǎn)水平上的綜合實力決定其承擔了較重的“看門人”責任，需要承擔特別注意義務(wù)，具體來說，保薦人應(yīng)當選擇合適的證券服務(wù)機構(gòu)，對其所聘任的證券服務(wù)機構(gòu)所出具專業(yè)意見的真實性履行審慎校驗義務(wù)。同時，需要對證券服務(wù)機構(gòu)發(fā)表專業(yè)意見的方法、基準、假設(shè)及依據(jù)的合理性、關(guān)聯(lián)性履行評估義務(wù)。

（二）明確有免責事由下保薦人連帶責任

我國《證券法》確立了“連帶責任”的歸責原則，但是，2003 年《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下文簡稱《虛假陳述若干規(guī)定》）第二十七條將《證券法》對連帶責任的認定范圍盲目進行了延伸，在未確認各中介機構(gòu)在主觀層面是否存在共同過錯的情況下，即確認了共同侵權(quán)的存在，此舉值得商榷。盡管保薦人作為證券發(fā)行及上市最主要的中介機構(gòu)，相應(yīng)需要承擔更多的注意義務(wù)，但是并不意味著在任何情況下保薦人都需要承擔連帶責任。因此，需要明確對保薦人連帶責任的相關(guān)免責事由，對各中介機構(gòu)之間的“共同侵權(quán)”責任進行嚴格限制。

1.依違反程度的輕重分配各中介機構(gòu)責任

由于會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所和評估機構(gòu)所出具的專業(yè)意見均存在法律效力，在專業(yè)分工的基礎(chǔ)上，可以按照各自對勤勉盡責義務(wù)違反程度的輕重分配各中介的責任。在中介機構(gòu)明確自身注意義務(wù)的基礎(chǔ)上，不同注意義務(wù)導致不同的免責事由，同時，在保薦人牽頭責任制下，保薦人對于其他證券服務(wù)機構(gòu)出具的意見，應(yīng)當審慎校驗其出具專業(yè)意見所依據(jù)原始資料的真實性。

2.免責補充條款

保薦機構(gòu)對是否應(yīng)當相信其他中介機構(gòu)所出具的專業(yè)意見應(yīng)有自己的判斷，在審慎盡責履行了作為保薦人的職責，且具備合理理由的前提下，對其他中介機構(gòu)所出具的存在虛假陳述、重大漏洞、明顯錯誤的專業(yè)意見，無須承擔法律責任。同時，基于前述保薦人與其他中介機構(gòu)職責明確區(qū)分的基礎(chǔ)，可以在注冊制配套規(guī)定中制定“不同專業(yè)領(lǐng)域的中介機構(gòu)僅在其職責范圍內(nèi)承擔法律責任”的補充條款，若依據(jù)連帶責任原則，使任一中介機構(gòu)承擔了全體中介機構(gòu)的法律責任，也不妨礙其事后對其他中介機構(gòu)行使追償權(quán)。

（三）健全保薦人民事責任追究責任承擔機制

我國現(xiàn)行法律對保薦人涉及民事訴訟的糾紛主要依據(jù)《虛假陳述若干規(guī)定》，盡管涉及證券的民事案件通常不會以單獨訴訟的方式進行，我國《民事訴訟法》卻將民事案件共同訴訟的原告資格確認模式規(guī)定為登記確認，此舉將因種種客觀原因未能在法定期間內(nèi)登記的受害投資者關(guān)在了共同訴訟大門之外，《虛假陳述若干規(guī)定》也未能打通投資者通過集團訴訟的方式行使救濟權(quán)的道路。主要原因在于難以完整統(tǒng)計出證券投資者的人數(shù)和所在地，進行共同訴訟所需的原告資格登記不論時間成本還是物質(zhì)成本都難以估量，共同訴訟模式未能起到保護投資者利益的作用，反而為發(fā)行人、保薦人及其他中介機構(gòu)進行證券欺詐違法行為提供了便利。

2019 年8 月發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》指出，在證券糾紛案件的審理方面，要以《民事訴訟法》第五十四條規(guī)定的代表人訴訟制度為基礎(chǔ)，積極探索符合中國國情的證券民事訴訟制度，逐步改變過去“一案一立、分別審理”的局面，實現(xiàn)案件審理的集約化和訴訟經(jīng)濟化。筆者認為，在此基礎(chǔ)上可以進一步完善證券市場糾紛化解機制。

1.完善“先償后追”下賠付責任人規(guī)則

“先償后追”模式本身在制度層面存在一些問題：投資者利益補償專項基金通常會在證監(jiān)會作出行政處罰后第一時間設(shè)立，然而此舉僅僅保護了投資者利益，卻未設(shè)置有效的司法救濟途徑以保護保薦人的正當權(quán)利。為提高投資者獲得救濟的效率和最大化投資者利益，不應(yīng)以放棄其他司法救濟渠道為代價。因此，可以根據(jù)各中介機構(gòu)在決策過程中所起的作用，將保薦人與其他中介機構(gòu)、發(fā)行人的責任范圍明確劃分?！跋葍敽笞贰钡哪Ｊ綄⒅鬓k券商擺在責任承擔的第一梯隊，盡管隨后可向其他主體行使追償權(quán)，但證監(jiān)會在行政處罰確定賠付責任人時，若一味地將先行賠付的責任交給保薦人承擔，將影響國內(nèi)保薦業(yè)的正常運作。為此，可通過在保險領(lǐng)域新增有關(guān)險種，對先行賠付責任主體利益進行保障；明確預(yù)先賠償標準和賠償程序的規(guī)定，提高“先償后追”的公信力。

