張?zhí)斐?/p>

（上海政法學(xué)院 法律學(xué)院，上海200000）

一、問題緣起：立法模糊與司法分歧

早在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，《安全生產(chǎn)法》即對這一問題進(jìn)行了首次規(guī)范①，該法僅肯定了受害職工權(quán)利的享有，并未對權(quán)利行使中的競合問題作出回應(yīng)。此后，2004年出臺的《人身損害賠償解釋》第十二條又規(guī)定：“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成工傷職工人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”2010年頒布的《社會保險法》又許可工傷保險基金在就醫(yī)療費(fèi)用先行賠付受害人后有權(quán)向第三人追償，按此邏輯，受害人只能向工傷保險基金或第三人主張僅為一次醫(yī)療費(fèi)用的賠償給付。對于醫(yī)療費(fèi)不能重復(fù)賠償?shù)乃痉ㄓ^點(diǎn)，于2014年施行的《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》再次得到確認(rèn)，至于死亡賠償金等項(xiàng)目則尚付闕如。

在司法實(shí)踐中，因?yàn)槿狈γ魑梢?guī)定可供參照，各地區(qū)法院對此的審判態(tài)度也多有分歧。比如，上海市高級人民法院在《關(guān)于審理工傷保險賠償與第三人侵權(quán)損害賠償競合案件若干問題的解答》就認(rèn)為，工傷保險賠償和侵權(quán)損害賠償中的重復(fù)項(xiàng)目，其費(fèi)用應(yīng)按照就高原則以認(rèn)定②，重慶市高院于2013年發(fā)布的《關(guān)于因第三人侵權(quán)造成工傷或者工亡的有權(quán)獲得工傷保險待遇又有權(quán)獲得侵權(quán)損害賠償問題的解答》中，卻提出了侵權(quán)損害賠償和工傷保險待遇可以兼得的裁判立場。各地法院對相同的案件態(tài)度不一，造成了現(xiàn)今工傷給付領(lǐng)域的法律適用難題，“同案難同判”的局面也由此產(chǎn)生。

二、法理思考：探尋法體系的殊相與共相

侵權(quán)損害賠償請求權(quán)與工傷保險給付請求權(quán)分屬于民法與社會法，其“撞車”意味著這兩大法律系統(tǒng)之間產(chǎn)生了規(guī)范的重疊與模糊，若要實(shí)現(xiàn)二者的磨合與銜接，須探尋制度的本意，在比較二者的異同之中發(fā)現(xiàn)解決的方法。

首先，必須承認(rèn)的是，民事侵權(quán)與工傷保險是彼此獨(dú)立、各具個性的兩種制度。毋庸贅言的是，民事侵權(quán)（雇主責(zé)任）雖為工傷保險之母體，但也走上了與工傷保險漸行漸遠(yuǎn)的道路，這種差距就來自工傷保險所固有的社會保障宗旨。顯而易見，這一宗旨已經(jīng)超出了傳統(tǒng)的民事侵權(quán)賠償之范圍。工傷保險的社會化歷程即可證明這一點(diǎn)——它既殘留了侵權(quán)法母體中的部分因子，又在保險規(guī)則的改良下引入了風(fēng)險分?jǐn)偟纳鐣蜃?，在國家?qiáng)制干預(yù)與公法浸入過程中，更進(jìn)一步吸納了生存保障性的諸多因素，從而形成了今日工傷保險的復(fù)雜性格［1］。具體而言，在勞動法面向下，因?yàn)閭€別資本責(zé)任的因素的存在，因工致?lián)p須被填補(bǔ)；在社會法面向下，集體責(zé)任的觀念又賦予了勞動者有被超越個別資本之上的機(jī)制所保護(hù)的權(quán)利，而這種給付請求正是“防止人們跌入深淵的安全網(wǎng)”③。因此在體系構(gòu)成方面，工傷保險也必須統(tǒng)籌兼顧：不僅要考慮到勞動者保護(hù)立場下的個別雇主義務(wù)，還必須具備生活保障的底色，從而使工傷保險的復(fù)合性特質(zhì)極為濃厚，這也就使得工傷補(bǔ)償與民事補(bǔ)償?shù)牟僮髀窂奖厝挥兴煌?/p>

