華祎琳

(華東政法大學(xué) 國際金融法律學(xué)院，上海 200050)

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展勢頭迅猛，網(wǎng)購已成為人們生活中重要的消費方式。當(dāng)今，吸引流量、搶占客戶資源成為電商平臺陷入惡性競爭的主要原因之一。在激烈的市場份額爭奪戰(zhàn)中，電商平臺為了取得優(yōu)勢的競爭地位，采用多種方式限制商家與其他平臺的合作，出現(xiàn)了各類限制交易的排他情形，現(xiàn)對此種情形籠統(tǒng)地稱為電商平臺“二選一”行為，也可稱為“限定交易” “排他性交易”等。

電商平臺“二選一”分為兩種模式：一是主導(dǎo)電商平臺通過優(yōu)惠傾斜政策，吸引入駐商家與自己達成獨家合作協(xié)議，使商家不得在競爭平臺上線或者將其他平臺已有商鋪下線；二是電商平臺不主動限制商家在多個平臺上線，但是通過流量屏蔽、搜索障礙等隱性的方式打壓商家在本平臺的銷售，由此達到限制商家在多平臺經(jīng)營的目的。這類限定交易行為雖然被統(tǒng)稱為“二選一”，但不僅限于在兩個平臺中選擇其一，實踐中常有在多個平臺中擇一的情況。2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會制定發(fā)布《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱《平臺經(jīng)濟反壟斷指南》)，其中,第十五條將“要求交易相對人在競爭性平臺間進行‘二選一’”定義為“限定交易”行為，明確互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)不得通過濫用優(yōu)勢地位的方式來強迫商家站隊。

一、電商平臺“二選一”行為類型

因“二選一”行為涉及的法律法規(guī)較多，為明確適當(dāng)?shù)姆蛇m用、適格的權(quán)利救濟主體等問題，對“二選一”進行類型化區(qū)分確有必要。有學(xué)者[1]認(rèn)為“二選一”的經(jīng)營模式可以分為三種類型：強迫型、利誘型與合意型。強迫型是當(dāng)本平臺的商家入駐了其他電商平臺時，主導(dǎo)電商平臺通過隱性的方式打壓商家在本平臺的銷售。利誘型是主導(dǎo)電商平臺給出了優(yōu)于其他平臺的優(yōu)惠活動，誘導(dǎo)商家舍棄入駐其他平臺的機會。合意型指的是商家與主導(dǎo)平臺達成了獨家合作協(xié)議。本文認(rèn)為電商平臺為了達成合作目的，使用優(yōu)惠條件“利誘”商家是合理的商業(yè)談判方式，因?qū)ι碳胰腭v心態(tài)難以評判，區(qū)分利誘型和合意型并不妥當(dāng)。

《平臺經(jīng)濟反壟斷指南》第十五條對限定交易行為的認(rèn)定給出了兩項可以參考的情形，一是平臺經(jīng)營者通過搜索降權(quán)、流量限制等懲罰性措施直接對商家和消費者利益產(chǎn)生損害；二是通過補貼、流量等激勵性方式，對商家有益，卻對市場競爭產(chǎn)生了明顯排除和限制的影響。依照此指南以及電商平臺現(xiàn)有的情形，本文以商家是否有與電商平臺達成獨家合作的意向為標(biāo)準(zhǔn)，將電商平臺“二選一”行為劃分為兩類：一是商家自愿型，二是平臺強制型。

