熊德祿

現(xiàn)代刑事司法有一個基本共識，即監(jiān)控狀態(tài)下的訊問(custodial interrogation)是一種強(qiáng)迫，警察制度化地利用公民的脆弱心理因素獲取供述是不適當(dāng)?shù)摹1]犯罪嫌疑人沒有義務(wù)向控方提供對己不利的證據(jù)，除非自愿，絕不能強(qiáng)迫。[2]基于不得強(qiáng)迫自證其罪的原則，英美法系國家特別注重對犯罪嫌疑人自白的自主權(quán)利的保障。如果對人身自由受到限制的犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問，警方有義務(wù)對其進(jìn)行米蘭達(dá)警告。[3](P.481)犯罪嫌疑人有權(quán)選擇沉默并且可以要求獲得律師幫助，從而實現(xiàn)拘禁狀態(tài)下自白的自由權(quán)利。

刑事偵查實踐往往不是按部就班、按圖索驥，而是需要在復(fù)雜多變的具體語境中敏銳判斷，靈活應(yīng)對，果敢行動，這就可能出現(xiàn)與現(xiàn)代刑事司法權(quán)利話語的沖突。對于一個被控制、被抓捕的犯罪嫌疑人而言，現(xiàn)場訊問毫無疑問意味著強(qiáng)迫，犯罪嫌疑人對犯罪事實的供述不能說是自覺自愿的。更重要的是，犯罪現(xiàn)場或者抓捕現(xiàn)場不是法定的制度化辦案場所，可能缺乏必要的監(jiān)督制約，無法有效避免強(qiáng)制供述、甚至刑訊逼供，不能保障犯罪嫌疑人獲得必要的法律幫助。

無疑，與權(quán)力話語不同，現(xiàn)場訊問作為一種實踐話語顯示了特殊的偵查行動邏輯和不可忽視的制度功能?，F(xiàn)場訊問發(fā)生在緊急情景中，作為一種行動實踐可能發(fā)生暴力訊問的意外，使得“肉體和鮮血”復(fù)現(xiàn)，乃至“超越法律”。[4](P.81-95)這是一種很大的制度隱憂，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲限制現(xiàn)場訊問?，F(xiàn)場訊問如何遵循“靈魂的規(guī)訓(xùn)”?如何避免“肉體和鮮血”的復(fù)現(xiàn)？是否存在一種緊急情形中的“必要之法”？假如真的無法避免，刑事偵查實踐是否應(yīng)該正視這樣的“肉體和鮮血”？這些問題觸及現(xiàn)場訊問制度理論與實踐的模糊地帶，關(guān)涉?zhèn)刹橹贫鹊纳顚臃词?，從制度建?gòu)的進(jìn)路而言，有必要厘清這些模糊的理論與實踐。

一、現(xiàn)場訊問是緊急的時空例外

訊問是偵查人員為了查明案件事實向犯罪嫌疑人提出問題并要求如實回答的一種偵查方法。常規(guī)的偵查訊問依照法定程序在看守所或者在犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點或者犯罪嫌疑人的住處進(jìn)行。①在看守所或者其它法定地點訊問犯罪嫌疑人，意味著偵查活動有完備的司法資源基礎(chǔ)，包括充裕的空間資源和時間資源。這種情況下，偵查訊問必須注意充分保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利。

與常規(guī)偵查訊問不同，現(xiàn)場訊問的空間不是看守所訊問室，也不是依照法律規(guī)定的辦案場所，而是某個偵查活動的現(xiàn)場。這種隨機(jī)場域缺乏制約，可能發(fā)生現(xiàn)場訊問的誤用和濫用。如果現(xiàn)場訊問是一種制度必要的話，那么這種制度實踐就必須嚴(yán)格限定適用條件。

我國刑事政策、法律法規(guī)明確要求，只能在“緊急情況”下才可以采取現(xiàn)場訊問。②“緊急情況”是現(xiàn)場訊問適用的唯一前提，意味著現(xiàn)場訊問與一般偵查訊問適用條件不同，是一種特定的時間行為和空間行為，具有特定的時間性和空間性?！叭粘Ｉ钪械姆砂l(fā)生在具體的時空中，沒有空間的法律只是抽象的想像，沒有時間的法律只是停滯的符號?！盵5]只有把現(xiàn)場訊問的討論放在刑事司法實踐的具體時空語境中，才能更好地辨析偵查訊問的這種“緊急”例外。