2.健全證券集團訴訟制度

2019年全國人民代表大會憲法和法律委員會在關(guān)于《中華人民共和國證券法（修訂草案）》修改情況的匯報中，明確了對于“發(fā)行人的控股股東、實際控制人等侵犯公司合法權(quán)益給公司造成損失”的行為，持有該公司股份的國家設(shè)立的投資者保護機構(gòu)可以提起股東代表訴訟（修訂草案三次審議稿第一百零四條第三款）。在長期的核準制實踐下，我國證券市場中的上市公司有相當一部分帶著國有屬性，政府對證券市場發(fā)展的推動力固然重要，但也存在著行政手段干預(yù)過多、不利于市場發(fā)揮作用的現(xiàn)象。證券市場違法違規(guī)行為主要由證監(jiān)會予以行政處罰，從而導致個人參加證券民事訴訟的意愿不高，過分依賴行政監(jiān)督機構(gòu)的處罰措施。筆者認為，為響應(yīng)科創(chuàng)板注冊制改革“讓政府的歸政府，市場的歸市場“的號召，同時按照《證券法》修改草案中體現(xiàn)的打造多元化證券糾紛解決機制的目標，我們應(yīng)當打消對集團訴訟的偏見和懷疑，將國內(nèi)證券市場具體實踐與國外集團訴訟的成熟經(jīng)驗相結(jié)合，探索建立適合中國國情的證券集團訴訟制度。

具體可以從以下五個方面著手：第一，在原有基礎(chǔ)上更加注重投資者利益保護，積極發(fā)展機構(gòu)投資者；第二，明確證券集團訴訟的被告范圍，從證券欺詐行為的決策者和最大受益者角度確定責任人；第三，確立集團訴訟制度并不意味著法院在異常的和解與撤訴過程中失去了審查的權(quán)力，避免集團訴訟制度的濫用；第四，對證監(jiān)會的監(jiān)管、執(zhí)法力度進一步優(yōu)化，既要在行政責任與民事責任之間做好過渡，也應(yīng)當在執(zhí)法活動中充分、適度地行使職權(quán)；第五，在政府、法院、律師之間優(yōu)化分工與合作，形成合力，拓展多元化證券糾紛解決渠道。

（四）保薦人違反職責的行政處罰

《保薦辦法》對保薦人違法違規(guī)業(yè)務(wù)行為設(shè)置了較為詳盡的行政責任，整體上以行政處罰為主。但是在巨額保薦費用面前，現(xiàn)有的財產(chǎn)罰、暫停業(yè)務(wù)、聲譽損失等處罰手段使得保薦人違法成本降低，因此，需要明確保薦人違反職責的行政處罰標準并且適當提高行政處罰力度。

盡管《保薦辦法》設(shè)置了市場禁入罰，但其針對的是保薦代表人，即一般意義上的保薦機構(gòu)從業(yè)人員，而非保薦機構(gòu)本身。這導致了保薦代表人在多數(shù)情況下成為保薦人的擋箭牌，《保薦辦法》對機構(gòu)的處罰措施以“冷淡對待”為主，“冷淡期”之后對其開展保薦業(yè)務(wù)沒有影響。對此，一方面，可以在原先冷淡處理、資格罰等懲戒手段的基礎(chǔ)上，將行政處罰的財產(chǎn)罰額度適度調(diào)整[7]。另一方面，通過完善《證券法》及配套法規(guī)中市場禁入罰的有關(guān)規(guī)定，對保薦機構(gòu)重大違法業(yè)務(wù)行為增加終身禁業(yè)的處罰措施。對其非法業(yè)務(wù)行為視情節(jié)輕重給予停業(yè)、取消業(yè)務(wù)資格直至終身市場禁入的處罰措施，可以有效起到預(yù)防和警示效果，提高保薦人和保薦代表人的違法成本。永久性的市場禁入罰將使保薦機構(gòu)再也無法開展業(yè)務(wù)，在證券市場失去準入資格，對案件負有責任的保薦代表人也難以找到其他保薦機構(gòu)繼續(xù)從事保薦代表人工作。

四、結(jié) 語

中介機構(gòu)作為投資者與上市公司間的紐帶，在科創(chuàng)板注冊制下被賦予了重要使命，作為資本市場的“看門人”，其充分盡職履責對監(jiān)督發(fā)行人證券欺詐行為、保護投資者利益均具有重大意義。盡管新規(guī)細化了保薦人的部分工作，增設(shè)了中介機構(gòu)違法違規(guī)行為的處罰類型，但未能對保薦人與其他中介機構(gòu)之間職責界限予以明確，也未就長期以來中介機構(gòu)內(nèi)部責任分配問題進行回應(yīng)，對中介機構(gòu)違法違規(guī)行為處罰標準、力度也未及時調(diào)整。對此，結(jié)合我國證券市場的實際情況，需要依據(jù)專業(yè)領(lǐng)域的不同劃分中介機構(gòu)職責，明確區(qū)分責任下保薦人勤勉盡責標準，明確有免責事由下保薦人連帶責任，建立健全保薦人民事責任追究責任承擔機制，實現(xiàn)中介機構(gòu)“看門人”角色的回歸，保障投資者合法權(quán)益。