民事侵權(quán)與工傷保險于損害填補(bǔ)的價值層面有相符之處，可謂殊途同歸。損害賠償法的基本原則是完全賠償，在工傷場合，這意味著與工傷事故存在因果關(guān)系的一切損失，均應(yīng)填補(bǔ)，目的是使損害賠償請求權(quán)人恢復(fù)到工傷事故尚未發(fā)生時的利益狀態(tài)。此種私法上的彌補(bǔ)效能，如今被社會法的意旨所涵蓋，而這一制度內(nèi)核系工傷制度本身所彌留的勞動法屬性所致。工傷制度乃由勞動法上的雇主責(zé)任演化而來，故仍殘留有“勞動契約上個別雇主義務(wù)”的部分色彩，著重于對“勞動力的損毀、滅失程度相對應(yīng)的社會價值進(jìn)行填補(bǔ)”，只是經(jīng)過了保險制度的淳化，才使雇主責(zé)任發(fā)生了從個體責(zé)任向集體責(zé)任的躍遷［2］。然而，即使有形式上的變化，其制度內(nèi)核——損害填補(bǔ)，仍為補(bǔ)償與賠償所共同追求的價值目標(biāo)，以至于在此種意義上，傳統(tǒng)侵權(quán)法有因社會保險之興起而傾覆的趨勢。不可否認(rèn)，二者在賠償項(xiàng)目等方面仍存在差異，但不影響他們在功用與追求上的交錯，而這正是民法與社會法，或者說民事侵權(quán)請求權(quán)與工傷保險給付請求權(quán)的共同法理基礎(chǔ)。

三、路徑選擇：模式繼受還是獨(dú)辟蹊徑？

從權(quán)利屬性上看，工傷保險屬于行政法領(lǐng)域，其所為給付的請求權(quán)基礎(chǔ)與私法上被評價為侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害賠償并不相同。工傷保險賠付是基于工傷事故的發(fā)生，且考慮到“填補(bǔ)損害”等規(guī)范目的，因此尚不能將二者完全區(qū)分。在理論界，兼顧域外立法例，工傷事故中的權(quán)利競合大體上分為替代、選擇、補(bǔ)充、兼得四種模式：

（一）替代模式

該模式又被稱為取代模式，或非競合模式，即以工傷保險待遇完全取代民事賠償之責(zé)任。一旦發(fā)生工傷事故，受害勞動者依法只能向社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)請求保險給付。此種立法例可見于德國、法國、瑞士等國家。有學(xué)者以為，《職業(yè)病防治法》第五十二條以及《安全生產(chǎn)法》第四十八條均是對該模式的否認(rèn)［3］。由于法條語焉不詳，亦有學(xué)者解讀出不同的含義［4］。考慮到申請工傷保險待遇手續(xù)的繁瑣，規(guī)定受害人必須先向工傷保險基金主張權(quán)利，反倒對受害人不利。然而，鑒于工傷保險制度本身的社會法屬性及其所附帶的公法特征，該模式在發(fā)揮保險機(jī)制優(yōu)勢、分散工傷風(fēng)險方面有可取之處。

（二）選擇模式

在該模式下，工傷職工只能在工傷保險賠償和民事侵權(quán)賠償兩種請求權(quán)中擇一主張，不得同時主張。一旦工傷職工發(fā)生了選擇失誤，比如第三人無能力支付或者拒不支付工傷費(fèi)用的情形，就導(dǎo)致工傷職工的利益出現(xiàn)缺口［5］。換言之，它看似兼顧了不同制度之優(yōu)劣，試圖在保障勞動者的個人意愿的同時，也對額外獲益的發(fā)生加以防范。但究其本質(zhì)，該模式實(shí)際上架空了工傷職工的基于侵權(quán)損害的救濟(jì)路徑。再加上，選擇權(quán)的行使，也受到行使期間、撤回等所帶來的諸多問題的困擾，其操作起來其實(shí)也未必如想象中那么簡單［6］。

（三）兼得模式

這一模式下，遭遇工傷事故的勞動者可以同時請求工傷保險給付與損害賠償，從而獲得雙份利益。嚴(yán)格來說，此種模式存在弱化保險制度的內(nèi)在機(jī)能的風(fēng)險，更可能引發(fā)嚴(yán)重的道德危機(jī)——能否取得“雙賠”取決于當(dāng)事人是否善于“折騰”，因此大多數(shù)國家不采用此種模式。

支持兼得模式的理由主要有兩個，一是工傷保險給付與侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)不同。這對于個人而言，實(shí)屬于“錦上添花”的待遇；對社會資源及有限的保險基金而言，實(shí)屬浪費(fèi)［7］。從比較法角度看，德國、美國和日本均不允許工傷職工獲得重復(fù)的賠償。二是人身利益雖難以用金錢衡量，但由于現(xiàn)今我國侵權(quán)賠償和工傷保險給付標(biāo)準(zhǔn)較低，允許雙重賠償也并非不可。筆者以為，雖然生命或者健康是無價的，但損害是可以計(jì)算并確定的，該問題既可以通過提高賠償標(biāo)準(zhǔn)來解決，也可以通過商業(yè)保險的方式實(shí)現(xiàn)風(fēng)險的社會化分散。