(一)緊急：現(xiàn)場訊問的時間性

所謂情況緊急是指偵查活動時間緊迫，必須立即在某個偵查行為的現(xiàn)場進(jìn)行訊問，而不是事先安排好在看守所或者其它法定辦案場所訊問。亦即，在特定的偵查情形下，如果不立即進(jìn)行現(xiàn)場訊問，重要的案件事實、證據(jù)信息就必然滅失或者極有可能滅失，嚴(yán)重的社會危害就必然發(fā)生或者極有可能發(fā)生。只有通過現(xiàn)場訊問，才能在緊急情況下獲取關(guān)鍵的案件信息，及時采取措施，防止國家和社會利益的嚴(yán)重?fù)p害。

立足于刑事偵查實踐，現(xiàn)場訊問適用的“緊急情況”，應(yīng)該具有以下核心內(nèi)涵：第一，如果不立即進(jìn)行現(xiàn)場訊問，涉案關(guān)鍵事實、證據(jù)信息必然滅失或者極有可能滅失。比如偵查制造毒品案件，在制毒窩點現(xiàn)場抓獲制毒犯罪嫌疑人，卻沒有搜查到制毒成品或半成品。這種不符合常理的情形，很可能是因為犯罪嫌疑人事先知悉了偵查信息，把毒品轉(zhuǎn)移出制毒窩點或者正在某個隱蔽地點銷毀毒品。這就出現(xiàn)了毒品被隱匿或銷毀的緊急情形，如果不立即在抓捕現(xiàn)場訊問，就可能造成后續(xù)偵查活動的無可挽回的被動困境，乃至影響定罪量刑結(jié)論。第二，如果不立即進(jìn)行現(xiàn)場訊問，嚴(yán)重的社會危害后果就必然發(fā)生或者極有可能發(fā)生?，F(xiàn)場訊問的一個重要制度價值就是截斷犯罪行為造成的嚴(yán)重社會危害后果。假如一個犯罪行為的嚴(yán)重社會危害后果尚未發(fā)生，但是必然發(fā)生或者極有可能發(fā)生，偵查活動就有責(zé)任盡最大努力避免這種嚴(yán)重后果的發(fā)生。現(xiàn)場訊問有可能把握這樣的偵查機(jī)遇，阻止正在迫近的重大社會危害。比如，偵查人員抓獲了綁架案的犯罪嫌疑人，但是沒有找到人質(zhì)。這時必須立即進(jìn)行現(xiàn)場訊問，獲取藏匿人質(zhì)信息，盡快找到人質(zhì)，避免發(fā)生人質(zhì)傷亡的嚴(yán)重后果。

(二)現(xiàn)場：現(xiàn)場訊問的空間性

緊急情況下的訊問發(fā)生在偵查活動的某個現(xiàn)場，一種特定時間節(jié)點的法律空間。制度化的法律空間，比如說看守所訊問室，實際上是權(quán)利與權(quán)力博弈的動態(tài)均衡點。在這樣的制度空間，一方面有利于偵查機(jī)關(guān)查清案件事實，同時又能夠保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利。雖然制度化的法律空間的實質(zhì)仍舊是一種權(quán)力實踐，但是暴力的利維坦在這里隱退了。③然而現(xiàn)場訊問是一種特殊的空間實踐，沒有制度化的空間條件，在這里利維坦的暴力可能復(fù)蘇。[6](P.132)通過比較常規(guī)偵查訊問與現(xiàn)場訊問的空間條件，有助于深刻認(rèn)識偵查訊問在法定辦案場所與偵查現(xiàn)場的不同制度價值取向。

從偵查實踐來看，現(xiàn)場訊問之場域情形有兩種：其一，犯罪發(fā)生后，偵查人員迅速出警，在犯罪現(xiàn)場控制了犯罪嫌疑人，須要立即進(jìn)行訊問；其二，在不同于犯罪現(xiàn)場的其它空間，偵查人員捕獲了犯罪嫌疑人，須要立即進(jìn)行訊問。[7]這種空間場域是特定犯罪的緊急情境，具有獨特的偵查訊問價值，可以實現(xiàn)緊迫的訊問制度功能。④偵查實踐表明，現(xiàn)場訊問可以有效獲取關(guān)鍵事實、證據(jù)信息。在犯罪現(xiàn)場或者抓捕現(xiàn)場，無論是因為面對涉案物品證據(jù)無可辯駁，還是因為剛被抓獲的驚恐，犯罪嫌疑人都更可能如實供述犯罪事實。在具體個案中，如果沒有在犯罪現(xiàn)場或者抓捕現(xiàn)場及時訊問，必將對偵查活動造成嚴(yán)重影響，比如關(guān)鍵案件事實、證據(jù)信息可能永久滅失，相關(guān)聯(lián)的社會危害后果無法挽回等等。

