王昕宇

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100000）

一、引言

1997年《刑法》實(shí)施以來，全國人大常委會(huì)以1個(gè)單行刑法、11個(gè)修正案的形式對(duì)《刑法》總則、分則的若干制度、罪名、刑罰、構(gòu)成要件等內(nèi)容作了修補(bǔ)。從《刑法修正案（八）》開始，積極刑法觀指導(dǎo)下的刑事立法就體現(xiàn)出鮮明的犯罪化傾向，增設(shè)輕罪、擴(kuò)大犯罪圈以滿足社會(huì)治理的需要。將一些具有危險(xiǎn)性但尚未造成損害后果的行為納入刑法規(guī)制，強(qiáng)調(diào)了刑法的提前介入和震懾作用。

此次《刑法修正案（十一）》增設(shè)的若干罪名也順應(yīng)了這一立法趨勢，例如第一百三十三條之二的妨害安全駕駛罪和第二百九十一條之二的高空拋物罪。兩罪名所規(guī)制的行為原本都來源于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，在《刑法修正案（十一）》生效前，依據(jù)《最高院、最高檢、公安部關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》和《最高院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》的規(guī)定，達(dá)到危害公共安全程度的，以第一百一十四條或第一百一十五條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。但是該罪名的適用在實(shí)踐中也存在許多問題，尤其是作為定罪關(guān)鍵的“危害公共安全”的判斷需要在案件中結(jié)合相關(guān)情況做具體認(rèn)定，是否符合構(gòu)成要件、是否需要刑罰處罰涉及司法工作人員的價(jià)值評(píng)價(jià)，容易產(chǎn)生同案不同判的問題。此外，就高空拋物行為、妨害安全駕駛行為本身而言，究竟能否達(dá)到與放火、決水、爆炸同等程度的危險(xiǎn)性也有許多學(xué)者提出質(zhì)疑。[1]因此《刑法修正案（十一）》在第一百三十三條交通肇事罪和第一百三十三條之一危險(xiǎn)駕駛罪之后，以第一百三十三條之二的方式規(guī)定了妨害安全駕駛罪，用以懲治近年來實(shí)踐中頻發(fā)的對(duì)公交司機(jī)實(shí)施暴力或者暴力搶奪方向盤的行為。與原本以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處的妨害駕駛行為不同，本罪只要求危及公共安全，并且配置了最高為一年有期徒刑的輕刑以體現(xiàn)罪刑相適。無獨(dú)有偶，高空拋物罪的設(shè)置也是采取了這一立法思路，不同之處在于，該罪名在二審稿中從第一百一十四條第二、三款修改至第二百九十一條之二，不再作為危害公共安全犯罪而是擾亂公共秩序罪規(guī)定。該罪保護(hù)的法益從公共安全轉(zhuǎn)為公共秩序，入罪也就不再要求“危害公共安全”而是“情節(jié)嚴(yán)重”。當(dāng)前，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)還沒有相應(yīng)的司法解釋予以明確，只能由司法工作人員在具體案件中結(jié)合行為動(dòng)機(jī)、行為地點(diǎn)、行為時(shí)間、是否多次實(shí)施、拋擲的具體物品等情況綜合加以判斷。但是情節(jié)嚴(yán)重是否包含危害公共安全、致人傷亡等造成嚴(yán)重危害結(jié)果的情形，或者說在高空拋物罪設(shè)立之后，對(duì)于高空拋物行為是否還存在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、過失致人死亡罪等重罪的適用空間？

從第二百九十一條之二第二款規(guī)定——有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，以處罰較重的規(guī)定定罪處罰——可以看出，高空拋物罪的規(guī)制對(duì)象應(yīng)當(dāng)是尚未達(dá)到危害公共安全程度的高空拋物行為。從高空拋物罪的罪質(zhì)來看，該罪名規(guī)定在第六章第一節(jié)，以公共秩序?yàn)楸Ｗo(hù)客體，一旦行為人故意從建筑物或者其他高處拋擲物品的行為已經(jīng)達(dá)到了對(duì)公共安全產(chǎn)生具體危險(xiǎn)的程度，就超出了高空拋物罪所能保護(hù)的法益范圍，落入危害公共安全罪的規(guī)制領(lǐng)域內(nèi)。從高空拋物罪的法定刑設(shè)置來看，該罪最高刑為一年有期徒刑，實(shí)難評(píng)價(jià)危害公共安全、人員傷亡等嚴(yán)重的危害結(jié)果。因此，筆者認(rèn)為，高空拋物罪的入罪條件與刑罰設(shè)置是對(duì)一般的高空拋物行為處罰必要性以及司法適用可操作性綜合衡量的結(jié)果，著眼于解決尚未造成人員傷亡、重大財(cái)產(chǎn)損失、危害公共安全等實(shí)害或者危險(xiǎn)結(jié)果的高空拋物行為的入罪問題。

