沈健州

（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084）

一、問題與方法

權(quán)利的本質(zhì)是什么？這是一個在權(quán)利理論的語境下不曾被遺忘的追問。對此，作為系統(tǒng)權(quán)利理論典型代表的意志理論和利益理論早已給出不同的答案：前者認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)在于權(quán)利人的意志或選擇；后者則主張權(quán)利的本質(zhì)是法律所保護的利益。［1］13-14盡管兩者之間的激烈爭論早在20世紀(jì)就已發(fā)生，［2］223其后也不乏另辟蹊徑的理論嘗試，［3］但意志理論和利益理論至今仍為權(quán)利理論之主流，其作為理論工具的重要性并未隨時移世易而有所減損。［1］14-19

權(quán)利理論的研究者在圍繞權(quán)利的本質(zhì)是什么這一問題展開討論時，其實是在力圖回答兩個不盡相同的問題，權(quán)利理論也就因此存在兩種不同的語境：（1）在第一重語境下，討論者在言說權(quán)利的本質(zhì)時，其實是在討論什么樣的東西才可以被稱為權(quán)利。在此處的邏輯中，邏輯起點是世間萬物，邏輯終點是權(quán)利。而這一邏輯過程其實也就是權(quán)利的識別過程。在這一語境下，利益理論和意志理論都是作為識別權(quán)利的方法論工具而存在的。①權(quán)利的識別當(dāng)然也包括權(quán)利人的確定。參見Matthew H.Kramer,"Some Doubts about Alternatives to the Interest Theory of Rights",Ethics,Vol.123,No.2,2013:245-263.（2）在第二重語境下，討論者在言說權(quán)利的本質(zhì)時，其實是在討論既有的權(quán)利應(yīng)該被解釋成什么東西。在這一邏輯中，權(quán)利不再處于邏輯的終點，而是邏輯的起點。不同討論者分別將公認(rèn)的權(quán)利，如人身自由、財產(chǎn)權(quán)等，用來檢驗不同權(quán)利理論的解釋力。②相關(guān)研究參見Leif Wenar,"The Nature of Rights",Philosophy and Public Affairs,Vol.33,No.3,2005:223-252;Gopal Sreenivasan,"A Hybrid Theory of Claim-Rights",Oxford Journal of Legal Studies,Vol.25,No.2,2005:257-274.在此，利益理論和意志理論分別呈現(xiàn)為關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的兩種不同解釋路徑，其更具有本體論的意味。

關(guān)于識別權(quán)利的方法，以往的理論都采用了類似自然科學(xué)的研究范式，即試圖發(fā)掘普遍成立的客觀規(guī)律，并通過一系列公式加以概括和表達。③對于公式的運用，典型的當(dāng)屬斯尼瓦森所提出的混合理論。參見Gopal Sreenivasan,"A Hybrid Theory of Claim-Rights",Oxford Journal of Legal Studies,Vol.25,No.2,2005,pp.257-274.如此，權(quán)利的本質(zhì)就最終呈現(xiàn)為一項公式：滿足這一公式的都是權(quán)利，不滿足這一公式的就不是權(quán)利。但目前為止，人類在這一方向上的努力均未尋獲令人滿意的答案。對此，我國學(xué)者彭誠信嘗試轉(zhuǎn)換研究范式。［1］185-192正如評論者所指出的那樣：“構(gòu)建新的權(quán)利理論，所需解決的最重要的問題是‘誰來選擇’、‘如何選擇’；在文明世界中，最能解決這些問題的進路是‘程序’，即通過正當(dāng)程序，保證人人自由、平等參與選擇，經(jīng)由溝通和協(xié)商，完成利益的確認(rèn)和分配。”［4］在現(xiàn)實語境下，權(quán)利的程序理論所強調(diào)的正當(dāng)程序，往往就體現(xiàn)為立法過程。如果實定法包含了對權(quán)利的規(guī)定，則制定實定法的民主立法程序，也就同時是識別權(quán)利的正當(dāng)程序。毫無疑問，以民主立法程序作為識別權(quán)利的方法，是人類在當(dāng)下能夠凝聚最高程度共識的理性方法。④當(dāng)然，包括成文法滯后性在內(nèi)的一系列局限，也都可能成為這一方法的局限。

而在第二重語境下對權(quán)利本質(zhì)的追問，其并不是一個事實判斷問題，無論認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)是利益抑或意志，該命題都無法通過社會實證的方法得出真或假的判斷；并且，從現(xiàn)有的討論來看，意志理論和利益理論也并非意在為現(xiàn)實生活中權(quán)利主體之間的利益沖突作出不同的協(xié)調(diào)方案，①在這一層面，討論者非但不以所主張的權(quán)利理論去論證立法和司法中的價值判斷問題，恰恰相反，論者是以立法和司法中業(yè)已表明的價值判斷立場為前提，試圖以此證明其所主張的權(quán)利理論更具妥適性。參見劉小平：《為何選擇“利益論”？——反思“宜興冷凍胚胎案”一、二審判決之權(quán)利論證路徑》，《法學(xué)家》2019年第2期，第148-161,195-196頁；段衛(wèi)利：《被遺忘權(quán)的概念分析——以分析法學(xué)的權(quán)利理論為工具》，《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第5期，第17-24頁。因此無法對兩者給予正義或非正義的評判，可見這也不是一個價值判斷問題。在這一層面關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)是什么的爭論，其實是不同討論者基于不同前見，對權(quán)利這一解釋對象選擇了不同的理解進路和表達方式，最終產(chǎn)生的解釋選擇層面的分歧。雖然對解釋選擇問題的不同回答并無真與假、正義與非正義之分，但不同的解釋路徑可能存在優(yōu)劣之別。［5］在解釋選擇問題的分析框架之下，何種理解方式邏輯更為融貫，邏輯環(huán)節(jié)更少，能夠解釋的情形更多，更符合知識共同體的理解習(xí)慣，則更富解釋力，也就更為可取。［6］1080-1083

此處有一個前提性的問題必須予以明確，即作為權(quán)利理論研究對象的權(quán)利究竟從何而來？如果對于解釋對象存在分歧，則不同的理論將建立在各自劃定的概念基礎(chǔ)之上，充其量只能各圓其說，甚至產(chǎn)生關(guān)公戰(zhàn)秦瓊的尷尬局面。［6］1079為避免討論成為無底棋盤上的概念游戲，有必要先在權(quán)利的來源這一前置性問題上尋求不同討論者之間最起碼的共識。對此，權(quán)利的程序理論值得認(rèn)真對待。盡管相較于“揭示權(quán)利本質(zhì)本身為何”，其更關(guān)注“依照權(quán)利的本質(zhì)要求創(chuàng)設(shè)與實現(xiàn)權(quán)利”，［7］因而屬于第一重語境下的權(quán)利理論，但其所強調(diào)的正當(dāng)程序，無疑也為在第二重語境下揭示權(quán)利的本質(zhì)提供了尋求最大限度共識的路徑指引——實定法。實定法作為民主正當(dāng)程序的產(chǎn)物，其當(dāng)之無愧地代表著人們關(guān)于權(quán)利的最大限度共識。因此，要在第二重語境下對權(quán)利的本質(zhì)作立足于當(dāng)下的探索，實定法無疑是不可或缺的前見，并構(gòu)成我們在回答權(quán)利的本質(zhì)是什么這一問題時的正當(dāng)制約。②從另一個角度理解，如果站在“法哲學(xué)應(yīng)當(dāng)有助于部門法學(xué)”的基本立場，以實定法作為法哲學(xué)的前見無疑也是不可或缺的。參見雷磊：《法哲學(xué)在何種意義上有助于部門法學(xué)》，《中外法學(xué)》2018年第5期，第1178-1201頁。

其實通過梳理既有的討論不難發(fā)現(xiàn)，無論是主張意志理論還是利益理論的討論者，都在不同程度上意識到了將實定法引入討論的重要性。在兩個理論陣營的相互辯駁中，最具“殺傷力”的莫過于提出一個依對方理論無法解釋的情形，而這往往與實定法有關(guān)；論者對這些詰難的回應(yīng)，大多亦是如此。［1］102-120這些作為駁論論據(jù)的示例性權(quán)利遍及不同的部門法，而其中又以民法為典型代表，例如：意志理論難以解釋如人格權(quán)等無法放棄的權(quán)利，以及神志不清的人所享有的權(quán)利；［2］239-240而利益理論所面臨的公認(rèn)難題則是“為第三人利益合同”。［8］587