(一)商家自愿型

電商平臺往往會對獨家與非獨家商家間的合作條件進行區(qū)別，例如：傭金抽取規(guī)則不同，對獨家合作的商家抽取的傭金明顯低于在多平臺上線的商家，這可能會讓商家因誘人的優(yōu)惠政策而與此平臺達成獨家合作。此類合作模式在各大平臺廣泛存在，因商家具有獨家合作與否的選擇權(quán)，所以這類限定交易可以稱為商家自愿型。這種方式可能促成平臺與商家雙方的合作共贏，平臺與商家的自由商業(yè)行為法律不應(yīng)過多干涉，限定交易也并非當(dāng)然違法，但若是有市場支配地位的經(jīng)營者濫用其地位進行限定交易，威脅到了其他平臺的利益，則需要被法律規(guī)制。例如：北京京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司(以下簡稱“京東”)訴浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司(以下簡稱“天貓”)濫用市場支配地位一案(1)浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司與北京京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司濫用市場支配地位糾紛案,詳見(2019)最高民轄終130號民事裁定書。，雖然目前公開文書僅有管轄權(quán)異議的民事裁定書，但從文書中可知京東控訴天貓“二選一”的行為方式是天貓與大量商家簽署獨家合作協(xié)議、公開宣布達成獨家戰(zhàn)略合作，要求這些商家不能上線京東，或迫使本在京東平臺上經(jīng)營的商家下線。天貓的行為排除、限制了京東在中國大陸網(wǎng)上零售平臺市場的競爭，最高法院在裁定書中也認(rèn)定天貓的此種行為“將對相關(guān)市場的自由競爭產(chǎn)生影響”(2)浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司與北京京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司濫用市場支配地位糾紛案,詳見(2019)最高民轄終130號民事裁定書。。此類“二選一”行為應(yīng)受到法律的規(guī)制。

(二)平臺強制型

平臺強制型的“二選一”有兩種情況，一是電商平臺通過強制協(xié)議逼迫商家進行獨家合作，在商家入駐平臺時就必須簽訂獨家協(xié)議，此時商家只有入駐與否的選擇權(quán)，而不能自主決定是否與此平臺達成獨家合作，這對商家而言打擊巨大[2]。2019年國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，明確說明嚴(yán)禁平臺單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同，有效規(guī)制了這類行為。二是電商平臺并不直接禁止同一商家在不同平臺上線銷售，但是通過技術(shù)手段對商家在本平臺內(nèi)的銷售進行限制，其主要方式有：屏蔽用戶搜索內(nèi)容、限制流量、將商家搜索排名下沉等。例如：2019年格蘭仕生活電器商業(yè)有限公司(以下簡稱“格蘭仕”)對浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司發(fā)出控告聲明[3]，稱其與其他電商平臺開展合作后，天貓上的搜索狀況開始異常，導(dǎo)致其在天貓上的銷售受到嚴(yán)重影響。格蘭仕于2019年11月向法院起訴天貓，此案尚未公布生效判決。此類型下，商家沒有與某一平臺獨家合作的意向，但電商平臺通過技術(shù)手段對商家在本平臺內(nèi)的銷售進行打擊，使商家實質(zhì)上喪失了正常經(jīng)營的機會，也屬于平臺強制型的“二選一”。

二、電商平臺“二選一”的法律適用

目前而言，學(xué)界認(rèn)為可規(guī)制電商平臺“二選一”的法律路徑有《中華人民共和國合同法》 (以下簡稱《合同法》)、《中華人民共和國反壟斷法》 (以下簡稱《反壟斷法》)、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》 (以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)和《中華人民共和國電子商務(wù)法》 (以下簡稱《電子商務(wù)法》)[1][4]。本文認(rèn)為《合同法》在規(guī)制電商平臺“二選一”問題上并無適用空間，商家不認(rèn)同電商平臺入駐條件時，可以不簽署合作協(xié)議，商家若因考量電商平臺給予的分成優(yōu)勢或其他資源，自愿簽署了合作協(xié)議，則是雙方基于意思自治的有效合同行為，當(dāng)雙方出現(xiàn)了合同履行方面的問題，可根據(jù)合同權(quán)利義務(wù)條款進行追責(zé)，這也不屬于電商平臺“二選一”行為模式。因此本文主要討論的是電商平臺“二選一”作為一種市場競爭關(guān)系下的行為，需要由經(jīng)濟法進行約束，以下通過《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》和《電子商務(wù)法》的規(guī)制路徑分別進行說明。