二、由“高空拋物第一案”引發(fā)的思考

2021年3月1日，江蘇省溧陽市人民法院做出了高空拋物罪全國首案的判決，以高空拋物罪判處被告人徐某某有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣兩千元。根據(jù)媒體報(bào)道，該案發(fā)生于2020年某日，徐某在家中因與王某發(fā)生口角，情緒激動(dòng)從廚房拿出一把鐵質(zhì)菜刀，王某上前奪刀時(shí)，徐某將菜刀拋擲到樓下公共租賃房附近。樓下孫某發(fā)覺后上樓質(zhì)問，徐某未予理睬，在隨后的爭吵中又拿出一把菜刀拋擲到樓下，所幸該案并未造成人身或財(cái)產(chǎn)損害后果。[2]

從現(xiàn)有的案件信息來看，行為人兩次從三樓擲下菜刀的行為尚未造成人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的后果，因此并不構(gòu)成侵犯生命健康犯罪或者故意毀壞財(cái)物罪。而是否危害公共安全還需要結(jié)合行為時(shí)拋擲點(diǎn)的人流量等情況判斷是否有導(dǎo)致不特定多數(shù)人傷亡的具體危險(xiǎn)，僅從報(bào)道的案情難以得出有效結(jié)論。而3月8日山東省高級(jí)人民法院在山東省高空拋物首案的通報(bào)中則明確提及“經(jīng)開區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人孫某從居住的4樓樓房往外拋擲菜刀，其行為危及公共安全……”[3]表明實(shí)踐中認(rèn)定高空拋物行為侵犯公共安全法益的一貫認(rèn)知。但是此處的“危及”公共安全與第一百一十四條與一百一十五條所要求的“危害”公共安全是否達(dá)到同等程度則不得而知，因此下文將分危害公共安全與尚未危害公共安全兩方面來探討《刑法修正案（十一）》生效前發(fā)生的高空拋物行為的法律適用問題。

危害公共安全的高空拋物行為?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬飞埃哂形：舶踩唧w危險(xiǎn)的高空拋物行為依據(jù)司法解釋規(guī)定以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。而《刑法修正案（十一）》生效后，同上文所述，高空拋物罪的規(guī)制對(duì)象應(yīng)當(dāng)是尚未達(dá)到危害公共安全程度的高空拋物行為，因此具有危害不特定多數(shù)人生命、身體安全具體危險(xiǎn)的，仍然應(yīng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，此處并不涉及“從舊兼從輕”原則的適用問題。只有當(dāng)新舊法對(duì)同一行為的評(píng)價(jià)存在實(shí)質(zhì)的結(jié)果差異時(shí)才需要“從舊兼從輕”[4]，而危害公共安全的高空拋物行為，無論在新法還是舊法中都應(yīng)當(dāng)以第一百一十四條或第一百一十五條規(guī)定的危害公共安全罪論處，《刑法修正案（十一）》對(duì)該罪的構(gòu)成要件和法定刑都未做修改，因此不存在“從舊兼從輕”的問題。

尚未危害公共安全的高空拋物行為。《刑法修正案（十一）》生效前，不具有危害公共安全具體危險(xiǎn)，也沒有產(chǎn)生人員傷亡、重大財(cái)產(chǎn)損失等實(shí)害結(jié)果的高空拋物行為在《刑法》中并沒有相應(yīng)的罪名規(guī)制，對(duì)他人造成損害的，可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定要求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。正是基于當(dāng)前《刑法》在治理此類行為上的不足以及以刑事手段制裁的必要性，《刑法修正案（十一）》才專門增設(shè)了高空拋物罪以保障人民群眾“頭頂上的安全”。因此對(duì)于《刑法修正案（十一）》生效前發(fā)生的不危害公共安全，也沒有產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果的高空拋物行為，即使符合新增的高空拋物罪的構(gòu)成要件，但是由于行為時(shí)《刑法》中還沒有高空拋物罪的規(guī)定，根據(jù)“從舊兼從輕”的刑法適用原則，應(yīng)當(dāng)適用舊法不作犯罪處理。