常規(guī)化的訊問空間是看守所訊問室或者其它法定的辦案場所。這是一種周密籌劃的制度空間，設(shè)置了系統(tǒng)的安全防范裝置，錄音錄像設(shè)備，甚至生活保障設(shè)施，細(xì)致考量了犯罪嫌疑人的人身安全保護(hù)、訴訟權(quán)利保障和對偵查訊問權(quán)力的支持與制約。⑤然而現(xiàn)場訊問的地點是犯罪現(xiàn)場或者抓捕現(xiàn)場，這并不是一個規(guī)范化的制度空間，實際上可能是任何一個物理空間，不存在完備的權(quán)利保障與權(quán)力制約的制度條件，這就可能引發(fā)現(xiàn)場訊問正當(dāng)性的質(zhì)疑。因此，這種空間特性決定了現(xiàn)場訊問只能適用于特定刑事案件，亦即，在犯罪現(xiàn)場或者抓捕現(xiàn)場的訊問對于偵查活動具有不可替代的決定性影響的個案。

二、現(xiàn)場訊問的程序規(guī)范

無論是看守所訊問室還是其它法定的辦案場所，這些反復(fù)權(quán)衡設(shè)計的制度空間可以保障訊問有條不紊的進(jìn)行。常規(guī)訊問的這種謹(jǐn)慎的秩序空間與現(xiàn)場訊問的偶然性、隨機(jī)性、緊急性空間顯著不同?，F(xiàn)場訊問的物理空間是一種不可重復(fù)的緊急空間，具有特別的程序制度意蘊。在犯罪現(xiàn)場或者抓捕現(xiàn)場這樣的特定空間進(jìn)行訊問，現(xiàn)場訊問的程序和技術(shù)應(yīng)當(dāng)區(qū)別于常規(guī)偵查訊問。

一般而言，常規(guī)的偵查訊問程序步驟包括：準(zhǔn)備訊問、進(jìn)行訊問、制作訊問筆錄和封存錄音錄像資料。⑥但是緊急情況下的現(xiàn)場訊問不可能完全遵循常規(guī)訊問的程序，比如說制定訊問計劃、對犯罪嫌疑人進(jìn)行安全檢查、查明犯罪嫌疑人詳細(xì)信息、按規(guī)范制作訊問筆錄等等。在特定的緊急時空條件下的現(xiàn)場訊問，應(yīng)該有語境化的訊問技術(shù)規(guī)范。也就是說，在不違背一般的訊問原則的前提下，緊急情況下的現(xiàn)場訊問可以對訊問規(guī)則作語境化的調(diào)整。這些區(qū)別于常規(guī)訊問的語境化技術(shù)規(guī)范主要涉及“如實回答”、“權(quán)利告知”和“錄音錄像”，以下分別討論。

(一)如實回答

刑事訴訟法確定了犯罪嫌疑人的“如實回答”義務(wù)，即對于偵查人員的提問，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實回答。⑦雖然理論上看，“如實回答”應(yīng)該是“以供述義務(wù)(法律上的強(qiáng)制)為基礎(chǔ)的自愿供述制度”[8](P.355)，亦即讓犯罪嫌疑人自愿履行如實回答的法律義務(wù)，禁止強(qiáng)迫取供，但是經(jīng)驗分析表明，“如實回答”在實踐中異化成了強(qiáng)迫供述的重要制度根源。[9](P.245-249)因此，當(dāng)下刑事司法從理論到實踐都特別看重遏制強(qiáng)迫供述的制度建構(gòu)。然而“口供中心主義”有很強(qiáng)的制度慣性，“如實回答”也是一種重要的制度依賴，刑事司法實踐無法回避這些制度化實踐因素。即便犯罪嫌疑人“自愿供述”很容易被偵查權(quán)力消解，“拒絕回答與本案無關(guān)問題”的權(quán)利也僅僅是一種法律教義上的權(quán)利，也必須在制度建構(gòu)上對這些符號權(quán)利予以強(qiáng)調(diào)。這有一種否定“口供中心主義”的制度宣示作用。

然而，緊急情況下的現(xiàn)場訊問，獲取犯罪嫌疑人的供述幾乎是唯一的中心。在緊迫的時空窗口，如果不把握時機(jī)獲取關(guān)鍵事實和證據(jù)信息，則可能永久滅失，甚至發(fā)生遞進(jìn)的嚴(yán)重社會危害后果。在犯罪現(xiàn)場和抓捕現(xiàn)場的訊問，通常都有充分的證據(jù)證明犯罪嫌疑人實施了犯罪，偵查人員的訊問直接涉及案件核心信息，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實回答。犯罪嫌疑人不能以“問題與本案無關(guān)為由”拒絕回答偵查人員的提問。