(一)《反壟斷法》的規(guī)制

《反壟斷法》是規(guī)制市場競爭的基本法，其中第十四條和第十七條可以規(guī)制電商平臺“二選一”行為，但是適用起來存在一定的難度?！斗磯艛喾ā返谑臈l禁止經(jīng)營者與交易人達成壟斷協(xié)議。電商平臺“二選一”行為可能涉及縱向壟斷協(xié)議，但是《反壟斷法》第十四條前兩款僅規(guī)定了價格壟斷協(xié)議，只有第三款兜底條款留下了解釋空間，因此，需要國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將電商平臺與商家間的合作協(xié)議認(rèn)定為壟斷協(xié)議才有適用本條的空間。2021年《平臺經(jīng)濟反壟斷指南》的出臺解決了這一問題，其中第七條第二款規(guī)定了平臺經(jīng)營中可認(rèn)定為壟斷協(xié)議的情形(3)《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第七條： “平臺經(jīng)營者要求平臺內(nèi)經(jīng)營者在商品價格、數(shù)量等方面向其提供等于或者優(yōu)于其他競爭性平臺的交易條件的行為可能構(gòu)成壟斷協(xié)議，也可能構(gòu)成濫用市場支配地位”。，由此電商平臺“二選一”的行為可直接被《反壟斷法》第十四條規(guī)制。

《反壟斷法》第十七條第四款規(guī)定了限定交易行為屬于濫用市場支配地位，但本條適用的難點在于如何認(rèn)定市場支配地位。雖然《國務(wù)院反壟斷局委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》提供了較為詳細的界定標(biāo)準(zhǔn)，但由于互聯(lián)網(wǎng)電商平臺作為雙邊市場有其獨特性，對其相關(guān)市場的界定仍然具有模糊性。假定壟斷者測試(簡稱“SSNIP”)是一種重要的方法，通過價格上漲或者質(zhì)量下降等方法進行評測，也有學(xué)者指出SSNIP的界定方法存在局限性，提出了新的解決辦法[5-7]。不可否認(rèn)的是，界定相關(guān)市場這一問題并非簡單的法律問題，而涉及經(jīng)濟和技術(shù)上的考量，具有較高難度。2013年奇虎訴騰訊一案(4)指導(dǎo)案例78號:北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案,詳見(2013)民三終字第4號民事裁定書。此案認(rèn)定濫用市場支配地位的邏輯為：首先對相關(guān)市場的界定，其次認(rèn)定市場支配地位，最后認(rèn)定濫用行為的指向。為認(rèn)定濫用市場支配地位行為提供了框架，此指導(dǎo)案例也明確指出互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有高度動態(tài)的特征，經(jīng)營者具有高市場份額不代表其享有市場支配地位，對地位的衡量需要納入眾多因素?！督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十一條針對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者提出了更為具體的考量因素(5)《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十一條： “根據(jù)反壟斷法第十八條和本規(guī)定第六條至第十條規(guī)定認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位，可以考慮相關(guān)行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素。”。

2021年4月10日國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴集團控股有限公司(以下簡稱“阿里巴巴”)實施的“二選一”行為下達了行政處罰書(6)市場監(jiān)督管理總局依法對阿里巴巴集團控股有限公司在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場實施“二選一”壟斷行為做出行政處罰,詳見國市監(jiān)處〔2021〕28號行政處罰決定書。，本案是以《反壟斷法》第十四條濫用市場支配地位規(guī)制“二選一”行為的成功實踐，其認(rèn)定邏輯也遵循了指導(dǎo)案例78號確定的框架。具體為：一是將相關(guān)市場進行了界定，相關(guān)商品市場為網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場，相關(guān)地域市場為中國境內(nèi)；二是從阿里巴巴市場份額、相關(guān)市場集中度、市場控制能力、雄厚財力、先進技術(shù)條件、其他經(jīng)營者在交易上的依賴、相關(guān)市場的進入難度等方面認(rèn)定阿里巴巴具有市場支配地位；三是從阿里巴巴禁止平臺經(jīng)營者在其他競爭平臺開店、參加促銷活動、采取多種獎懲措施等行為認(rèn)定阿里巴巴實施“二選一”排除、限制了市場競爭，損害了平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者的利益；最后對阿里巴巴以其2019年度銷售額4%的標(biāo)準(zhǔn)進行了行政處罰，共計罰款182.28億元。法律對商家個體自主選擇與電商平臺獨家合作的行為并不干涉，但若某一電商平臺的限定交易行為危及其他平臺的公平競爭，造成了排除或者限制競爭的影響，則可能構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)制的情形。