誠然，既往的理論探索具有古為今用、洋為中用的參考價值，但不可忽略的是，由于實定法的介入，此處用以攻玉的他山之石可能僅僅是一種地方性知識，以之作為論據(jù)所得出的結(jié)論未必放之四海而皆準(zhǔn)。要對權(quán)利的本質(zhì)是什么這一問題給出立足于當(dāng)下的回答，則必須將作為研究對象的權(quán)利置于我國實定法的語境之下，以實定法中的具體規(guī)范作為不同權(quán)利理論解釋力的評判基準(zhǔn)。

有鑒于此，本文將立基于我國現(xiàn)行民法中的具體規(guī)范，①這意味著本文將不再討論道德意義上的權(quán)利，自然也就不涉及意志理論和利益理論圍繞道德意義上的權(quán)利所存在的爭議。針對意志理論和利益理論各自的邏輯進路，尤其是雙方解釋力上的優(yōu)勢和軟肋，展開民法解釋論層面的詳盡分析，以此呈現(xiàn)權(quán)利理論在我國民事實定法中的圖景。這一觀察過程，其實也是對部門法學(xué)在何種意義上有助于法哲學(xué)這一潛在追問的嘗試性探索。本文希望，方法層面的借鑒可以為處于“僵持”［1］14狀態(tài)的問題帶來新的視角，同時也能有助于促進部門法學(xué)與法哲學(xué)展開更多維度的有益交流。

二、權(quán)利理論的民法圖景概覽

商品經(jīng)濟（市場經(jīng)濟）是作為上層建筑的民法得以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)。②關(guān)于民法的經(jīng)濟基礎(chǔ)的詳細(xì)論述，參見佟柔、王利明：《我國民法在經(jīng)濟體制改革中的發(fā)展與完善》，《中國法學(xué)》1985年第1期，第7-20頁；中國社會科學(xué)院法學(xué)所課題組：《建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系的理論思考和對策建議》，《法學(xué)研究》1993年第5期，第3-19頁。而居于民法核心地位的意思自治原則，其與商品經(jīng)濟（市場經(jīng)濟）之間密不可分的關(guān)系，［9］就是通過經(jīng)濟學(xué)中的“經(jīng)濟人假設(shè)”聯(lián)結(jié)的。［10］行為經(jīng)濟學(xué)通過有限理性對“經(jīng)濟人假設(shè)”進行了批判，［11］這無疑輻射著民法的意思自治原則。甚至有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，由于作為民法靈魂的意思自治原則已被撼動，因此“行為經(jīng)濟學(xué)還破壞了民法的私法設(shè)定”。［12］但事實上，正如經(jīng)濟學(xué)評論者所指出的那樣，對于新古典經(jīng)濟學(xué)及其理性行為模型，當(dāng)下的行為經(jīng)濟學(xué)并非意在重構(gòu)一個取代性的理論范式，而是將自身作為原有理論范式的修正和擴展。［13］［14］這意味著“經(jīng)濟人假設(shè)”作為基礎(chǔ)范式的理論地位依然無可替代。③對此，我國學(xué)者在二十余年前的評論值得回顧：“我們還不能最終肯定經(jīng)濟人抽象是否確實揭示出了人的行為的本質(zhì)奧秘，但可以肯定它是迄今為止可供經(jīng)濟學(xué)家選擇的‘范式’中最有效的一種思路?！边@一評論至今似乎仍可成立。參見楊春學(xué)：《經(jīng)濟人的理論價值及其經(jīng)驗基礎(chǔ)》，《經(jīng)濟研究》1996年第7期，第67-72頁。而相對應(yīng)地，意思自治也就依然是貫穿整個民法當(dāng)之無愧的基本原則，對此，《民法典》第5條的規(guī)定就是明證。④當(dāng)然，民法中還存在相當(dāng)數(shù)量的對意思自治原則的限制，但這都是作為原則的例外而存在的。并且，這一原則與例外的關(guān)系還影響著一系列價值判斷問題的論證規(guī)則。參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景》，《中國社會科學(xué)》2004年第6期，第104-116頁。

在“經(jīng)濟人假設(shè)”前提之下，民法意思自治原則實際上蘊含了兩個方面的基本認(rèn)識：其一，人是自利的，追尋利益是人一系列行為的根本動機；其二，人是理性而明智的，會自覺選擇實現(xiàn)利益的最佳方案，由權(quán)利人依其意志行為便可最大程度實現(xiàn)其利益。①相對應(yīng)地，行為法律經(jīng)濟學(xué)對傳統(tǒng)法學(xué)所提出的基礎(chǔ)性挑戰(zhàn)主要就體現(xiàn)在三個有限之上：有限理性、有限意志和有限自利。參見周林彬、黃健梅：《行為法經(jīng)濟學(xué)與法律經(jīng)濟學(xué)：聚焦經(jīng)濟理性》，《學(xué)術(shù)研究》2004年第12期，第63-72頁。

從這一宏觀視角不難看出，在意思自治原則之下，利益和意志在民事主體所享有的權(quán)利中均有所體現(xiàn)。至于何者占主導(dǎo)地位，堪稱民事權(quán)利的本質(zhì)，仍取決于意志理論和利益理論各自對民事權(quán)利解釋力的優(yōu)劣。對于這一點，原則層面的概覽式觀察尚不足以回答。但通過這一層面觀察可以發(fā)現(xiàn)，由于意思自治原則處于基礎(chǔ)性地位，利益理論和意志理論對民事權(quán)利的解釋力在原則層面都得到了初步證明。在此前提下，一項論證規(guī)則得以確立：推定利益理論和意志理論對民事權(quán)利規(guī)則具有解釋力；若反對者主張利益理論或意志理論對某具體民事權(quán)利規(guī)則的解釋力不足，則由其承擔(dān)論證責(zé)任。有鑒于此，下文將系統(tǒng)地審視不同討論者對利益理論和意志理論所提出的詰難在我國現(xiàn)行民事實定法中的論證效力，以此比較兩者在規(guī)則層面的解釋力優(yōu)劣，最終對兩者進行體系性的分析和評判。

三、利益理論在民事權(quán)利規(guī)則中的解釋力

（一）利益理論在民法語境下的命題

在以往的討論中，有利益但無權(quán)利以及有權(quán)利但無利益的情形，被視作利益理論所面臨的公認(rèn)難題。［1］110［8］587對此，要使討論得以具體并富有針對性，須首先明確利益理論所主張的命題。對于利益與權(quán)利之間的邏輯關(guān)系，存在以下三種可能：其一，利益是權(quán)利的充分非必要條件，即有利益必有權(quán)利，但有權(quán)利未必有利益；其二，利益是權(quán)利的必要非充分條件，即有利益未必有權(quán)利，但有權(quán)利必有利益；其三，利益是權(quán)利的充分必要條件，即有利益必有權(quán)利，有權(quán)利也必有利益。

利益理論認(rèn)為利益是權(quán)利的本質(zhì)，因此不可能存在沒有利益的權(quán)利，故第一種邏輯關(guān)系不屬于利益理論的內(nèi)容范疇。第二、第三種邏輯關(guān)系均認(rèn)可有權(quán)利必有利益，而不同之處則在于對有利益是否必然有權(quán)利的認(rèn)識。