當(dāng)然，現(xiàn)場訊問與一般訊問的既定模式有所不同，也不能遵循一般訊問的程序性規(guī)定，否則就可能失去獲取關(guān)鍵事實、證據(jù)的時機(jī)。事實上，現(xiàn)場訊問幾乎是單刀直入式地針對案件核心信息，為了追求程序效率以至于須要簡化甚至省略一些程序步驟。這些程序包括：表明執(zhí)法身份，問明犯罪嫌疑人基本情況，告知犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利義務(wù)書等。⑧

(二)權(quán)利告知

一般情況下，偵查人員第一次訊問時，應(yīng)當(dāng)向犯罪嫌疑人宣讀《權(quán)利義務(wù)告知書》，告知其享有申請回避、聘請律師等權(quán)利以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的規(guī)定。⑨如果沒有進(jìn)行權(quán)利告知，訊問所獲取的供述屬于瑕疵證據(jù)。然而緊急情況下的現(xiàn)場訊問，無法遵循、也無須遵循權(quán)利告知程序。

1.關(guān)于委托辯護(hù)人的權(quán)利。第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時候，偵查人員應(yīng)當(dāng)告知其有權(quán)委托辯護(hù)人。實際上，即便告知了委托辯護(hù)人的權(quán)利，犯罪嫌疑人也只能在第一次訊問或者被采取強(qiáng)制措施之后，再委托辯護(hù)人。如果現(xiàn)場訊問時沒有告知，而是隨后告知其委托辯護(hù)權(quán)，并不會構(gòu)成對這一權(quán)利的實質(zhì)性侵害。反倒是機(jī)械地遵守權(quán)利告知程序，很可能貽誤訊問的緊急時機(jī)。

2.關(guān)于申訴、控告、取保候?qū)彽臋?quán)利。對于犯罪嫌疑人而言，這些權(quán)利的享有并不以訊問前的告知為必要。也就是說，現(xiàn)場訊問后再獲知這些權(quán)利，也并不會影響犯罪嫌疑人享有申訴、控告、取保候?qū)彽臋?quán)利。

3.關(guān)于申請回避的權(quán)利。如果參與現(xiàn)場訊問的偵查人員存在回避的情形，是否應(yīng)當(dāng)回避？與此相關(guān)的重要問題則是在訊問之前，是否告知犯罪嫌疑人申請回避的權(quán)利？這須要區(qū)分不同的情況來判斷。其一、如果偵查人員事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己與案件有利害關(guān)系，比如系案件當(dāng)事人或者當(dāng)事人的近親屬，可能影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)主導(dǎo)申請回避；否則，參與現(xiàn)場訊問獲取的供述就應(yīng)視為具有嚴(yán)重程序瑕疵的證據(jù)。其二、如果偵查人員事先并不知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己與案件存在可能影響司法公正的利害關(guān)系，在犯罪現(xiàn)場或者抓捕現(xiàn)場，才察覺到這種可能，應(yīng)當(dāng)主動申請回避，不參與現(xiàn)場訊問；否則，參與現(xiàn)場訊問獲取的供述就應(yīng)視為具有嚴(yán)重程序瑕疵的證據(jù)。其三、在前述第二種情形下，如果偵查人員人手不夠，或者其他偵查人員因為受傷等特殊原因無法進(jìn)行訊問，本應(yīng)回避的偵查人員可以進(jìn)行現(xiàn)場訊問。因為現(xiàn)場訊問的制度語境是偵查行為的緊迫性，如果因為回避的原因無法進(jìn)行現(xiàn)場訊問，導(dǎo)致關(guān)鍵事實和證據(jù)信息滅失，甚至發(fā)生重大社會損害后果，這無疑是一種法律形式主義的狹隘。當(dāng)然，這種情形下獲得的供述，在采信的時候必須嚴(yán)格限定。只有與其它證據(jù)印證形成完整的證據(jù)系統(tǒng)，才可以采信，而不能單獨直接采信。

申請回避的權(quán)利的告知以及申請回避權(quán)利的判斷都會有機(jī)會成本，這就涉及到實用主義的后果權(quán)衡?，F(xiàn)場訊問制度更看重的是偵破案件以及避免重大社會危害的緊迫性，或者說將制度效率放在優(yōu)先地位，而沒有事先告知申請回避權(quán)利所帶來的程序弊端成本，相較而言，顯然更輕微。