三、定罪“從新”的實(shí)踐傾向分析

自江蘇省做出全國首例高空拋物罪的判決后，山東、四川、廣東、上海等地陸續(xù)報(bào)道了省內(nèi)的高空拋物首案。[5]從新聞報(bào)道來看，多數(shù)判決都是對(duì)2021年3月1日《刑法修正案（十一）》生效前發(fā)生的行為，適用了行為時(shí)尚未生效的高空拋物罪予以處置，即“從新”適用了修正后的《刑法》。這種實(shí)踐傾向，一方面是由高空拋物罪這一抽象危險(xiǎn)犯的性質(zhì)決定的，在定罪量刑時(shí)更多考慮了刑罰的預(yù)防效果，另一方面，則可能是出于罪刑相適應(yīng)原則的考量。

實(shí)踐中出現(xiàn)處理此類新增罪名的溯及力問題，不能說與其抽象危險(xiǎn)犯的本質(zhì)無關(guān)。從《刑法修正案（八）》入刑的醉駕行為，到《刑法修正案（十一）》新增的高空拋物等罪名，都屬于刑法理論中的抽象危險(xiǎn)犯，是將僅威脅法益，但尚未造成損害的行為入罪，通過刑法的提前介入，以避免實(shí)際損害結(jié)果的發(fā)生。理論上對(duì)刑罰目的的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了一個(gè)從報(bào)復(fù)到預(yù)防再到二者兼顧的變遷過程，刑罰目的二元論或者并合主義的觀點(diǎn)已經(jīng)成為一種共識(shí)，即刑罰目的包括報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩個(gè)方面?？梢哉f，這些抽象危險(xiǎn)犯的增設(shè)，更多考慮了刑罰的預(yù)防目的，而非對(duì)侵害結(jié)果的報(bào)應(yīng)。也正因如此，實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)才會(huì)認(rèn)為，對(duì)過去的罪行不加以處罰，如何發(fā)揮高空拋物這一新罪的震懾作用，何以遏制過去以民事、行政手段屢禁不止的此類危害行為？然而報(bào)應(yīng)與預(yù)防都是論證刑罰正當(dāng)性所不可缺少的，報(bào)應(yīng)體現(xiàn)了刑罰目的的正當(dāng)原則，離開報(bào)應(yīng)的制約，預(yù)防犯罪就會(huì)成為實(shí)行嚴(yán)刑苛罰的借口。[6]在高空拋物罪增設(shè)前，從建筑物或者其他高空拋擲物品的行為也具有相同的預(yù)防必要性，行為人一般也能認(rèn)識(shí)到行為的不當(dāng)，但是由于法無明文規(guī)定，所以行為人不可能具有“行為是為刑法所禁止”的違法性認(rèn)識(shí)。自由權(quán)是基本人權(quán)，能夠預(yù)測自己的行為是否被處罰是人權(quán)尊重主義（自由主義）的要求。[7]對(duì)不具有違法性認(rèn)識(shí)可能的行為，可以予以道德譴責(zé)，行政處罰或者民事責(zé)任追究，但是不能科以刑罰，否則就違背了罪刑法定原則保障人權(quán)的要求，成為不人道、不正義的刑罰。