在民法的語境下，權(quán)利和利益被區(qū)分為兩個不同的概念，無論民事實定法還是民法學(xué)理論通說均是如此。在《民法典》總則編第五章“民事權(quán)利”中，第126條規(guī)定：“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益?！睆倪@一表述可以看出，民事權(quán)利和利益均為民法的保護對象，但兩者的含義不盡相同。原《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括……等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！贝颂幍臋?quán)益即是權(quán)利和利益之義，并且“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”的表述是作為保護對象的兜底條款而存在的。②相關(guān)研究參見扈紀(jì)華、石宏：《侵權(quán)責(zé)任法立法情況介紹》，《人民司法（應(yīng)用）》2010年第3期，第7-10頁；王利明：《我國〈侵權(quán)責(zé)任法〉采納了違法性要件嗎？》，《中外法學(xué)》2012年第1期，第5-23頁；曹險峰：《我國侵權(quán)責(zé)任法的侵權(quán)構(gòu)成模式——以“民事權(quán)益”的定位與功能分析為中心》，《法學(xué)研究》2013年第6期，第88-103頁。我國學(xué)者指出，設(shè)立這一兜底條款無疑能使侵權(quán)法的保護對象具備開放性，［15］30以適應(yīng)未來各種民事權(quán)利與利益發(fā)展的需要。［16］就此而言，“侵權(quán)責(zé)任法還具有權(quán)利生成功能，即通過對某些利益的保護使之將來上升為一種權(quán)利的功能”。［17］盡管對權(quán)利和利益的保護程度是否需要作出區(qū)分尚未完全形成統(tǒng)一見解，①主張平等保護的觀點，參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社，2010年版，第10頁；扈紀(jì)華、石宏：《侵權(quán)責(zé)任法立法情況介紹》，《人民司法（應(yīng)用）》2010年第3期，第7-10頁；主張區(qū)分保護的觀點，參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上），中國人民大學(xué)出版社，2016年版，第114-115頁；楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社，2018年版，第29頁。但可以肯定的是，并非所有利益都有資格上升為民事權(quán)利，即便是對利益的保護，民法也有所取舍。［15］29-30［18］

至此不難看出，有利益必有權(quán)利這一命題在民法中顯然無法成立。而要使利益理論在民法中具有意義，其命題顯然只能是有利益未必有權(quán)利，但有權(quán)利必有利益。在這一命題之下，質(zhì)疑利益理論的討論者舉出有權(quán)利但無利益的示例可以構(gòu)成對利益理論的正當(dāng)批評，而圍繞有利益但無權(quán)利所展開的駁論則沒有論證效力。②一個可能存在的質(zhì)疑是，將有利益必有權(quán)利這一命題排除在利益理論之外，會減損利益理論存在的意義。但似乎意志理論也并未主張有意志必有權(quán)利（這一命題顯然不能成立），就筆者有限的閱讀，也未發(fā)現(xiàn)有駁論者以有意志但無權(quán)利來對意志理論發(fā)出詰難。就此而言，在民法語境下將利益理論作如上定義，并不會使其理論意義因此遜色于意志理論。

（二）“為第三人利益合同”難題

在以往的討論中，“為第三人利益合同”是利益理論所面臨的最具代表性的困境。［8］587這一典型示例最初由哈特提出，其可從第三人有利益但無權(quán)利及債權(quán)人有權(quán)利但無利益兩個方面對利益理論進行質(zhì)疑。［19］而如前文所述，在民法語境下，并非所有利益均可上升為權(quán)利，因此存在有利益但無權(quán)利的情形系理之當(dāng)然，無需贅言；而僅有權(quán)利但無利益的情形才值得討論。

對于“為第三人利益合同”，我國學(xué)者舉了一個更為具體的例子：“假設(shè)張三雇了一名看護照顧年邁的父親，顯然張三是權(quán)利人，看護是義務(wù)人，張三的父親是獲益者。如果權(quán)利就是為了保護利益的，那么張三的父親因為獲得了利益（被照顧的好處），所以他理應(yīng)是權(quán)利人；但情況顯然并非如此，在以上這種權(quán)利關(guān)系中，只有張三本人而非他的父親，才是唯一的權(quán)利人。”［8］587

在這一例子中，張三有權(quán)利但未獲得利益可能構(gòu)成對利益理論的正當(dāng)批評。但在民法的視角下，張三果真沒有獲得利益嗎？答案恐怕是否定的。其一，《民法典》第26條第二款規(guī)定：“成年子女對父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護的義務(wù)?！睋?jù)此，張三負(fù)有照顧其年邁父親的法定義務(wù)。當(dāng)然，民法并不要求照顧父親這件事必須由張三獨立完成，其雇請他人予以協(xié)助亦無不可。而雇請看護照顧父親，其實也是張三履行法定義務(wù)的一種方式。正是由于看護的協(xié)助，張三照顧父親的任務(wù)得以分擔(dān)，這對張三無疑是一種利益。其二，根據(jù)常識，“子欲養(yǎng)而親不待”是一種遺憾，而與此對應(yīng)，有機會得以對父母盡孝則是一種精神利益。③《民法典》第1183條規(guī)定：“侵害自然人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償。”這一規(guī)定認(rèn)可了精神損害，并確認(rèn)了精神損害賠償?shù)恼?dāng)性。既然承認(rèn)精神損害是一種民法上的損害，那么精神利益當(dāng)然就是一種民法上的利益。張三的父親得到了專人照顧，相較于沒有專人照顧，其獲得了更高的生活質(zhì)量。這無疑有助于張三得以對父親盡孝這一精神利益的滿足。顯然，在這一情形中，張三的權(quán)利背后有著完全正當(dāng)?shù)睦妗?/p>

對此，反對論者可能會認(rèn)為這一例子過于特殊，如果張三不是為自己年邁的父親雇請看護，而是讓債務(wù)人向第三人交付一批貨物，甚至是讓債務(wù)人每天為太空中某子虛烏有的外星人虔誠祈禱，則作為債權(quán)人的張三就未必存在利益。事實上，只要將張三視作一般社會中的正常、理性的人，其與債務(wù)人所做的約定背后就一定會有能夠為人所理解的原因。張三之所以讓債務(wù)人向第三人交付貨物，很可能該第三人與張三之間具有某種聯(lián)系：第三人可能是張三在另一個合同中的買受人，也可能是為張三運輸該批貨物的承運人，抑或是替張三倉儲該批貨物的保管人，等等。至于將該受領(lǐng)貨物的第三人設(shè)定為與張三毫無瓜葛的人，甚至假設(shè)張三雇請債務(wù)人為莫須有的外星人祈禱，這實際上都是對人具有理性這一基本前提的否定。而否認(rèn)這一前提，實際上也就否定了民法。如果以不理性的人作為事實預(yù)設(shè)，民法中諸如行為能力、監(jiān)護、法律行為等基礎(chǔ)性制度也就毫無存在的意義。無論是利益理論還是意志理論，其解釋力面向的都是建立在社會現(xiàn)實之上的法律規(guī)則，因此提出有違常識的示例，無法構(gòu)成對任何一種理論的正當(dāng)批評。

（三）職業(yè)角色的權(quán)利問題

關(guān)于權(quán)利未必帶來利益，反對論者舉出了職業(yè)角色的權(quán)利進行反駁：法官有權(quán)進行裁判，但這并不能讓法官受益，而是作為社會成員保護制度的一部分；交通管理員有權(quán)對違規(guī)停車者簽發(fā)罰單，但該權(quán)利的行使重點在于造福機動車司機們，而非交通管理員自己。①相關(guān)論述參見Leif Wenar,"The Nature of Rights",Philosophy and Public Affairs,Vol.33,No.3,2005:223-252。值得說明的是，這一示例至今仍被反對論者視作有力的論據(jù)，參見陳景輝：《權(quán)利的規(guī)范力：一個對利益論的批判》，《中外法學(xué)》2019年第3期，第584-602頁。