(三)錄音錄像

對訊問犯罪嫌疑人進(jìn)行錄音錄像，有助于規(guī)范執(zhí)法辦案、保障犯罪嫌疑人權(quán)利、保護(hù)辦案民警、提高偵查辦案的質(zhì)量和效率。公安機(jī)關(guān)特別重視訊問犯罪嫌疑人的錄音錄像工作，制定了從東部地區(qū)到中西部地區(qū)逐步實現(xiàn)對全部刑事案件訊問過程錄音錄像的工作目標(biāo)。這一目標(biāo)包括了緊急情況下在現(xiàn)場進(jìn)行的訊問。立足于偵查實踐，現(xiàn)場訊問應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定的空間和時間語境采取相應(yīng)的錄音錄像措施。

第一、公安執(zhí)法人員出警前，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定配備單警執(zhí)法記錄儀等現(xiàn)場執(zhí)法記錄設(shè)備和現(xiàn)場執(zhí)法視音頻資料自動傳輸、存儲、管理等設(shè)備，做好可能發(fā)生在犯罪現(xiàn)場和抓捕現(xiàn)場的現(xiàn)場訊問準(zhǔn)備。第二、應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)場訊問過程進(jìn)行全程不間斷視音頻記錄。第三、視音頻記錄的內(nèi)容重點是公安執(zhí)法人員對違法犯罪嫌疑人員的問話情況、違法犯罪嫌疑人員體貌特征、重要涉案物品及其主要特征，以及必要的執(zhí)法現(xiàn)場環(huán)境。第四、如果條件具備，公安執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)同步傳輸現(xiàn)場訊問視音頻資料；如果不具備條件，公安執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)場訊問結(jié)束后，立即傳輸執(zhí)法視音頻資料，或者返回公安機(jī)關(guān)后立即移交執(zhí)法視音頻資料。第五、現(xiàn)場訊問視音頻記錄過程中，如果因設(shè)備故障或者設(shè)備電量、存儲空間不足等原因而中止記錄的，重新開始記錄時應(yīng)當(dāng)對中斷原因進(jìn)行語音說明。確實無法繼續(xù)記錄的或者因情況緊急來不及處理設(shè)備技術(shù)故障問題的，可以繼續(xù)現(xiàn)場訊問，并在現(xiàn)場訊問結(jié)束后立即向所屬部門負(fù)責(zé)人報告相關(guān)情況，并在事后書面說明情況。[10]第六、由于情況緊急，現(xiàn)場訊問可以不在訊問現(xiàn)場制作訊問筆錄。[7]訊問筆錄可以在現(xiàn)場訊問結(jié)束后根據(jù)視音頻資料補充制作，并說明情況。

三、現(xiàn)場訊問與當(dāng)場盤問

現(xiàn)場訊問與當(dāng)場盤問在形式上類似，都是執(zhí)法人員在執(zhí)法現(xiàn)場進(jìn)行的問話，但是二者有很大區(qū)別，不能等同?，F(xiàn)場訊問是緊急情況下在犯罪現(xiàn)場或者抓捕現(xiàn)場實施的一種刑事偵查行為，目的在于及時獲取關(guān)鍵事實和證據(jù)，防止嚴(yán)重危害社會后果的發(fā)生。而當(dāng)場盤問是人民警察為了維護(hù)社會治安秩序，在道路、機(jī)場、車站、碼頭等場所進(jìn)行治安巡查、臨檢或者路檢時，對于涉嫌違法犯罪的人員在執(zhí)法現(xiàn)場進(jìn)行的盤問。當(dāng)發(fā)現(xiàn)被盤問人有被指控犯罪行為、現(xiàn)場作案嫌疑、作案嫌疑身份不明以及攜帶物品可能是贓物的情況，可以將其帶至公安機(jī)關(guān)繼續(xù)盤問。《人民警察法》第9條規(guī)定的盤問制度包括了當(dāng)場盤問和繼續(xù)盤問。

當(dāng)場盤問的前提是“有違法犯罪嫌疑”，也就是警察根據(jù)現(xiàn)場情況和經(jīng)驗合理判斷被盤問人存在違法犯罪的可能。當(dāng)場盤問和檢查主要目的在于身份查驗、交通糾違和禁品搜剿，[11]通常屬于具體行政行為。當(dāng)通過初步盤查發(fā)現(xiàn)存在有違法犯罪的情形，就需要將被盤查人帶至公安機(jī)關(guān)繼續(xù)盤問。繼續(xù)盤問可能是具體行政行為的延續(xù)，也可能是刑事偵查活動的開始。