罪刑相適應(yīng)原則的考慮?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩鲈O(shè)的死緩限制減刑制度雖然屬于新法所作的不利于犯罪人的規(guī)定，但是司法解釋中卻認(rèn)為對(duì)“根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則”的新法生效前行為，可以適用。對(duì)此，引發(fā)了學(xué)界的不少批評(píng)，[8]但是也有學(xué)者予以肯定，認(rèn)為“刑法的基本原則是貫穿于全部刑法規(guī)范之中，具有全局性、根本性的準(zhǔn)則，是制定、解釋和適用刑法必須遵循的準(zhǔn)則。因此，罪刑相適應(yīng)原則作為刑法的基本原則對(duì)我國《刑法》第十二條之規(guī)定當(dāng)然具有約束力，換言之，刑法溯及力上的‘從舊兼從輕’絕非無條件的，它同樣不得違反刑法的基本原則?！盵9]這種觀點(diǎn)是將罪刑相適應(yīng)視作凌駕于“從舊兼從輕”規(guī)則之上的刑法基本原則，從而認(rèn)為在兩者發(fā)生沖突時(shí)，后者當(dāng)然應(yīng)該讓位于前者。但事實(shí)上，“從舊兼從輕”背后體現(xiàn)的是罪刑法定這一基本原則和精神，是刑法人權(quán)保障價(jià)值的直接體現(xiàn)，而非只是下位的溯及力規(guī)則。罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則都是我國《刑法》明文規(guī)定的基本原則，但是兩者對(duì)定罪、量刑的作用并不完全相同，罪刑法定原則主要在定罪階段以“法無明文規(guī)定不為罪”的方式限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，而罪刑相適應(yīng)原則是以行為的社會(huì)危害性程度制約刑罰裁量，避免科刑過重。在高空拋物罪等新罪的適用中，自然應(yīng)當(dāng)先以罪刑法定原則指導(dǎo)下的“從舊兼從輕原則”決定是否對(duì)行為人定罪，在得出否定結(jié)論時(shí)無須考慮罪刑相適的量刑問題。

可以想象，司法工作人員在處理上述案件時(shí)必定處于矛盾之中，一方面認(rèn)為此類高空拋物行為具有一定的社會(huì)危害性，做出有罪判決可以起到一般預(yù)防的效果，但在尚不足以危害公共安全，也未造成人員傷亡等嚴(yán)重后果的情況下，以重罪處罰恐怕刑罰不公，而新增的高空拋物罪這一輕罪剛好填補(bǔ)了空白，似乎也符合《刑法》第十二條溯及力規(guī)定的“從輕”適用，因此做出了一個(gè)個(gè)“首案”判決。這種矛盾的出現(xiàn)，根源在于對(duì)“從舊兼從輕原則”的不當(dāng)理解和錯(cuò)誤適用。

四、“從舊兼從輕”應(yīng)作整體判斷

《刑法》第十二條規(guī)定，“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。”據(jù)此，《刑法》對(duì)溯及力問題的處理可以分為以下四種情況：1.新法不認(rèn)為是犯罪，舊法認(rèn)為是犯罪的，從新；2.新法認(rèn)為是犯罪，舊法不認(rèn)為是犯罪的，從舊；3.新舊法都認(rèn)為是犯罪的，原則上從舊，但是新法處罰較輕的，從新；4.新法生效前已經(jīng)作出生效判決的，繼續(xù)有效。在處理新增罪名的溯及力問題時(shí)，主要涉及上述第二種和第三種情況的判斷。

“當(dāng)時(shí)的法律”和“本法”是指整部刑法典還是刑法中的具體條款，或者說溯及力是刑法典的溯及力還是具體條款的溯及力理論上存在一些爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)全面堅(jiān)持“有利于被告人”原則，擇取新舊法中有利于被告人的條款綜合適用。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以整體評(píng)價(jià)為原則，例外時(shí)判斷具體條款的溯及力。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，溯及力的判斷應(yīng)當(dāng)以整部刑法為標(biāo)準(zhǔn)。[10]筆者贊同第三種觀點(diǎn)。從《刑法》的條文表述來看，“當(dāng)時(shí)的法律”和“本法”明顯是指整部法律而非其中的部分條文。將行為置于整部刑法典中判斷也有利于對(duì)行為的完整評(píng)價(jià)，避免著眼于個(gè)別條款時(shí)有所遺漏。

刑法分則的修改不僅會(huì)改變個(gè)罪的犯罪構(gòu)成、刑罰量，也會(huì)因?yàn)樽锩脑黾踊蛘邷p少對(duì)罪間關(guān)系產(chǎn)生影響。例如，現(xiàn)行刑法中有不少“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的”“本法另有規(guī)定的”等條款，有的是包容犯的法律擬制規(guī)定，有的是想象競合或者法條競合的注意規(guī)定，有的需要擇一重罰，有的應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。這就出現(xiàn)了行為雖然符合前款規(guī)定，但應(yīng)以他罪處罰的情況。如果僅著眼于單個(gè)法條，而不將該種行為置于整個(gè)刑法典中進(jìn)行體系評(píng)價(jià)，難以正確衡量新舊法對(duì)該危害行為的處罰孰輕孰重。因此，應(yīng)當(dāng)將作為評(píng)價(jià)對(duì)象的行為置于新舊法中分別評(píng)價(jià)是否構(gòu)成犯罪，新舊法都認(rèn)為是犯罪的，再結(jié)合案件情節(jié)、行為人的有關(guān)情況依據(jù)新舊法的規(guī)定分別衡量處斷刑，最終以刑罰較輕的法律定罪處罰。