上述示例似乎可以表明某特定角色的權(quán)利未必對該角色有利這一觀點，但如果我們對生活事實作更為立體而全面的觀察，所看到的將是與此截然不同的景象。這一景象可以分為兩個層面：（1）法官所擁有的裁判權(quán)并非擔(dān)任該法官職位的自然人的私權(quán)，而是國家賦予法官這一職位的公權(quán)。無論何人擔(dān)任這一職位，該裁判權(quán)并無不同。國家設(shè)立法官這一職位并賦予裁判權(quán)，是為了公平正義的維護，以及公共利益和國家利益的實現(xiàn)。而法官依據(jù)裁判權(quán)對犯罪定刑，無疑可以有助于實現(xiàn)這些利益。就此而言，該作為公權(quán)的裁判權(quán)背后存在著正當(dāng)?shù)睦?。?）法官這一職位對于每一個擔(dān)任法官的自然人而言，還意味著一份工作；依據(jù)案件事實和法律進行裁判，就是這份工作的主要內(nèi)容。在職位層面，裁判案件是公權(quán)力的行使；而在擔(dān)任法官職位的自然人層面，裁判案件則是其工作的具體內(nèi)容，這更多體現(xiàn)為一種義務(wù)。當(dāng)然，履行這種義務(wù)也并非無緣無故，擔(dān)任法官的自然人可以此獲得薪資待遇、社會地位、發(fā)展空間等其所欲求的利益。②這些利益性因素不僅影響著法官們工作的積極性，甚至還可能會影響法官行業(yè)的人才流動。參見徐清：《三重場域下中國基層法官離職類型探討》，《法學(xué)》2018年第4期，第117-127頁；李浩：《法官離職問題研究》，《法治現(xiàn)代化研究》2018年第3期，第1-13頁。這些利益是完全正當(dāng)、無須避諱的。對于交通管理員等其他角色或職位，其權(quán)利（權(quán)力）與利益的邏輯關(guān)系亦是如此，不再贅述。

就反對論者的這一論證思路，我國學(xué)者也注意到了職業(yè)角色的權(quán)利問題應(yīng)放入具體角色的法律關(guān)系中來談，并進一步指出，“恰當(dāng)?shù)睦涌赡苁敲穹ㄖ蟹ǘù砣说谋O(jiān)護權(quán)”。［1］111-112這一例子確實可以克服前述示例的部分缺陷：與自然人在擔(dān)任法官時完成工作并取得報酬不同，監(jiān)護人擔(dān)任被監(jiān)護人的法定代理人并享有監(jiān)護權(quán)往往是基于法律的規(guī)定，而并非基于某種約定，且監(jiān)護人也無從取得薪資報酬。

乍看之下，“法定代理人行使監(jiān)護權(quán)未必有利益”［1］112這一論斷似乎可以成立。但事實上，如果對監(jiān)護權(quán)這一概念進行更為細(xì)致的辨析，則不難發(fā)現(xiàn)其中的問題。就我國民事實定法而言，無論是在《民法典》，還是此前的《民法總則》或《民法通則》中，均無監(jiān)護權(quán)這一概念。上述法律中確實存在關(guān)于監(jiān)護的一系列具體規(guī)則，但自始至終均未采用監(jiān)護權(quán)的表述。立法機關(guān)這一嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度值得肯定。事實上，在不同的語境下，監(jiān)護人身份未必僅僅是一種權(quán)利，而更多體現(xiàn)為一種義務(wù)。

監(jiān)護人存在的首要意義，就是為被監(jiān)護人服務(wù)。對此，《民法典》第34條第一款規(guī)定：“監(jiān)護人的職責(zé)是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等?！边@無疑是一種對被監(jiān)護人的義務(wù)。并且，《民法典》第31條、35條、36條還明確了在監(jiān)護人履行職責(zé)或在監(jiān)護人的指定過程中，須遵循最有利于被監(jiān)護人的原則。當(dāng)然，依照《民法典》第1188條之規(guī)定，監(jiān)護人還有義務(wù)防止被監(jiān)護人對他人造成侵害，否則將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這可以理解為監(jiān)護人還對不特定第三人負(fù)有義務(wù)。但該義務(wù)僅處于次要地位，《民法典》第36條所規(guī)定的撤銷監(jiān)護人資格的諸多情形均與此無關(guān)便足可說明。

當(dāng)然，監(jiān)護人身份在某些情況下也可能體現(xiàn)為一種權(quán)利，而這往往發(fā)生在不同民事主體競爭監(jiān)護人身份，或是不同監(jiān)護人就監(jiān)護方式和內(nèi)容發(fā)生爭議之時。前一種情形，如在“全國首例代孕子女監(jiān)護權(quán)案”中，①參見上海市第一中級人民法院（2015）滬一中少民終字第56號民事判決書；上海市閔行區(qū)人民法院（2015）閔少民初字第2號民事判決書。代孕所生的子女與其“撫養(yǎng)母親”既不存在生物學(xué)關(guān)系亦非擬制血親，與代孕子女具有生物學(xué)關(guān)系的祖父母就監(jiān)護權(quán)的歸屬與該“撫養(yǎng)母親”產(chǎn)生爭議。②關(guān)于該案更為詳細(xì)的分析和討論，參見彭誠信：《確定代孕子女監(jiān)護人的現(xiàn)實法律路徑——“全國首例代孕子女監(jiān)護權(quán)案”評析》，《法商研究》2017年第1期，第24-33頁；朱曉峰：《非法代孕與未成年人最大利益原則的實現(xiàn)——全國首例非法代孕監(jiān)護權(quán)糾紛案評釋》，《清華法學(xué)》2017年第1期，第120-133頁。此時，監(jiān)護人身份就表現(xiàn)為一種權(quán)利。但顯而易見地，對于本案當(dāng)事人而言，這一權(quán)利背后存在著得以親自撫養(yǎng)本案中代孕子女的精神利益。后一種情形，如在夫妻雙方離婚的情況下，雖然雙方的監(jiān)護人資格并不因婚姻關(guān)系終止而消失，但不與子女共同生活一方的監(jiān)護權(quán)往往只能具體表現(xiàn)為探望權(quán)，③當(dāng)然，探望權(quán)并不僅限于離婚父母與未成年子女之間，還可能存在于同居關(guān)系解除后其中一方對非婚生子女的探望權(quán)，未離婚但分居的夫妻其中一方對子女的探望權(quán)，以及子女對因年邁喪失行為能力的父母的探望權(quán)。這些都屬于監(jiān)護權(quán)的范疇。參見瞿靈敏：《探望權(quán)的理論反思與規(guī)則重構(gòu)——兼論民法典婚姻家庭編探望權(quán)的立法完善》，《江漢論壇》2018年第9期，第120-133頁。而對于其是否基于探望權(quán)而享有否決另一方帶領(lǐng)子女離境的權(quán)利，不無爭議。［20］是否認(rèn)可父母一方享有兒童離境否決權(quán)，其實是關(guān)于監(jiān)護權(quán)的具體內(nèi)容和行使方式的問題。當(dāng)事人之所以會對此產(chǎn)生爭議，就是由于不同的監(jiān)護權(quán)行使方式將會影響當(dāng)事人探望子女這一精神利益的實現(xiàn)。①子女離境無疑會增加不直接撫養(yǎng)子女的父母一方探望子女的難度，這可能導(dǎo)致探望頻率降低，甚至在探望方式上將見面探望改為視頻探望。對于物質(zhì)條件不佳者，子女離境甚至可能意味著探望權(quán)落空。而在直接撫養(yǎng)子女的一方拒不配合對方探望子女時，探望權(quán)的司法救濟也同樣面臨困難。因此，當(dāng)監(jiān)護人身份在表現(xiàn)為監(jiān)護權(quán)時，其背后均存在著對應(yīng)的利益。

（四）關(guān)于權(quán)利可能帶來的“壞處”

反對利益理論的討論者認(rèn)為權(quán)利還可能帶來“壞處”，并舉出了繼承權(quán)的例子加以說明：“李四是多子女中唯一獲得繼承權(quán)的，他因此有權(quán)利繼承遺產(chǎn)，但卻可能會因此造成兄弟姐妹之間的情感破裂，情感破裂當(dāng)然是一種壞處”；［8］587同時，如果遺產(chǎn)處于復(fù)雜的法律程序之中，其不僅無法銷售，還需要繼承人投入大量的時間和精力，則繼承權(quán)所帶來的麻煩可能超過遺產(chǎn)價值。［21］

在筆者看來，如果是在這一語境下討論權(quán)利可能帶來的“壞處”，那例子大可以更為豐富，例如：（1）民事主體享有締約自由，商人可以通過不斷交易使自己發(fā)家致富，但這須付出大量締約費用；（2）菜刀的所有權(quán)人可以自由使用該菜刀，但其可能在切菜時傷及手指；（3）民事主體享有行為自由，但行走在外時可能遭遇雷擊或高空拋物致害。