實際上繼續(xù)盤問適用的前提是所涉案件性質(zhì)尚未明確系治安違法還是刑事犯罪。如果明確了案件系治安違法，就應(yīng)當(dāng)按照2016年《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》(32-01)的規(guī)定，適用對一般違法嫌疑人員的詢問程序；如果案件系刑事犯罪，應(yīng)當(dāng)按照2016年《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》(13-01)的規(guī)定，適用對犯罪嫌疑人員的訊問程序。換句話來說，在案件性質(zhì)不易判斷的情況下，繼續(xù)盤問是一個比較方便的程序緩沖。

當(dāng)場盤問有可能演化為具有刑事偵查屬性的現(xiàn)場訊問。如果對有違法犯罪嫌疑的人員進(jìn)行當(dāng)場盤問和檢查的時候，發(fā)現(xiàn)了重大犯罪事實和證據(jù)，并且情況緊急，須要立即訊問被盤查人，防止關(guān)鍵事實、證據(jù)信息永久滅失，阻止遞進(jìn)的重大社會危害后果。比如，當(dāng)場盤查的時候，發(fā)現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)通緝的涉嫌搶劫、強(qiáng)奸乘客的網(wǎng)約車司機(jī)，并且被害人生死未卜。這時應(yīng)當(dāng)立即訊問犯罪嫌疑人，以獲知被害人下落，緊急爭取營救被害人的時機(jī)。

當(dāng)然，如果并非情況緊急，即使在當(dāng)場盤問和檢查時發(fā)現(xiàn)了犯罪證據(jù)，也不應(yīng)該進(jìn)行現(xiàn)場訊問。這時可以將犯罪嫌疑人帶至公安機(jī)關(guān)，繼續(xù)盤問；或者按照刑事訴訟程序規(guī)則進(jìn)行訊問。

四、“必要之法”的制度功能

現(xiàn)場訊問是在緊急時空語境下的偵查行為，具有獲取案件關(guān)鍵信息的便利，同時也缺乏必要的監(jiān)督制約。這里潛伏著一種危險，即偵查人員有可能為了獲取案件信息違背偵查規(guī)范和原則，甚至嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人的權(quán)利，比如刑訊。毫無疑問，必須禁止刑訊，這是一個基本立場。同時，在極其狹窄的時空語境下，也應(yīng)注意到“強(qiáng)迫供述”作為一種“必要之法”的制度功能。

這可能是冒天下之大不韙的問題：現(xiàn)場訊問可否進(jìn)行“強(qiáng)迫”甚至“刑訊”？“強(qiáng)迫”甚至“刑訊”獲取的信息可否作為證據(jù)？甚至，如何刑訊？實際上，這觸及到了福柯所謂的“肉體和鮮血”隱退與復(fù)現(xiàn)的問題。[12](P.17)

提出“刑訊”問題并不是要忤逆刑事訴訟的基本程序正義，也不是要冒犯普通公眾的良知共識，而是提醒注意，刑事司法實踐會不時出現(xiàn)一些罕見的例外，必須及時應(yīng)對，刻不容緩。比如，有恐怖分子準(zhǔn)備在某城市引爆大殺傷性炸彈進(jìn)行恐怖襲擊。偵查人員抓獲其中一名犯罪嫌疑人后如何進(jìn)行現(xiàn)場訊問？如何從頑固的犯罪分子口中獲取至關(guān)重要的信息以避免災(zāi)難性襲擊？在絕望的情境下如果對恐怖分子實施刑訊，自由至上論者可能仍然會表達(dá)反感，然而普通公眾會反感嗎？刑事偵查如何應(yīng)對國家與社會面臨的這種至暗時刻？

全球恐怖主義的興起，引發(fā)了超越國界的人類安全秩序反思。偵查實踐中，在應(yīng)對危及國家和社會重大利益的緊迫情境，刑訊實際上是一種“必要之法”，是一種“冷酷的必要”。[13](P.126)“當(dāng)刑訊會防止一個巨大邪惡，且沒有其他手段足以快速生效乃至有效之際，許多良知都不會因為用了刑訊而震撼?！盵14](P.86-88)

“合法偵查活動的范圍都取決于自由所付出的代價和避免一次災(zāi)難性襲擊的好處這二者之間的平衡。好處取決于各種可能的襲擊形式的概率和后果，也取決于特定偵查手段降低這一概率的可能功效?！盵15](P.361)以“刑訊”手段應(yīng)對特定案件，這是在極端嚴(yán)酷情形下，對秩序安全與權(quán)利自由沖突的權(quán)衡結(jié)果?！皳Q句話說，在這些案件中，必要之法(law of necessity)(并非現(xiàn)實的法律)戰(zhàn)勝了現(xiàn)實的法律?！盵15](P.341)