增設(shè)新罪后，在溯及力問題上如何處理新罪名與原有罪名的競合關(guān)系、牽連關(guān)系，可以參考2015年最高院發(fā)布的《關(guān)于刑法修正案（九）時(shí)間效力問題的解釋》第七條有關(guān)虛假訴訟條款效力的規(guī)定：“實(shí)施第1款行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，根據(jù)修正前刑法應(yīng)當(dāng)以詐騙罪、職務(wù)侵占罪或者貪污罪等追究刑事責(zé)任的，適用修正前刑法的有關(guān)規(guī)定。”相比于虛假訴訟罪，詐騙罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪等罪名實(shí)屬重罪，但該司法解釋規(guī)定，對(duì)修正案生效前以虛假訴訟的方式實(shí)施的侵犯財(cái)產(chǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)以舊法規(guī)定的重罪處罰，而非直接適用新法規(guī)定的輕罪，就是將該種行為置于整部刑法典中進(jìn)行完整評(píng)價(jià)得出的結(jié)論。在新法中，以虛假訴訟方式侵犯財(cái)產(chǎn)的行為成立虛假訴訟罪和詐騙等罪名的牽連犯，也應(yīng)當(dāng)以目的行為構(gòu)成的詐騙罪等重罪名從重處斷。“雖然虛假訴訟罪的處刑較輕，但因虛假訴訟罪只能評(píng)價(jià)詐騙、職務(wù)侵占或者貪污的手段行為，不能反映罪行全貌及危害后果，不能根據(jù)從舊兼從輕原則以虛假訴訟罪處罰，只能依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。”[11]

五、輕罪體系構(gòu)建中處理溯及力問題的一般方法——以罪名關(guān)系為視角

“從舊兼從輕”是我國《刑法》在處理溯及力問題上的基本立場，《刑法》第十二條和《立法法》第九十三條都明文規(guī)定除有利于犯罪人外，法不溯及既往，體現(xiàn)憲政和保障人權(quán)的價(jià)值?！皬呐f兼從輕”是罪刑法定原則的重要內(nèi)容，其中“從舊”即禁止事后法是國民預(yù)測可能性的基本要求，公民在行為時(shí)應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識(shí)到自己的行為不為法律所容許，以及實(shí)施該行為所要面臨的刑罰后果，因此行為是否構(gòu)成犯罪原則上應(yīng)當(dāng)以行為時(shí)的《刑法》規(guī)定為準(zhǔn)。而“從新”是例外，體現(xiàn)罪刑法定原則保障人權(quán)的核心價(jià)值，當(dāng)行為后裁判時(shí)的法律不再認(rèn)為某種行為構(gòu)成犯罪或者處罰較輕的，從有利于被告人的角度出發(fā)，適用新法。正如有學(xué)者指出的，“從舊”是形式的罪刑法定原則的要求，而“從新”則是實(shí)質(zhì)的罪刑法定原則的體現(xiàn)。[12]通過適當(dāng)增設(shè)新罪來提高刑法的明確性有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，同“從舊兼從輕”的溯及力規(guī)則都是對(duì)罪刑法定原則的堅(jiān)守。

當(dāng)前，我國正在著力構(gòu)建中國特色的輕罪體系，將實(shí)踐中某些發(fā)案率較高、社會(huì)公眾極為關(guān)切，但是現(xiàn)有法律刑事處罰邊界并不明晰的危害行為類型化，獨(dú)立成罪，并規(guī)定較為輕緩的法定刑。《刑法修正案（十一）》中較為典型的除上述高空拋物罪、妨害安全駕駛罪外，還有催收非法債務(wù)罪。該罪名增設(shè)以前，大量惡意討債、非法催收的行為被認(rèn)定為尋釁滋事罪。但是在被害人逃避債務(wù)的前提下，被告人的催收其實(shí)帶有私力救濟(jì)的性質(zhì)，[13]二者之間實(shí)際存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系表明被告人的催收并不符合尋釁滋事罪“無事生非”“借故生非”的流氓動(dòng)機(jī)。為防止“口袋罪名”的濫用，同時(shí)滿足轉(zhuǎn)型時(shí)期處理社會(huì)問題的刑法需要，適當(dāng)增設(shè)新罪是十分必要的。