事實上，這樣的例子不勝枚舉，其不當(dāng)之處也顯而易見：過分著眼于權(quán)利行使過程中人們所必須承擔(dān)的成本和風(fēng)險，而忽略了其與權(quán)利行使所帶來的利益之間的比例。如果做一件事所帶來的利益大于做這件事的成本以及這件事所可能面臨風(fēng)險的期望值，則做這件事對行為人是有利的，也因此可能成為一項權(quán)利。上述的締約自由、使用所有物、行為自由等權(quán)利盡管會面臨成本和風(fēng)險，但總體上都利大于弊。當(dāng)然，也存在一些被證明弊大于利的事，如自殺、吸毒和賭博。行為人難以在這些事中享有相應(yīng)的法律上之權(quán)利：②雖然吸毒和賭博往往被公法禁止，但行為人自己進行吸毒和偶然參與的賭博行為，并不直接影響公共利益。相應(yīng)地，這樣的行為也并未被刑法列為犯罪。而民法對行為人在自殺、吸毒或賭博中可能存在的“權(quán)利”持否定態(tài)度，其中不無對行為人利益的考量。自殺、吸毒和賭博不是權(quán)利，單純地阻止他人自殺、吸毒和賭博也就不構(gòu)成對權(quán)利的侵害，而行為人也無權(quán)請求他人停止侵害或是賠償損失；行為人對毒品無法享有所有權(quán)，在毒品被他人侵奪時，其無法行使所有物返還請求權(quán)；③需要指出的是，盡管侵奪他人毒品未必承擔(dān)民事責(zé)任，但可能面臨刑事責(zé)任。對此，恰恰由于民事主體對毒品無法享有所有權(quán)，刑法學(xué)界對此面臨著邏輯上的困境：既然毒品并無財產(chǎn)權(quán)，其何以成為財產(chǎn)犯罪的對象？參見江溯：《財產(chǎn)犯罪的保護法益：法律——經(jīng)濟財產(chǎn)說之提倡》，《法學(xué)評論》2016年第6期，第87-98頁。賭債不受民法保護，債權(quán)人無請求清償?shù)姆缮现?。④關(guān)于賭債的性質(zhì)和效力，參見許德風(fēng)：《賭博的法律規(guī)制》，《中國社會科學(xué)》2016年第3期，第147-168，207-208頁；覃遠(yuǎn)春：《論“賭債”分離可能性及其司法處理——自然債之于傳統(tǒng)問題民法新視角的貢獻》，《河北法學(xué)》2011年第9期，第96-106頁。

在反對論者所提出的關(guān)于繼承權(quán)的例子中，繼承人繼承遺產(chǎn)可能影響與其他親屬之間的感情，這是繼承遺產(chǎn)所需要承擔(dān)的風(fēng)險；①在繼承人與其他親屬之間的情感破裂只是有可能發(fā)生的情況下，這體現(xiàn)為一種風(fēng)險；而在必然發(fā)生的情況下，這就成為了成本。而繼承處于復(fù)雜法律程序中的遺產(chǎn)，也需要付出相應(yīng)的時間精力成本。這就如兩份擺在商人面前的可能會虧本的合同，商人可以選擇簽或者不簽，但無論如何，我們不能否認(rèn)締約自由這一權(quán)利背后所存在的利益。同樣的，繼承人可自行判斷繼承的成本、風(fēng)險與利益之間的比例，最終將根據(jù)《民法典》第1124條之規(guī)定。就如同無法否認(rèn)締約自由背后的利益一樣，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此處語境下的繼承權(quán)背后也存在著利益。

（五）權(quán)利的規(guī)范力理論提出的質(zhì)疑

我國學(xué)者提出了權(quán)利的規(guī)范力理論，并以此為據(jù)對利益理論進行批判。［8］584-602其反駁的核心邏輯在于：權(quán)利的存在需要一個充分的理由，在利益理論下，如果這個權(quán)利背后的利益過于輕微，則該利益便難以與權(quán)利相匹配，因此利益理論難以證成那些利益輕微的權(quán)利。對此，論者舉了一個關(guān)于襯衣所有權(quán)的民法例子：“我有一件老舊的襯衫基本不會再穿了，它對我也不具備特殊的意義（例如不是特定人士送給我的禮物）……但只要我沒有明確表示愿意將這件襯衫送人，即使其他人對這件襯衫再有需要，也不能因此就將它從我這里拿走”；在利益理論之下，襯衣所有權(quán)存在的理由就在于襯衣的價值，但“那件襯衫所涉及的利益顯然是非常輕微的，因此僅就利益本身的重要性而言，它實在不值得給予任何特殊的保護”。［8］592于是就產(chǎn)生了襯衣的價值這一利益匹配不上襯衣所有權(quán)的矛盾。

這一反駁其實是有權(quán)利但無利益的改良版本：即便權(quán)利背后存在利益，但如果這一利益過于輕微，匹配不上權(quán)利的規(guī)格，那么就難以支撐這一權(quán)利的正當(dāng)性。此時論者不再執(zhí)著于尋找無利益的權(quán)利，而是試圖證明存在利益極其輕微的權(quán)利。這種退而求其次的論證思路看似在一定程度上減輕了論證負(fù)擔(dān)，但由于討論的焦點從利益的有無轉(zhuǎn)變?yōu)槔娴亩嗌?，實際上也降低了討論的確定性。對此，純粹概念上的討論并無實益，仍須考察具體示例。

如果將論者舉出的示例置于實定法語境下，其恐怕難以服務(wù)于論者的論證意圖。盡管老舊的襯衫價值低微，但其能否夠得上權(quán)利的規(guī)格，并非由直覺說了算，而仍須訴諸價值共識。通過正當(dāng)程序和民主表決，《民法典》物權(quán)編所體現(xiàn)的共識是，無論該襯衫的價值如何低微，它都夠得上權(quán)利的規(guī)格，可作為所有權(quán)的對象；所有權(quán)人所享有的占有、使用、受益和處分等諸多權(quán)能，以及由所有權(quán)所衍生出的一系列物權(quán)請求權(quán)也都一應(yīng)俱全。只不過，在襯衫受到侵害而毀損、滅失的情況下，由于襯衫的價值低微，所有權(quán)人所能獲得的賠償將會少一些而已。但這絲毫無損該襯衫得以作為物權(quán)客體的資格。因此，權(quán)利的規(guī)范力理論尚無法構(gòu)成對利益理論的有效批評。②需要說明的是，權(quán)利的規(guī)范力理論為批判利益理論提供了一個新的視角，不無貢獻。盡管論者目前所舉示例難以對利益理論構(gòu)成有效批評，但從邏輯周延的角度看，尚無法完全排除論者依據(jù)權(quán)利的規(guī)范力理論提出其他有效質(zhì)疑的可能。當(dāng)然，這需要留待將來討論。

四、意志理論在民事權(quán)利規(guī)則中的解釋力

（一）意志理論在民法語境下的命題

要具體而富有針對性地討論意志理論在民事權(quán)利規(guī)則中的解釋力，同樣需要明確意志理論所主張的命題。意志理論者認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)在于保護權(quán)利人就特定事項的自由意志。［22］［23］關(guān)于意志理論的命題，可據(jù)此作如下推論：（1）既然權(quán)利的本質(zhì)在于保護權(quán)利人的自由意志，那么意志理論認(rèn)可有權(quán)利必有意志；（2）權(quán)利所保護的是權(quán)利人對特定事項的意志，而非對任意事項的意志，因此，意志理論并不主張有意志必有權(quán)利；（3）既然權(quán)利的本質(zhì)在于保護權(quán)利人的自由意志，那么權(quán)利應(yīng)受權(quán)利人的意志左右。由此歸納出的意志理論的命題是：有權(quán)利必有意志，且權(quán)利受權(quán)利人的意志左右。

在此命題下，要對意志理論提出有效質(zhì)疑，可從兩個方面展開：其一，無意志的人卻享有權(quán)利，如兒童、神志不清的人享有權(quán)利的情形；其二，權(quán)利人的意志無法左右其權(quán)利，如權(quán)利人無法依其意志取得、行使和處分權(quán)利等情形。