當(dāng)然，“刑訊”不僅僅是給恐怖分子造成痛苦，也會給法律人造成痛苦，甚至?xí)o司法制度造成痛苦，因為“刑訊”看上去就是對現(xiàn)代司法制度的反動和顛覆。禁止刑訊是刑事司法長期實踐經(jīng)驗的智識總結(jié)，這是刑事偵查的制度常規(guī)。

“刑訊”是為了獲取案件關(guān)鍵信息的迫不得已，它不是一種制度常規(guī)。如果在極其緊迫的情形下，必須實踐這種“冷酷的必要”，那也只能是僅限一次的必要。這樣的特殊偵查實踐只能以罕見個案的方式存在，不能成為“指導(dǎo)性案例”。

一個社會根本無法以制度化的方式回應(yīng)例外，當(dāng)然也不能以制度化的方式回應(yīng)這種“刑訊例外”。在特定時空中的現(xiàn)場訊問時發(fā)生了“刑訊”是刑事偵查實踐的例外情形。從制度建構(gòu)的視角來看，應(yīng)該杜絕刑訊。因此討論如何刑訊實際上就是討論如何建構(gòu)刑訊制度，這顯得很荒謬。荒謬就是因為思維和行為違背了常規(guī)。

禁止刑訊逼供取得的供述作為證據(jù)，這幾乎是現(xiàn)代刑事司法的一個基本原則。在反恐怖主義的語境下，即便允許作為緊急情形中的“必要之法”，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲禁止刑訊獲取的供述成為證據(jù)的資格。不能因為“必要之法”而嘗試給予刑訊獲取的供述的證據(jù)效力。當(dāng)然，在刑訊獲取的供述基礎(chǔ)上，查獲了相關(guān)的實物證據(jù)，并不一概排除。可以參照緊急例外原則對相關(guān)實物證據(jù)進(jìn)行綜合衡量，決定是否采信。

可以說，作為“必要之法”的“刑訊”著眼于應(yīng)對重大緊迫的現(xiàn)實危害，以務(wù)實的策略解決當(dāng)下的緊急危機(jī)，在這一意義上也是“狹窄之法”。從功能論視角看，“強(qiáng)迫供述”甚至“刑訊”并不是著眼于犯罪證據(jù)，而是著眼于犯罪事件本身，主要目的是爭取遏制犯罪可能引發(fā)的重大社會危害后果。如果說“刑訊”具有的“必要之法”制度功能是極其狹窄的，這就意味著必須嚴(yán)厲防范和杜絕“刑訊”。

五、結(jié)語：現(xiàn)場訊問的后果權(quán)衡

從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來看，任何制度的建構(gòu)都是一種成本與收益的后果權(quán)衡。不同于一般偵查訊問對空間和時間的制度化配置，現(xiàn)場訊問是緊急情況下在犯罪現(xiàn)場或抓捕現(xiàn)場對犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問，在制度理念上可以說一種實用主義的后果權(quán)衡。一方面，現(xiàn)場訊問的制度功能側(cè)重于保障社會安全和秩序，不可避免會對公民權(quán)利和自由構(gòu)成擠壓；同時，如果不把握時機(jī)進(jìn)行現(xiàn)場訊問，就無法及時獲取案件關(guān)鍵事實和證據(jù)信息，以有效控制、阻止或者消除嚴(yán)重危害社會的犯罪后果。因此只有在情況緊急的時空條件下才允許現(xiàn)場訊問，必須警惕現(xiàn)場訊問的誤用與濫用。

(一)秩序與自由的抉擇

刑事司法經(jīng)驗表明，情況緊急下的現(xiàn)場訊問，如果仍然遵循一般偵查訊問的時間和空間程序就可能貽誤戰(zhàn)機(jī)。一個重大特殊的刑事案件偵查，有時候完全就是與犯罪嫌疑人爭奪時間和空間一場戰(zhàn)斗。現(xiàn)場訊問對時間和空間利益的爭取著眼于實現(xiàn)社會秩序價值，這就可能甚至必然擠壓犯罪嫌疑人的權(quán)利自由域限。在緊急情況下的特定時空，秩序與自由產(chǎn)生了直接沖突，不存在二者兼顧的可能。這時，偵查活動必然是注重實踐后果的功能權(quán)衡，一種實用主義權(quán)衡。