筆者認(rèn)為，立法修改后理清新罪名與舊罪名的關(guān)系對(duì)正確判斷“從舊”還是“從新”適用刑法具有重要意義。此處舊罪名是指修正案實(shí)施前，原《刑法》規(guī)定既有的、在新罪增設(shè)后繼續(xù)有效的一般罪名。結(jié)合某一特定新增罪名來說，舊罪名是指新罪名生效前實(shí)踐中常用來處置該種犯罪行為的一個(gè)或者幾個(gè)罪名。罪名之間的關(guān)系有對(duì)立關(guān)系和交叉重疊關(guān)系兩種，[14]在新增罪名與原有罪名之間存在對(duì)立關(guān)系的情況下，意味著新納入犯罪圈的行為在原有法律中得不到評(píng)價(jià)，無罪。而當(dāng)在新罪名與舊罪名之具有交疊關(guān)系時(shí)，意味著新舊法都將該種行為規(guī)定為犯罪，在新法中如何評(píng)價(jià)需要進(jìn)一步判斷是重疊關(guān)系還是交叉關(guān)系并根據(jù)相應(yīng)的處理原則決定最終適用的罪名和刑罰。下面將分對(duì)立關(guān)系、重疊關(guān)系、交叉關(guān)系三種情況進(jìn)行論述：

對(duì)立關(guān)系。罪名之間的對(duì)立關(guān)系是指條文規(guī)定的構(gòu)成要件處于相互對(duì)立或者矛盾的情況。[15]例如，《刑法修正案（十一）》增設(shè)的催收非法債務(wù)罪與原本實(shí)踐中常用于處理非法討債行為的尋釁滋事罪。兩罪保護(hù)的法益都是公共秩序，但是在客觀行為、行為動(dòng)機(jī)、入罪標(biāo)準(zhǔn)、法定刑、危害性等方面都有所不同。換言之，催收非法債務(wù)罪規(guī)制的對(duì)象在舊法中并沒有相應(yīng)的罪名予以處理，刑法修正帶來的是無罪到有罪的變化，屬于“舊法不認(rèn)為是犯罪”的情形。因此對(duì)《刑法修正案（十一）》生效前發(fā)生的非法催收債務(wù)的行為，生效后未經(jīng)審判的應(yīng)當(dāng)作無罪處理。

重疊關(guān)系。罪名之間的重疊關(guān)系即一罪名的構(gòu)成要件要素可以包含另一罪名的構(gòu)成要件要素，又可以分為一般與特別關(guān)系、整體與局部關(guān)系兩種。具有一般與特別關(guān)系的兩罪名之間屬于獨(dú)立競合，按照特別法優(yōu)于一般法的原則適用特殊罪名。例如，《刑法修正案（十一）》將原第408條之一食品監(jiān)管瀆職罪修改為食品、藥品監(jiān)管瀆職罪，藥品監(jiān)督瀆職犯罪與原有罪名玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪之間就形成了獨(dú)立競合關(guān)系，新法對(duì)藥品瀆職犯罪行為是以新增的特殊罪名處斷，而在舊法中則以瀆職犯罪的一般罪名論處，需要進(jìn)一步判斷兩罪名適用刑罰的輕重。由于涉及食藥安全，新罪的法定刑要重于舊罪，因此對(duì)于《刑法修正案（十一）》生效前發(fā)生的藥品監(jiān)管瀆職犯罪一般應(yīng)當(dāng)適用舊法以玩忽職守罪或者濫用職權(quán)罪定罪處罰。而具有整體與部分關(guān)系的兩罪名之間屬于包容競合，作為部分法的罪名被整體法吸收或者包容，僅適用整體法的罪名。包容競合多源于刑法條文的明文規(guī)定，例如致人死亡構(gòu)成的交通肇事罪可以包容過失致人死亡罪。但是也存在一些基于慣例或者可以推導(dǎo)出來的包容犯，例如妨害公務(wù)罪、非法拘禁罪等對(duì)故意傷害輕傷的包容。如前所述，高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等增設(shè)罪名都是輕罪，法定刑為一年以下有期徒刑、拘役或者管制，在法無明文規(guī)定的情況下難以推導(dǎo)出包含傷亡、危害公共安全等嚴(yán)重結(jié)果。