（二）無意志的人享有權(quán)利

意志理論要求權(quán)利必須體現(xiàn)權(quán)利人的意志，當(dāng)權(quán)利人實施其意志時，權(quán)利才會發(fā)生效果。按此邏輯，無意志的人便無法享有權(quán)利。［2］239-240在既有的討論中，無意志的人主要包括兒童和神志不清的人，以及暫時失去意志如陷入昏迷的人。［24］如果這些人的權(quán)利并不因意志的欠缺而喪失，則意志理論將面臨難題。

對這一問題，不妨以民法中的權(quán)利能力和行為能力加以分析。《民法典》第13條規(guī)定：“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！钡?4條規(guī)定：“自然人的民事權(quán)利能力一律平等?！笨梢?，權(quán)利能力只與自然人的出生和死亡有關(guān)，①當(dāng)然，《民法典》第16條還規(guī)定了胎兒在繼承、接受遺贈中權(quán)利能力的特別規(guī)則。與其是否具有意志無關(guān)。而與意志密切相關(guān)的，是行為能力。根據(jù)《民法典》第20條、21條的規(guī)定，八周歲以上不能辨認(rèn)自己行為的人，以及八周歲以下的人，均不具有行為能力，由其法定代理人代理實施民事法律行為?？梢姡瑹o意志的人只是不享有行為能力，但依然具有權(quán)利能力。

權(quán)利能力無關(guān)乎意志的有無，這是意志理論面臨的難題。對此，意志理論者的回應(yīng)是，既然法定代理人可以代理無意志的人行使權(quán)利，那么在法律上，法定代理人的行為就視同無意志能力的本人的行為，法定代理人的意志也就視同被代理人的意志。［25］

對此，應(yīng)從三個層面加以辨析：（1）在邏輯的融貫與簡練方面，這一解釋路徑終歸存在欠缺。一方面，將法定代理人的意志擬制為無意志的被代理人的意志，盡管在形式上滿足了意志理論的邏輯結(jié)構(gòu)，但其也因人為擬制的成分而損及邏輯的融貫程度。另一方面，法定代理人的意志也并非孤立存在，對此，《民法典》第35條第一款規(guī)定：“監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責(zé)。監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。”可見，法定代理人的意志受到被監(jiān)護人利益的限制。將受本人利益限制的他人意志擬制為本人意志，在邏輯上確實舍近求遠(yuǎn)。對這一情形，通過利益理論加以解釋，邏輯顯然更為融貫和簡練。（2）這一邏輯路徑依然存在難以解釋的情形：一方面，成年人并不因暫時陷入昏迷而喪失行為能力，其在昏迷期間也并無法定代理人，但其依然享有權(quán)利，此時意志理論的擬制便無用武之地；另一方面，在無意志的人尚未確定法定代理人的場合，該擬制也同樣面臨困難。例如在未成年人的父母死亡或沒有監(jiān)護能力，以及成年人因故喪失行為能力的情況下，須按照《民法典》第27條、28條所規(guī)定的順序確定監(jiān)護人；若對監(jiān)護人的確定存在爭議，還須按照《民法典》第31條加以指定。而在確定監(jiān)護人或臨時監(jiān)護人之前，意志理論的前述擬制將無從談起。①可能存在爭議的是，是否可能出現(xiàn)無行為能力人既無監(jiān)護人又無臨時監(jiān)護人的情形。關(guān)于臨時監(jiān)護人，《民法典》第31條第三款規(guī)定：“依據(jù)本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護人前，被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護狀態(tài)的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時監(jiān)護人?！睋?jù)此，只有在被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)等權(quán)益無人保護時，才存在臨時監(jiān)護人。若某未成年人父母死亡，其鄰居暫時保護其人身、財產(chǎn)等權(quán)益，根據(jù)上述規(guī)定，此時該未成年人既沒有監(jiān)護人，也沒有臨時監(jiān)護人。這一狀態(tài)將持續(xù)到新的監(jiān)護人最終確定，或其鄰居不再為其人身、財產(chǎn)等權(quán)益提供保護而產(chǎn)生臨時監(jiān)護人。

（三）權(quán)利人無法依其意志左右權(quán)利的情形

1.權(quán)利的取得

如果權(quán)利人的意志無法影響權(quán)利的取得，這無疑將成為意志理論的解釋障礙。對此，有觀點指出：“民法中的事實行為（法定行為），如先占、拾得遺失物等，其法律效果完全由法律直接規(guī)定，并不考慮當(dāng)事人的意志。但是，特定當(dāng)事人基于先占、拾得遺失物等依然可以獲得權(quán)利，如所有權(quán)、特定報酬請求權(quán)等。對于此類權(quán)利，意志理論便不易解釋?！保?］104-105

嘗試舉出不考慮行為人意志的權(quán)利取得方式確實是有益的論證思路，但上述例子是否真的不考慮行為人的意志，尚須進一步辨析。盡管《民法典》并未規(guī)定先占，但其作為一種所有權(quán)的取得方式，歷來得到通說認(rèn)可。［26］480-481［27］而先占的構(gòu)成要件之一，就是行為人必須“以所有的意思占有動產(chǎn)”；若行為人屬他主占有，或在占有時并未意識到標(biāo)的物的存在，②如行為人雖將某無主動產(chǎn)踩在腳下，但未意識到該物的存在，同樣無法構(gòu)成先占。參見王利明：《物權(quán)法研究（上卷）》，中國人民大學(xué)出版社，2007年版，第483頁。則不構(gòu)成先占，也就無法取得所有權(quán)。因此，先占并非不考慮行為人的意志。

至于拾得遺失物，我國《民法典》并未承認(rèn)拾得人的報酬請求權(quán)，而僅在第317條第一款承認(rèn)了必要費用的償還請求權(quán)：“權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時，應(yīng)當(dāng)向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費用?！痹诖?，拾得人對權(quán)利人的費用償還請求權(quán)，本質(zhì)上屬無因管理之債，其必須滿足無因管理的構(gòu)成要件。而要成立無因管理，除了行為人必須在客觀上管理了他人的事務(wù)之外，還要求行為人必須認(rèn)識到其所管理的是他人的事務(wù)，“有為他人謀利益的意思”。［28］［29］若缺乏管理意思，則不能構(gòu)成無因管理。在管理人明知是他人事務(wù)，而仍將其作為自己的事務(wù)加以管理的情形，如拾得人明知遺失物屬他人所有，而仍將其作為自己所有之物占有、保管，則屬不法管理。不法管理不屬于無因管理，而應(yīng)適用不當(dāng)?shù)美蚯謾?quán)的規(guī)則。在此情形中，拾得人仍對權(quán)利人負(fù)有返還遺失物的義務(wù)，但其無權(quán)請求權(quán)利人償還為保管遺失物所支出的必要費用。對此，《民法典》第317條第三款規(guī)定：“拾得人侵占遺失物的，無權(quán)請求保管遺失物等支出的費用，也無權(quán)請求權(quán)利人按照承諾履行義務(wù)。”可見，遺失物拾得人的費用償還請求權(quán)，也仍須考慮行為人的意志。

事實上，先占和無因管理在性質(zhì)上屬于法律行為、準(zhǔn)法律行為抑或事實行為，歷來不無爭議；只不過，“以所有的意思占有”及“為他人謀利益的意思”并非法律行為中的效果意思，且考慮到在先占和無因管理中沒有必要要求行為人具有行為能力，故通說將先占和無因管理定為事實行為。盡管屬事實行為，兩者的構(gòu)成也仍須考慮行為人的意志。對此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為意志理論具有解釋力。