(二)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制

《反不正當(dāng)競爭法》第十二條列舉了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為，其中包括：經(jīng)營者通過技術(shù)手段，影響用戶選擇并破壞其他經(jīng)營者提供服務(wù)的行為。本文認(rèn)為在電商平臺經(jīng)營模式下，此“用戶”不僅是指電商平臺中的消費者，可擴大解釋為其服務(wù)的所有對象，作為接受電商平臺服務(wù)的入駐商家也可被認(rèn)定為平臺的用戶。因此，電商平臺通過技術(shù)手段影響商家選擇，強迫其進行“二選一”的行為，在《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的適用中并無障礙。

《反不正當(dāng)競爭法》第十二條適用電商平臺“二選一”的情形較為狹窄，本文提出的第一種商家自愿型“二選一”行為模式未涉及使用“技術(shù)手段”影響用戶選擇，因此不能適用本條；第二種平臺強制型“二選一”模式可以適用本條，但是需要證明電商平臺經(jīng)營者有誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶的主觀惡意，因此這一規(guī)定的適用提出了比《反壟斷法》更嚴(yán)格的要求。主觀“惡意”需要通過電商平臺的具體行為證明，在實踐中已有例證。例如：四川通江縣飛達電子商務(wù)公司(以下簡稱“通江飛達”)與美團外賣合作，負(fù)責(zé)通江縣范圍內(nèi)的美團外賣服務(wù)。2018年起通江飛達要求入駐平臺簽訂獨家協(xié)議，對于不簽訂協(xié)議的商家采用技術(shù)手段，如調(diào)整服務(wù)費、縮小商家配送范圍等手段，影響商家的正常經(jīng)營，“強迫商戶關(guān)閉其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”，即放棄在其他外賣平臺的銷售。這便是《反不正當(dāng)競爭法》第十二條第二款所禁止的行為。2019年通江飛達被通江縣市場監(jiān)督管理局處以25萬的行政處罰(7)四川省通江縣市場監(jiān)督管理局對通江縣飛達電子商務(wù)有限公司做出行政處罰決定，詳見通市監(jiān)管罰字(2019)3037號處罰決定書。，是以《反不正當(dāng)競爭法》第十二條規(guī)制電商平臺“二選一”行為的有力實踐。

(三)《電子商務(wù)法》的規(guī)制

《電子商務(wù)法》作為我國約束電子商事交易關(guān)系的首部綜合性法律，對于電商平臺“二選一”的行為亦能規(guī)制，可分別從第二十二條和第三十五條入手進行規(guī)范?！峨娮由虅?wù)法》作為特別法，第二十二條是轉(zhuǎn)致條款，對濫用市場支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與《反壟斷法》第十七條保持一致，但規(guī)定得更加細致。《電子商務(wù)法》第二十二條中規(guī)定電商平臺的禁止行為，具有倡導(dǎo)性條款的特征，在整個《電子商務(wù)法》中并未規(guī)定配套的懲罰條款，因此條款難以在司法實踐中直接適用，還需將其與《反壟斷法》銜接適用。

《電子商務(wù)法》第三十五條要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得通過“服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段”，對經(jīng)營者進行“不合理限制和附加不合理條件”。值得注意的是，此條款不僅針對商家在本平臺內(nèi)的交易，還對商家與其他平臺的交易進行了規(guī)范。因此本條款規(guī)范的行為模式較為清楚，在實踐中適用空間較大，但是“不合理限制”與“附加不合理條件”需要進行法律解釋。如天貓對在其平臺內(nèi)的格蘭仕進行搜索屏蔽、流量限制等行為可認(rèn)為是進行了“不合理限制”。若商家入駐平臺后被要求不得在其他平臺入駐，則可以認(rèn)定為“附加了不合理條件”。因此，《電子商務(wù)法》第三十五條的規(guī)定可以規(guī)制本文說明的第二類電商“二選一”模式，即“平臺強制型”?！峨娮由虅?wù)法》第八十二條還為第三十五條列明的電商平臺經(jīng)營者不法行為規(guī)定了相應(yīng)的行政處罰措施。