（四）補(bǔ)充模式

該模式賦予工傷職工雙重請求權(quán)——既可主張侵權(quán)賠償，也可請求工傷保險給付，但侵權(quán)賠償所得應(yīng)扣除工傷保險已經(jīng)補(bǔ)償?shù)牟糠?，對超額收益不予認(rèn)可。補(bǔ)充模式的優(yōu)點(diǎn)顯而易見：不僅能夠使工傷職工獲得相對充分的補(bǔ)償，避免了工傷職工的訴累，也起到了懲戒事故責(zé)任人的作用，發(fā)揮了工傷保險和減輕社會成本的功能。

該模式的弊端在于，一是工傷保險給付和民事賠償?shù)捻?xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)不一致，如何補(bǔ)差將成為裁判者的一大困擾；二是在選擇行使期間，用人單位和侵權(quán)第三人有發(fā)生責(zé)任推諉的可能，不利于急需救治的受害人的合法權(quán)益保護(hù)［8］。除此之外，法律適用成本較高也是這一模式難以避免的缺陷［9］。

從上述分析可知，即使是被大多數(shù)國家普遍采納的補(bǔ)充模式亦有不足之處，因此采取單一立法例的方式未必可取。筆者以為，應(yīng)當(dāng)兼顧公平與效率，通過科學(xué)的制度設(shè)計(jì)平衡各方利益，實(shí)現(xiàn)民法與社會法的順暢銜接——既貫徹勞動者權(quán)益保障的社會法思想，也表彰過錯追責(zé)的私法理念，確保損害填補(bǔ)的共同目的的實(shí)現(xiàn)。

四、制度構(gòu)思：利益衡平下的取舍之道

（一）制定《工傷保險法》，統(tǒng)一救濟(jì)模式

如前所述，我國的工傷保險制度分布零散，散見于司法解釋、行政法規(guī)、法律、批復(fù)之中，各規(guī)范的內(nèi)容存在矛盾之處。加之各規(guī)范由不同的部門制定，效力層級不同，各部門單獨(dú)適用，導(dǎo)致了相同情況的處理結(jié)果不同，不符合公平正義的理念。從客觀需要上看，工傷保險事故在勞動糾紛中占有相當(dāng)比重，現(xiàn)代社會也亟需加強(qiáng)對勞動者的保護(hù)，因此制定統(tǒng)一的、具有更高效力層級的《工傷保險法》應(yīng)盡早提上立法日程。

為了統(tǒng)一法律適用，杜絕因第三人侵權(quán)和非因第三人侵權(quán)導(dǎo)致的工傷受到區(qū)別對待，在制定《工傷保險法》時，應(yīng)選擇“補(bǔ)充模式”。過錯責(zé)任原則是近代理性主義的產(chǎn)物，理性人在行為時應(yīng)考慮到行為可能會帶來的后果并對自己的行為負(fù)責(zé)。這是侵權(quán)責(zé)任法選擇過錯責(zé)任原則的重要原因。第三人的侵權(quán)行為造成勞動者的工傷，在其具有過錯且其侵權(quán)行為與工傷之間存在因果關(guān)系時，理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。若由工傷保險替代侵權(quán)損害賠償，則使得侵權(quán)人“逍遙法外”，存在著動搖現(xiàn)代法律制度的隱患。

再者，當(dāng)前工傷保險基金的統(tǒng)籌還存在不規(guī)范之處。工傷保險存在漏洞，雖已實(shí)行多年，但一些用人單位，特別是小型用人單位，違反法律規(guī)定、不為勞動者繳納工傷保險的情況仍時有發(fā)生，而這些單位的勞動者卻是工傷保險制度主要的托底群體。工傷保險基金不足會損害工傷保險制度的根基。除因第三人造成的工傷外，還存在著用人單位、意外事件和員工自身原因?qū)е碌墓?，這都應(yīng)當(dāng)是工傷保險涵蓋的范圍。意外事件導(dǎo)致的工傷因不存在他人的過錯，勞動者對工傷保險的依賴性更高；員工自身原因?qū)е碌墓?，無法尋求除工傷保險外更多的救濟(jì)方法。因此，此兩種原因?qū)е碌墓枰ｋU的救濟(jì)。工傷保險基金總量不足，又存在需要工傷保險發(fā)揮作用的領(lǐng)域，因第三人造成的工傷應(yīng)摒棄“兼得模式”，轉(zhuǎn)向更為合理的“補(bǔ)充模式”?！把a(bǔ)充模式”下，以侵權(quán)第三人的人身損害賠償為原則，只有在侵權(quán)第三人的賠償無法完全填補(bǔ)勞動者因工傷造成的損害時，才能發(fā)揮工傷保險的補(bǔ)充功能。這樣既能避免“兼得模式”帶來的道德風(fēng)險和不公平現(xiàn)象，也能克服“替代模式”和“選擇模式”下對勞動者應(yīng)有權(quán)利保障不足的弊端。