意志理論對基于事實行為而取得權(quán)利的解釋力局限，體現(xiàn)在《民法典》第231條中。該條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力?！睋?jù)此，只要行為人建造房屋的行為不違法，其即可取得房屋所有權(quán)；行為人是否具有意志，以及具有何種意志，在非所問。即便行為人是在夢游之時建造的房屋，或其在建造房屋之時向全世界宣稱“我不想取得這座房屋的所有權(quán)”，但當(dāng)房屋建成之時，其均依《民法典》第231條之規(guī)定成為房屋所有權(quán)人。此外，在以加工他人之物的形式發(fā)生添附的場合中，加工人的善意或惡意是否對加工物的歸屬產(chǎn)生影響，存在爭議。［26］479如果采肯定觀點，認(rèn)為需要考慮加工人的善意或惡意，則意志理論對此具有解釋力；相反，若采否定觀點，則意志理論對此無解釋力。

2.權(quán)利的行使

如果存在一種權(quán)利，權(quán)利人的意志無法作用于該權(quán)利的行使，這無疑將成為意志理論的軟肋。對此，民法中罹于訴訟時效的請求權(quán)即是典型。依《民法典》第192條之規(guī)定，在債權(quán)請求權(quán)罹于訴訟時效的場合，債務(wù)人可提出時效抗辯，以此拒絕履行債務(wù)；但債權(quán)本身并不消滅，若債務(wù)人在訴訟時效屆滿后自愿履行，不得依不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€。可見，訴訟時效屆滿將減損債權(quán)的請求力，債權(quán)人盡管仍然享有債權(quán)，但該債權(quán)已無法依其意志行使。

這樣的情形也同樣存在于物權(quán)請求權(quán)中。《民法典》第196條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)和登記的動產(chǎn)物權(quán)的所有物返還請求權(quán)不適用訴訟時效。將該條作反面解釋，即未登記的動產(chǎn)物權(quán)的所有物返還請求權(quán)適用訴訟時效。與此同時，我國《民法典》并未規(guī)定取得時效制度。這意味著，如果未登記的動產(chǎn)遭人侵奪，所有權(quán)人未在三年訴訟時效內(nèi)請求返還的，則侵奪人可提出時效抗辯，拒絕返還；但與此同時，由于不存在取得時效制度，侵奪人也無法取得標(biāo)的物所有權(quán)，權(quán)利人的所有權(quán)也并不會因訴訟時效的經(jīng)過而消滅。①盡管標(biāo)的物無法取回，但權(quán)利人依然享有所有權(quán)，這體現(xiàn)在：若侵奪人出賣標(biāo)的物，將構(gòu)成無權(quán)處分；若侵奪人損毀標(biāo)的物，所有權(quán)人得依《民法典》第1165條請求損害賠償，時效自標(biāo)的物毀損時起算；若所有權(quán)人意外重新占有標(biāo)的物，侵奪人無權(quán)再請求返還。此時，權(quán)利人盡管仍享有所有權(quán)，但無法依其意志對標(biāo)的物進行占有、使用和受益，即無法依其意志行使權(quán)利。

除了上述權(quán)利人無法依其意志行使權(quán)利的情形，還存在某些權(quán)利人無法依其意志不行使權(quán)利的情形。例如，《民法典》第535條第一款規(guī)定的代位權(quán)：“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外?！痹诖饲樾沃?，即便債務(wù)人依其意志不欲行使其對相對人的債權(quán)，但該債權(quán)仍有可能被債權(quán)人代位行使。此時，債權(quán)人是以自己的名義行使債務(wù)人對相對人的債權(quán)。該債權(quán)盡管仍歸債務(wù)人所有，但行使與否不受債務(wù)人左右，而是受債權(quán)人左右。顯然，意志理論也難以解釋這一情形。

3.權(quán)利的處分

早已有反對者指出，意志理論難以解釋如生命健康權(quán)、人身自由權(quán)等不可讓與、不可拋棄的權(quán)利。［2］239毫無疑問，如果權(quán)利人無法依其意志處分和消滅其權(quán)利，這將構(gòu)成對意志理論的有力批評。

對此，我國學(xué)者嘗試以非指向性義務(wù)加以解釋：“‘我不奴役你’并不是因為你擁有‘不被奴役’的不可放棄的權(quán)利，而是因為我負(fù)擔(dān)了‘不得奴役他人’的非指向性義務(wù)?！保?］601照此邏輯，人之所以不得被奴役，是因為每個人都負(fù)擔(dān)著不得奴役他人的非指向性義務(wù)；而非指向性義務(wù)并不對應(yīng)著某個具體的權(quán)利，因此也就不存在不可放棄的人身自由或不被奴役的權(quán)利。既然那些無法放棄的權(quán)利不復(fù)存在，意志理論的這一難題也就迎刃而解了。

姑且假設(shè)這一解釋的邏輯可以成立，但只要不把討論的對象局限于這些直覺上的權(quán)利，將不難發(fā)現(xiàn)上述解釋依然存在局限?！睹穹ǖ洹返?38條規(guī)定：“債務(wù)人以放棄其債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等方式無償處分財產(chǎn)權(quán)益，或者惡意延長其到期債權(quán)的履行期限，影響債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！痹诖饲樾沃?，放棄債權(quán)屬于債務(wù)人依其意志消滅權(quán)利的行為，其表現(xiàn)為債務(wù)人以法律行為的方式免除次債務(wù)人的債務(wù)。但在前述規(guī)定中，若債權(quán)人行使撤銷權(quán)，則債務(wù)人免除次債務(wù)人所負(fù)債務(wù)的法律行為被撤銷。《民法典》第155條規(guī)定：“無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力?！币虼?，由于免除債務(wù)的法律行為自始沒有法律約束力，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也就自始不曾消滅，即無法依其意志放棄權(quán)利。若以非指向性義務(wù)理論來對此加以解釋，須認(rèn)為并非債務(wù)人的到期債權(quán)不可放棄，而是次債務(wù)人負(fù)有不得同意債務(wù)人放棄到期債權(quán)的非指向性義務(wù)。對此，在形式邏輯上，且不論債權(quán)債務(wù)關(guān)系是典型的指向性關(guān)系，僅就債務(wù)免除而言，依《民法典》第575條之規(guī)定，債務(wù)免除本就無須被免除人同意；在實質(zhì)正當(dāng)性上，也斷無理由認(rèn)為次債務(wù)人負(fù)有不得同意債務(wù)人放棄到期債權(quán)的義務(wù)。此處，意志理論所面臨的困境依然存在。

除權(quán)利人無法依其意志消滅權(quán)利之外，還存在權(quán)利人無法依其意志阻止權(quán)利消滅的情形?！睹穹ǖ洹返?31條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力?！痹谶@一規(guī)定中，建造、拆除房屋只是象征性列舉，其核心的規(guī)范意旨在于，由事實行為引發(fā)物權(quán)變動的，自事實行為成就時發(fā)生效力。據(jù)此，打碎玻璃杯、燒掉報紙等事實行為，均將引發(fā)玻璃杯、報紙等物的所有權(quán)消滅。這一結(jié)果并不考慮行為人的意志：即便行為人小心翼翼地端著玻璃杯，并向全世界宣稱“我不愿意讓玻璃杯的所有權(quán)消滅”，但在玻璃杯滑落摔碎的一剎那，其所有權(quán)就消滅了。相較之下，利益理論的解釋邏輯顯然更為融貫：所有權(quán)的客體是物，所有權(quán)人的利益就體現(xiàn)為對物的利用；玻璃杯摔碎使得玻璃杯這個物不復(fù)存在，這導(dǎo)致權(quán)利人的利益不復(fù)存在，那么所有權(quán)自然也就隨之消滅。