三、電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)制

因“二選一”行為遭受影響的主體是競爭平臺、被要求“二選一”的商家以及廣大消費者。前兩類主體可采用行政救濟和司法救濟的途徑自主維權(quán)，而對于消費者的利益，本文提議應(yīng)引入公益訴訟制度進行保護。因電商平臺“二選一”模式有“商家自愿型”和“平臺強制型”兩類，維權(quán)主體和維權(quán)途徑會有所區(qū)別，以下分別分析。

(一)商家自愿型“二選一”模式的法律規(guī)制

針對商家自愿型的“二選一”模式，是電商平臺通過自身在市場上的優(yōu)勢地位，如龐大的用戶數(shù)量、強大的市場力量，吸引眾多商家與其開展獨家經(jīng)營活動。商家在優(yōu)惠政策的驅(qū)動下與電商平臺簽訂合作協(xié)議是一種自愿行為，其顯然不會對此“二選一”模式有所不滿。此類型更可能損害了競爭平臺的利益，破壞了公平競爭的環(huán)境，因此尋求救濟的主體是競爭平臺。

競爭平臺可尋求的救濟途徑有二：一是行政救濟途徑。競爭平臺可援引《電子商務(wù)法》第二十二條和《反壟斷法》第十七條結(jié)合適用，向行政機關(guān)主張電商平臺“二選一”行為是一種濫用市場支配地位的行為?！斗磯艛喾ā返谒氖邨l對此行為規(guī)定了相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)。我國的電商平臺往往是互聯(lián)網(wǎng)巨頭，一旦被認(rèn)定為濫用市場支配地位并處以年度銷售額一定比例的罰款，其罰款數(shù)額巨大，例如：阿里巴巴被國家市場監(jiān)督管理總局處罰182.28億元。二是司法訴訟途徑。如果競爭平臺起訴另一平臺有濫用市場支配地位的行為，需要承擔(dān)較重的舉證責(zé)任。若先行政投訴，由行政機關(guān)對電商平臺“二選一”行為進行反壟斷處罰，競爭平臺便能以行政處罰決定書作為有力證據(jù)，減輕自己的舉證責(zé)任。在京東訴天貓濫用市場支配地位一案中，京東索賠10億，本案雖尚未有定論，但其無疑是電商平臺“二選一”模式下競爭平臺維權(quán)的重要一案。

(二)平臺強迫型“二選一”模式的法律規(guī)制

上文所述平臺強迫型的“二選一”模式有兩種情況，一是強制商家簽訂獨家協(xié)議，只能選擇入駐或者不入駐，不能在多平臺共存；二是商家雖然在多平臺上線，但在某一平臺被技術(shù)手段限制。此時商家的利益顯然受到了巨大損失，維權(quán)主體主要是商家。

第一種情形下，是電商平臺利用服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則，對平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他經(jīng)營者的交易附加了不合理條件。因此,可單獨適用《電子商務(wù)法》第三十五條進行維權(quán)，方式有二：一是通過行政投訴，若存在上述情形，市場監(jiān)督管理部門可援引《電子商務(wù)法》第八十二條對平臺進行管理；二是通過司法訴訟要求平臺停止“附加不合理條件”的行為，保護商家在多平臺經(jīng)營的權(quán)利。

第二種情形下，商家受到電商平臺技術(shù)手段的壓制，影響正常經(jīng)營，可以援引《反不正當(dāng)競爭法》第十二條進行行政投訴。如前所述，美團運營商通江飛達被行政處罰就是在眾多商家投訴下爭取到的結(jié)果。同時，商家還可以起訴電商平臺，要求其停止對自己經(jīng)營活動的不合理限制，例如：此前格蘭仕起訴天貓強迫其“二選一”的行為。