（二）“補(bǔ)充模式”下的救濟(jì)程序

在“補(bǔ)充模式”的背景下，似乎在程序上應(yīng)先向第三人主張侵權(quán)損害賠償，只有在第三人不能賠償、無法及時賠償或拒絕賠償時，工傷保險機(jī)構(gòu)作為替補(bǔ)才發(fā)揮其作用。但是，第三人侵權(quán)后往往會選擇逃避責(zé)任，勞動者通過協(xié)商途徑獲得賠償?shù)碾y度較大。我國的工傷保險賠償程序已經(jīng)較為復(fù)雜和繁瑣，至少需要經(jīng)過勞動關(guān)系確認(rèn)、工傷認(rèn)定、勞動能力認(rèn)定、工傷保險待遇確定等一系列程序，如果再將向第三人提出賠償請求作為前置程序，不僅使救濟(jì)程序更加復(fù)雜化，還使勞動者在證明方面存在一定的困難。這兩方面的原因表明，不應(yīng)將向第三人主張損害賠償作為前置程序，勞動者和第三人可以通過協(xié)商解決的，則由第三人賠償人身損害，賠償不足的部分由工傷保險補(bǔ)充；勞動者也可以在無法協(xié)商一致的情況下，直接請求工傷保險金。如果工傷職工在請求工傷保險給付之前已獲第三人的部分（或全部）賠償，工傷保險給付則需相應(yīng)減少。

在此情況下，為了銜接“補(bǔ)充模式”，應(yīng)賦予工傷保險機(jī)構(gòu)代位求償權(quán)。代位求償機(jī)制本身，即源于人們心中的樸素價值判斷——因過錯行為所導(dǎo)致的損害后果，理應(yīng)由實(shí)施加害行為之過錯方承擔(dān)責(zé)任。而傳統(tǒng)的私法理念亦強(qiáng)調(diào)過錯追責(zé)，以溯源過錯方作為其規(guī)范坐標(biāo)?！捌叫衼碓匆?guī)則”本是傳統(tǒng)保險法的重要規(guī)則之一，然而現(xiàn)代保險法祛除了這一規(guī)則，從而搭建起與侵權(quán)規(guī)范的協(xié)作。將二者如此結(jié)合，是由先行給付率先對工傷職工做出工傷保險的給付，與此同時即發(fā)生法定債權(quán)的讓與——保險人得以債權(quán)人之名義，向加害人行使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，此時保險制度發(fā)揮了風(fēng)險承攬的重要功效。具體而言，保險所分散的，不只是工傷職工對于損害填補(bǔ)的模糊性，更包括侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)成本（包括訴訟所耗費(fèi)的人力、物力、財(cái)力等）。

然而，工傷保險代位權(quán)應(yīng)在限制范圍內(nèi)行使，才是合理的。首先，它不得超出工傷保險給付的總額?！按弧钡膬?nèi)涵，即使保險人“代”被保險人之“位”行使給付請求權(quán)，所“代”之權(quán)自然應(yīng)以保險給付的總額為限，否則將導(dǎo)致保險人因傷獲益，這不僅有違衡平法則，更會誘導(dǎo)逐利從而危害社會秩序。其次，雖然就賠償數(shù)額而言，工傷補(bǔ)償存在著高于侵權(quán)賠償?shù)目臻g，但保險人所擁有的代位求償?shù)臄?shù)額卻只能低于侵權(quán)行為所致?lián)p害賠償?shù)南薅取Ｓ袝r因同一加害事實(shí)，可能產(chǎn)生多個由不同主體享有的、并行不悖的請求權(quán)，保險人的代位權(quán)僅為其中之一，這些權(quán)利的總和也不應(yīng)超過加害方本當(dāng)對工傷職工承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任的范圍。