五、結(jié)論與展望

無論利益理論還是意志理論，其邏輯是否融貫，是否富有學(xué)術(shù)解釋力，取決于其所界定的解釋對象和所使用的概念。對此，如果不同討論者之間缺乏最起碼的共識，則無論何種理論，均可通過削足適履或削履適足，①這是既有的利益理論和意志理論克服自身局限的共同途徑。其具體表現(xiàn)為修正所意圖解釋的對象（削足適履）和修正解釋時所使用的概念（削履適足）。參見彭誠信：《現(xiàn)代權(quán)利理論研究：基于“意志理論”與“利益理論”的評析》，法律出版社，2017年版，第124-129頁。最終在形式上自圓其說。純粹的概念之爭和文字游戲難以給學(xué)術(shù)討論帶來實益，要使有效的學(xué)術(shù)交流得以展開，須首先尋求不同討論者之間最起碼的學(xué)術(shù)共識。權(quán)利的程序理論帶來的啟示是，權(quán)利不應(yīng)脫離民主的正當(dāng)程序，這意味著由民主的正當(dāng)程序所產(chǎn)生的實定法限定了不同權(quán)利理論的解釋對象，即實定法中的權(quán)利。以實定法中的權(quán)利作為權(quán)利理論的解釋對象，意味著實定法中的權(quán)利規(guī)則將構(gòu)成評價不同權(quán)利理論解釋力的基準(zhǔn)。通過這一路徑對不同的權(quán)利理論加以評判，既避免了無益的概念之爭，也可避免將一系列具體的示例性討論訴諸“直覺”，②既有的討論充分表明了直覺未必準(zhǔn)確這一事實。參見陳景輝：《權(quán)利的規(guī)范力：一個對利益論的批判》，《中外法學(xué)》2019年第3期，第584-602頁。從而使討論能夠更為嚴(yán)謹(jǐn)、精細(xì)并富有確定性。

圍繞現(xiàn)行民事實定法對利益理論和意志理論進行考察，可以發(fā)現(xiàn)一幅與以往有所不同的權(quán)利理論圖景：（1）在宏觀原則層面，意思自治原則的存在不僅意味著人會本能地追求利益，而且喻示著人是其利益的最佳決策者。這使得利益理論和意志理論對于民事權(quán)利均具有初步的解釋力。（2）在微觀規(guī)則層面，利益理論可以較為完滿地回應(yīng)包括“為第三人利益合同”和“職業(yè)角色的權(quán)利”在內(nèi)的諸多經(jīng)典詰難；我國學(xué)者新近提出的權(quán)利的規(guī)范力理論也難以在民法語境下構(gòu)成對利益理論的正當(dāng)批評。而意志理論對以往質(zhì)疑的回應(yīng)則顯得捉襟見肘。在無意志的人享有權(quán)利這一難題中，意志理論將法定代理人的意志擬制為權(quán)利人意志的解釋邏輯過于牽強和繁冗，而對于沒有法定代理人的無意志人，意志理論則束手無策。同時，民法中還存在著諸多意志理論難以解釋的權(quán)利情形，如一些基于事實行為所取得的物權(quán)、罹于訴訟時效的請求權(quán)、債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)對債務(wù)人行使債權(quán)的影響等?？梢姡诂F(xiàn)行民事實定法的語境下，利益理論和意志理論不再僵持，而得以通過一系列具體的權(quán)利規(guī)則一分高下——利益理論對民事權(quán)利的解釋力明顯強于意志理論。

上述觀察也間接地回答了部門法學(xué)在何種意義上有助于法哲學(xué)這一潛在追問：對于法哲學(xué)中的抽象性討論，部門法學(xué)可以提供一個更為具體的視角，這將有助于討論趨于精細(xì)和富有確定性；同時部門法作為民主正當(dāng)程序的產(chǎn)物，可以為不同討論者提供最起碼的學(xué)術(shù)共識，避免討論淪為純粹個人偏好的表達或無底棋盤上的概念游戲。但必須指出的是，由于利益理論和意志理論的討論并不直接落腳在實定法的規(guī)則設(shè)計和適用上，實定法層面的考察并不意味著以民主表決的形式終結(jié)兩種理論之爭。恰恰相反，隨著社會發(fā)展，若實定法背后的價值判斷發(fā)生變化，具體規(guī)則也將隨之改變，此時利益理論和意志理論的解釋力優(yōu)劣也可能發(fā)生轉(zhuǎn)換。而正是由于與實定法之間存在這一安全距離，權(quán)利理論得以在實定法之外保持長久旺盛的生命力，能夠為實定法中權(quán)利的發(fā)展變化提供潛在的理解和表達上的邏輯供給。因此，借助實定法來研究權(quán)利理論非但不是權(quán)利理論討論的終點，而僅僅是權(quán)利理論的中國敘事的開始。關(guān)于包括權(quán)利理論在內(nèi)的諸多問題，法哲學(xué)與部門法學(xué)之間應(yīng)有更為全面而系統(tǒng)的交流。對此，我們還有很長的路要走。

參開文獻：

［1］彭誠信.現(xiàn)代權(quán)利理論研究：基于“意志理論”與“利益理論”的評析［M］.北京：法律出版社,2017.

［2］Leif Wenar.The Nature of Rights［J］.Philosophy and Public Affairs,2005（3）:223-252.

［3］Mattew H Kramer,Hillel Steiner.Theories of Rights:Is There a Third Way?［J］.Oxford Journal of Legal Studies,2007（2）:281-310.

［4］劉紅臻.“程序理論”：現(xiàn)代權(quán)利理論范式轉(zhuǎn)換的路徑探索［N］.中國社會科學(xué)報,2017-10-10（6）.

［5］王軼.論民事法律事實的類型區(qū)分［J］.中國法學(xué),2013（1）:71-79.

［6］沈健州.民法解釋選擇問題的分析框架——以或有期間概念為分析范例［J］.中外法學(xué),2019（4）:1075-1094.

［7］彭誠信.現(xiàn)代權(quán)利視域中利益理論的更新與發(fā)展［J］.東方法學(xué),2018（1）:100-116.

［8］陳景輝.權(quán)利的規(guī)范力：一個對利益論的批判［J］.中外法學(xué),2019（3）:584-602.

［9］江平,張禮洪.市場經(jīng)濟和意思自治［J］.法學(xué)研究,1993（5）:20-25.

［10］［日］星野英一.私法中的人［M］.民商法論叢.北京:法律出版社,1997:168-170.

［11］［美］赫伯特·西蒙.管理行為［M］.楊礫,等,譯.北京:北京經(jīng)濟學(xué)院出版社,1988:18.

［12］徐國棟.民法私法說還能維持多久——行為經(jīng)濟學(xué)對時下民法學(xué)的潛在影響［J］.法學(xué),2006（5）:3-17.

［13］那藝,賀京同.行為經(jīng)濟學(xué)的興起及其與新古典經(jīng)濟學(xué)關(guān)系的演變［J］.中國社會科學(xué),2019（5）:60-77.

［14］D Kahneman.Maps of Bounded Rationality:Psychology for Behavioral Economics［J］.The American Economic Review,2003（5）:1449-1475.

［15］王利明.侵權(quán)法一般條款的保護范圍［J］.法學(xué)家,2009（3）:19-31.

［16］扈紀(jì)華,石宏.侵權(quán)責(zé)任法立法情況介紹［J］.人民司法（應(yīng)用），2010（3）:7-10.

［17］王利明.我國《侵權(quán)責(zé)任法》采納了違法性要件嗎？［J］.中外法學(xué),2012（1）:5-23.

［18］方新軍.利益保護的解釋論問題——《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)范漏洞及其填補方法［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報,2013（6）:102-119.

［19］H L A Hart.Essay on Bentham:Studies in Jurisprudence and Political Theory［M］.Oxford:Clarendon Press,1982:187.

［20］杜煥芳.兒童離境否決權(quán)的監(jiān)護權(quán)認(rèn)定——基于美國最高法院監(jiān)護權(quán)第一案的展開［J］.暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）,2013（12）:57-65.

［21］George W Rainbolt.Right Theory［J］.Philosophy Compass,2006（1）:11-21.

［22］H L A Hart.Are There Any Nature Right?［J］.Philosophical Review,1955（2）:175-191.

［23］Rowan Cruft.Rights:Beyond Interest Theory and Will Theory?［J］.Law and Philosophy,2004（4）:347-397.

［24］Gopal Sreenivasan.A Hybrid Theory of Claim-Rights［J］.Oxford Journal of Legal Studies,2005（2）:257-274.

［25］Hamish Ross.Children's Rights and Theories of Rights［J］.International Joumal of Children's Rights,2013（4）:679-704.

［26］王利明.物權(quán)法研究（上卷）［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社,2007.

［27］王澤鑒.民法物權(quán)［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2009:188.

［28］王利明.民法［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社,2010:498-499.

［29］王澤鑒.債法原理［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2013:321.