商家相對電商平臺是弱勢一方，商家通過訴訟的維權(quán)意識不足，因舉證困難，維權(quán)難度也大，往往知難而退。因此對于電商平臺“二選一”打壓商家的行為，更需要行政監(jiān)管部門進行規(guī)制。國務(wù)院要求各部門(8)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，國辦發(fā)〔2019〕28號，2019年8月8日發(fā)布。完善平臺經(jīng)濟相關(guān)法律法規(guī)，加快破除制約平臺經(jīng)濟發(fā)展的體制機制障礙。反壟斷方面的監(jiān)管在持續(xù)推進，《平臺經(jīng)濟反壟斷指南》在第十五條“限定交易”項下，列明了限定交易的種種行為，明確將“二選一”行為納入其中，此文件的出臺對規(guī)范電商平臺出現(xiàn)的各類亂象有積極的引導(dǎo)作用。

(三)引入消費公益訴訟

在電商平臺“二選一”行為模式下，消費者的權(quán)益也會受到損害。如果商家在多個平臺進行銷售，平臺間會形成競爭關(guān)系，促使各平臺在競相推出優(yōu)質(zhì)服務(wù)吸引消費者，這既能提高平臺的服務(wù)質(zhì)量，又能給予消費者更多的選擇權(quán)。而在商家只入駐一家平臺的情況下，銷售渠道被一個平臺壟斷，流量也被固定在一個平臺，消費者只能通過單一渠道購買商品，必然損害到消費者自由選擇的權(quán)利。消費者作為整個經(jīng)濟活動中的重要力量，其權(quán)益被侵害也理應(yīng)享有救濟的權(quán)利，但是將消費者認(rèn)定為適格的訴訟主體確有困難，因為電商平臺推出“二選一”行為是針對入駐平臺的商家而言的，消費者并未直接參與到被動選擇的行為中，而是承擔(dān)了商家選擇獨家平臺進行銷售的后果。

本文認(rèn)為可以引入以消費者協(xié)會及檢察機關(guān)等為起訴主體的消費公益訴訟?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》規(guī)定了民事公益訴訟制度；《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》給予了消費者協(xié)會公益訴訟的權(quán)利；《最高人民法院關(guān)于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》明確了損害社會公共利益的行為是公益訴訟領(lǐng)域。目前公益訴訟制度中尚未將電商平臺“二選一”這種給消費者權(quán)益造成損害、危害社會公共利益的行為納入可訴訟的范圍中。消費者自由選擇的市場是需要保護的社會公共利益，但消費者作為弱勢群體，難以抗衡電商平臺損害市場公平競爭環(huán)境的行為，因此本文建議可根據(jù)實踐發(fā)展的需要，將電商平臺“二選一”行為納入可提起公益訴訟的范圍中。當(dāng)然，鼓勵公益訴訟保護互聯(lián)網(wǎng)公平競爭環(huán)境的同時，啟動公益訴訟程序的配套規(guī)定也需要得到相應(yīng)完善。

四、結(jié)語

近年來，電商行業(yè)迅猛發(fā)展，出現(xiàn)了一系列區(qū)別于傳統(tǒng)銷售行業(yè)的問題，電商平臺“二選一”行為顯然破壞了互聯(lián)網(wǎng)公平自由的競爭環(huán)境。這一問題在我國現(xiàn)有法律體系中可以得到規(guī)制，2021年新出臺的《平臺經(jīng)濟反壟斷指南》更是直接對互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭環(huán)境進行引導(dǎo)，為法律規(guī)制電商平臺“二選一”行為提供了具體的指引。

在互聯(lián)網(wǎng)背景下實施“二選一”行為的電商平臺往往有較強的市場地位，維權(quán)方主張權(quán)益受損存在舉證困難的窘境，相較于司法機關(guān)的被動性，行政執(zhí)法機關(guān)更應(yīng)依據(jù)其職權(quán)監(jiān)管電商平臺的競爭行為，積極主動地維護電子商務(wù)領(lǐng)域良好的市場競爭環(huán)境。2021年4月10日國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴實施的“二選一”排除、限制相關(guān)市場競爭行為進行了182.28億元的行政處罰。這是《平臺經(jīng)濟反壟斷指南》實施后，以《反壟斷法》對電商平臺“二選一”行為進行規(guī)制的第一案，其意義重大。相信《平臺經(jīng)濟反壟斷指南》的出臺和實施將在未來更好地規(guī)制電商平臺“二選一”行為。