（三）充分發(fā)揮商業(yè)保險對工傷保險的補(bǔ)充功能

在“補(bǔ)充模式”下，勞動者所能獲得的賠償比“兼得模式”要少，因此需要探索工傷保險以外的路徑保障勞動者的權(quán)利。

工傷保險作為社會保險，具有強(qiáng)制保險的色彩。為了對勞動者在工作中可能遭受的損害給予賠償，勞動法和社會保障法中均將勞動者參加工傷保險作為強(qiáng)制性規(guī)定，《社會保險法》的法律規(guī)范中明確了未繳納工傷保險所應(yīng)承擔(dān)的法律后果，對不繳納保險金的企業(yè)做出相應(yīng)處罰。且為了體現(xiàn)對勞動者的保護(hù)，應(yīng)進(jìn)一步加大不繳納工傷保險金的處罰力度。

然而在社會保險之外，還存在著商業(yè)保險。不同于強(qiáng)制保險，商業(yè)保險具有更強(qiáng)的私法色彩，是由投保人和保險人自愿訂立的保險，在發(fā)生保險事故后由保險人給付保險金。就其性質(zhì)而言，因同屬于強(qiáng)制保險、社會保險，工傷保險類似于機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險，其保險金只是為了保證勞動者在遭受工傷后能夠保證基本生活需要。在以人為本的法治理念的引領(lǐng)下，為了保證勞動者在工傷后能夠在基本生活需要外，對其勞動能力喪失的部分盡可能補(bǔ)償，體現(xiàn)用人單位履行企業(yè)社會責(zé)任的擔(dān)當(dāng)，應(yīng)鼓勵用人單位為勞動者投保商業(yè)保險，特別是人身保險中的意外保險。

《保險法》中明確規(guī)定，投保人對與其有勞動關(guān)系的勞動者享有保險利益。這里的投保人當(dāng)然包括用人單位。保險利益原則作為保險法的一項(xiàng)重要原則，目的正在于防止道德風(fēng)險的發(fā)生。《保險法》第三十一條在列舉投保人對何人具有保險利益時，除勞動者單列外，其余均為家庭成員，可見《保險法》已考慮到用人單位為勞動者購買商業(yè)保險的必要性，為商業(yè)保險補(bǔ)充工傷保險預(yù)留了空間。

不同于財(cái)產(chǎn)保險，人身保險以人的生命健康為保險標(biāo)的，故在人身保險中，無財(cái)產(chǎn)保險中超額保險問題出現(xiàn)的可能。因此在商業(yè)保險中，根據(jù)投保人和保險人的約定，通常保險費(fèi)用越高，保險金也越高，高于實(shí)際損失部分實(shí)際上發(fā)揮了替代“兼得模式”中第三人的人身損害賠償責(zé)任的重要作用。勞動者和用人單位可以根據(jù)自己的需要選擇適當(dāng)?shù)谋ｋU，符合意思自治的理念，符合追求勞動者和用人單位平等的理念。

五、結(jié)語

當(dāng)下，民事侵權(quán)與工傷保險并行雖仍面臨著一些制度上的困難，仔細(xì)分析則不難發(fā)覺，其窘境實(shí)則是由私法與社會法兩大法律體系的邏輯雙軌、銜接不暢所導(dǎo)致。要解決這一問題，必須著眼于體系間的溝通與整合，尋求出路。唯有從社會法與私法之銜接處切入，盡快制定統(tǒng)一的《工傷保險法》，選擇“補(bǔ)充模式”的救濟(jì)路徑——允許勞動者在必要時直接請求工傷保險金，并擴(kuò)大工傷保險機(jī)構(gòu)代位求償權(quán)的客體范圍，同時充分發(fā)揮商業(yè)保險對工傷保險的補(bǔ)充功能，才能更全面地保障勞動者的權(quán)利，將私法與社會法雙重語境下的規(guī)范目的并力實(shí)現(xiàn)。

［注 釋］

①《安全生產(chǎn)法》第48 條規(guī)定：因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷保險外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求。

②“就高原則”，是指上述侵權(quán)損害和工傷保險相同并重復(fù)的賠償項(xiàng)目，按照各自的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，確定兩者之中數(shù)額較高的作為工傷職工應(yīng)獲得的賠償數(shù)額的計(jì)算原則。

③撒切爾夫人曾言：“社會有一張?zhí)葑雍鸵粡埌踩W(wǎng)，梯子用來供人們自己努力改善生活，安全網(wǎng)則用來防止人們跌入深淵”。