比如，恐怖分子準(zhǔn)備在幾個城市中心樞紐發(fā)動精神毒氣襲擊。偵查人員在捕獲涉案恐怖分子同伙的現(xiàn)場就必須立即進(jìn)行訊問。在這樣的緊急情況下根本無法想像按照制度化的空間和時間程序來組織訊問，必須通過現(xiàn)場訊問盡快獲取毒氣襲擊信息從而采取緊急措施阻止犯罪。在這樣的極端時刻幾乎無法周祥考慮涉及犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的瑣細(xì)程序，因為面臨國家和社會的重大利益抉擇，必須首先阻止嚴(yán)重危害后果的發(fā)生。

(二)時間與空間資源的斟酌

現(xiàn)場訊問注重獲取關(guān)鍵事實、證據(jù)信息的緊迫性，也就是強(qiáng)調(diào)把握案件偵破的時空窗口(有時是唯一偵破窗口)，防止因為偵查懈怠導(dǎo)致無法挽回的嚴(yán)重后果。司法實踐經(jīng)驗表明，絕大多數(shù)刑事案件都不只有唯一偵破窗口，不具有現(xiàn)場訊問的緊迫性，可以籌備足夠的時間和空間資源調(diào)查收集案件事實、證據(jù)信息，防止可能的、遞進(jìn)的國家利益和社會利益損害。偵查訊問更多的時候是程式化的時間和空間行為，因此現(xiàn)場訊問不應(yīng)該在偵查活動中經(jīng)常出現(xiàn)，必須是被嚴(yán)格限定的一個狹窄的時空例外。

因此，現(xiàn)場訊問實際上是關(guān)于偵查活動的時空資源的權(quán)衡。在緊急情況下的特定偵查空間，須要通過現(xiàn)場訊問追求制度效率。由于缺乏充裕的時間和空間資源，現(xiàn)場訊問有必要突破一般偵查訊問的空間和時間限制。這有可能造成對公民權(quán)利和自由的壓縮甚至侵犯，從而消解甚至破壞了現(xiàn)場訊問的制度功能。

如果現(xiàn)場訊問不受限制地適用于常規(guī)刑事案件，這種破壞力就會普遍蔓延，有形成對制度本身的顛覆。誰都無法否認(rèn)偵查活動中強(qiáng)迫取證甚至刑訊逼供是一個頑疾，雖然從理論建構(gòu)到司法實踐都在遏制。如果承認(rèn)現(xiàn)場訊問的制度必要性，容忍其不完備的制度約束，那就應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎斟酌偵查活動的時間和空間條件，嚴(yán)格限制現(xiàn)場訊問適用的時空場域。

實際上，如果沒有緊急情況，偵查活動不必采取現(xiàn)場訊問。只有在涉及案件偵破的關(guān)鍵信息可能滅失和嚴(yán)重?fù)p害后果迫近的緊急情況下，才可以適用現(xiàn)場訊問。大多數(shù)刑事案件并不具備在現(xiàn)場訊問的緊迫性。一般而言，輕微刑事案件不宜采取現(xiàn)場訊問；即便是重大刑事案件，如果并非情況緊急，隨后在法定辦案場所訊問并不會妨礙案件事實、證據(jù)信息的獲取，也不宜采取現(xiàn)場訊問，畢竟重大刑事案件并不等于偵查的時空窗口急迫。也就是說，現(xiàn)場訊問這種偵查權(quán)力不能適用于常規(guī)化的刑事偵查，不能具有常態(tài)化屬性。

注釋：

①參見《刑事訴訟法》第119條；《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》(13-02)。

②中央政法委、最高人民法院和公安部分別做出了關(guān)于緊急情況下進(jìn)行現(xiàn)場訊問的規(guī)定。《中央政法委關(guān)于切實防止冤假錯案的規(guī)定》(中政委[2013]27號)第1條;2013年最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》第8條;2014年公安部《公安機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》第4條第1款、第2款。

③?？掳褭?quán)力的空間實踐稱作權(quán)力物理學(xué)或者全景敞視主義，指出“一種虛構(gòu)的關(guān)系自動地產(chǎn)生出一種真實的征服?！眳⒁奫法]?？轮骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰：監(jiān)獄的誕生》，劉北城、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第224-255頁。

④必須指出的是，現(xiàn)場訊問只能適用于偵訊雙方在犯罪現(xiàn)場或者抓捕現(xiàn)場的首次交匯，因為只有在這一情境才可能存在及時訊問的必要性。

⑤參見《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第193條，《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》(11-02)。

⑥參見《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》(13-04)、(13-05)、(13-06)、(13-07)。

⑦參見《刑事訴訟法》第120條。

⑧參見《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》(13-05)

⑨參見《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》(13-05)；《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第41條、198條；《刑事訴訟法》第34、120條。