交叉關(guān)系。罪名之間的交叉關(guān)系即一罪名的構(gòu)成要件要素與另一罪名的構(gòu)成要件要素只有一部分重合。這種交叉關(guān)系也可以分為兩種，即擇一關(guān)系和補(bǔ)充關(guān)系。具有擇一關(guān)系的兩罪名之間產(chǎn)生交叉競合，應(yīng)擇一重罪適用，較為典型的如詐騙罪與招搖撞騙罪。具有補(bǔ)充關(guān)系的兩罪名之間產(chǎn)生偏一競合，應(yīng)以基本法規(guī)定的罪名定罪處罰，而處于補(bǔ)充法地位的罪名由于對(duì)法益保護(hù)的程度較低，只能在基本法不能適用的情況下作為兜底性規(guī)定適用。例如產(chǎn)生了人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、危害公共安全等危害結(jié)果的妨害安全駕駛罪，與故意殺人罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等罪名之間就具有偏一競合關(guān)系，妨害安全駕駛罪是補(bǔ)充法，而故意殺人罪等為基本法。因此，即使是《刑法修正案（十一）》生效后，造成上述危害結(jié)果的妨害駕駛行為也應(yīng)當(dāng)以基本法（重罪）定罪處罰，并不存在新法處罰較輕的“從新”前提。此外，對(duì)于沒有造成人員傷亡等危害結(jié)果的妨害安全駕駛行為，舊法中并沒有相應(yīng)的罪名予以處置，同上述對(duì)立關(guān)系，屬于“舊法不認(rèn)為是犯罪”的情形。

新增罪名與原有罪名之間除產(chǎn)生法條競合外，還可能因具體案件事實(shí)的特殊性出現(xiàn)想象競合、實(shí)質(zhì)競合等情況。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持整體判斷的原則，將該種行為分別置于新舊法中進(jìn)行評(píng)價(jià)，在新法中，按照想象競合“從一重”、牽連犯“從一重從重處斷”等處理方式確定罪名，再比較兩法評(píng)價(jià)的刑罰輕重，決定“從舊”還是“從新”適用刑法?！坝欣诒桓嫒恕痹瓌t的適用不是沒有限度的，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持罪刑法定的前提下保障被告人權(quán)利，不全面考慮刑法的行為評(píng)價(jià)，而直接以輕罪名處罰，反而可能做出不利于被告人的法律適用選擇。

綜上，適當(dāng)增設(shè)輕罪對(duì)堅(jiān)守罪刑法定原則、推動(dòng)刑法結(jié)構(gòu)從“嚴(yán)而不厲”向“厲而不嚴(yán)”轉(zhuǎn)變具有重要意義，也有利于發(fā)揮刑法在社會(huì)治理方面的積極作用。當(dāng)前我國刑事立法修改較為頻繁，不斷增設(shè)新罪對(duì)“從舊兼從輕”原則的貫徹帶來了一定的挑戰(zhàn)。對(duì)新法生效前發(fā)生的行為是否應(yīng)當(dāng)適用“從舊兼從輕”原則，何時(shí)“從舊”，何時(shí)“從輕”，應(yīng)當(dāng)首先厘清新罪與原有罪名之間的關(guān)系問題，在對(duì)立關(guān)系的情況下應(yīng)適用舊法作無罪處理，存在競合關(guān)系時(shí)分別依據(jù)法條競合、想象競合或者實(shí)質(zhì)競合的處理原則判斷該行為在新法中適用的罪名和刑罰，進(jìn)而與舊法中的評(píng)價(jià)作對(duì)比，選擇有利于犯罪嫌疑人、被告人的法律適用。

此外，對(duì)于高空拋物等尚未造成實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)行為，應(yīng)該以民事、行政、刑事手段實(shí)現(xiàn)綜合治理，而非一概入刑。尤其是對(duì)于新法生效前的行為，以違反罪刑法定的代價(jià)來實(shí)現(xiàn)刑罰威懾往往得不償失。正如有學(xué)者所指出的，僅以積極主動(dòng)的刑法制裁不能實(shí)現(xiàn)對(duì)合法權(quán)益的保護(hù)，相反，對(duì)刑罰權(quán)的合理限制才是實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)秩序所必需的。[16]