鄒亞莎，田 青

(1.北京科技大學 文法學院，北京 100088；2.北京市朝陽區(qū)人民法院，北京 100026)

一、 當代農地產權制度的沿革與三權分置的理論困境

中華人民共和國成立之后，中國的農地產權制度一直處于不斷的探索之中。農地產權制度經歷了從私有私營到農村合作化運動下的農民私有、合作經營，自1957年開始實行人民公社制度以來，土地集體所有、統(tǒng)一經營成為基本的土地產權制度。改革開放以來，集體所有、家庭聯(lián)產承包經營的土地制度得以確立，“賦予農民長期而有保障的土地使用權”[1]。集體土地所有權和農戶的土地承包經營權的“兩權分離”，在2003年的《中華人民共和國農村土地承包法》和2007年的《中華人民共和國物權法》得以立法體現(xiàn)。借助于大陸法系的原理，集體土地所有權被視為自物權，承包農戶的土地承包經營權被視為是土地所有權之上的用益物權，兩權分離的經濟思想在現(xiàn)有法律體系中實現(xiàn)了完整的理論詮釋。

家庭聯(lián)產承包責任制在維護了農村土地的集體所有制的同時，賦予農戶長期穩(wěn)定的土地使用權，在當時的時代背景下調動了廣大農民生產積極性，基本解決了農民的溫飽問題。但隨著社會主義市場經濟的發(fā)展，這一制度的弊端逐漸顯現(xiàn)，“邊際效用不斷遞減、效率降低”[2]，在一定程度上阻礙了農村生產力的發(fā)展。黨的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中提出:“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發(fā)展農業(yè)產業(yè)化經營?！?014年中央一號文中“所有權、承包權、經營權三權分置”的土地政策被正式明確，此后又被一系列政策文件進一步確認和闡發(fā)。

三權分置“是經濟學主導土地改革政策的形象表述”[3]，意味著在同一土地上，存在著集體所有權、農戶承包權、農地經營權三種權利。對于三權分置制度在立法上如何規(guī)范，在現(xiàn)有理論體系中如何詮釋，法學界存在較大爭議。其中最具理論爭議的問題為，土地經營權是債權還是新型的用益物權。將其界定為一種全新的用益物權，有助于土地經營關系的穩(wěn)定，實現(xiàn)土地流通①參見高圣平:《承包地三權分置的法律表達》，《中國法學》2018年第4期，第276頁；宋志紅:《三權分置下農地流轉權利體系重構研究》《中國法學》2018年第4期，第288頁。。但這一安排亦存在不少理論爭議，主要集中于，在用益物權上再設置用益物權，對我國物權法的理論體系提出挑戰(zhàn)，一物之上并存兩個以上內容相近的用益物權有悖于一物一權原則②參見溫世揚、吳昊:《集體土地“三權分置”的法律意蘊與制度供給》，《華東政法大學學報》2017年第3期，第43頁；陳小君:《我國農村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會決定相關內容解讀》，《法學研究》2014年第4期，第12頁。。將其界定為債權，優(yōu)點是“所有權—用益物權—債權”的權利體系結構符合權利的生成邏輯，具有節(jié)約制度變革成本的優(yōu)勢。權利人可根據(jù)自身需要設定債權存續(xù)期限和內容。但同時，僅具有承租人地位的土地經營權人受限于債權相對性規(guī)則，權利受到限制。除此理論問題之外，對于土地承包權和土地經營權這一政策語言如何在法律上表達，也存在新舊法的銜接等問題。

在立法實踐中，2018年新修正的《農村土地承包法》回避了上述理論爭議，模糊了土地經營權的性質。2020年5月28日第十三屆全國人大第三次會議審議通過的《民法典》物權編，在第十一章對土地承包經營權作了專章規(guī)定，但對土地經營權僅做原則性規(guī)定，以現(xiàn)有條文來看，立法者對“土地經營權”權利性質的立場仍是曖昧不清的③《民法典》第三百四十一條規(guī)定:“流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記；未經登記，不得對抗善意第三人?！辈捎昧宋餀嗟怯泴怪髁x原則。對于五年以下的土地經營權性質是物權還是債權仍然是不明確的。。由于“土地經營權”權利性質事關權利內容、權利流轉方式、融資擔保功能的實現(xiàn)，直接影響土地經營權人的利益和三權分置目標的實現(xiàn)，是今后立法中無法回避的問題。

因土地的特點、功用古今并無不同，雖然當代的三權分置問題呈現(xiàn)出復雜的面貌，我們仍可以將歷史上與之相似的永佃制問題與其比較研究，從歷史的角度深入探討這一問題產生的理論原因，并尋求歷史的理解，以及理論與現(xiàn)實的解決之道。

二、三權分置理論沖突的根源——土地的多重價值與所有權制度的沖突

中國物權法所采用的體系具有嚴密性和邏輯性。物權制度以所有權概念為基石，將物權劃分為所有權、他物權，他物權按照功能進一步分為用益物權和擔保物權，并遵循一物一權主義?！叭龣喾种谩边@一制度創(chuàng)新，意味著集體所有、農戶使用、其他方式經營等多項權利并存于土地之上，其權利結構與嚴密的物權體系無法相容。

近代以來，大陸法系在羅馬法的基礎上發(fā)展出抽象的所有權觀念，并在繼承羅馬法“所有權遍及全部，不得屬于二人”原則的基礎上誕生了一物一權主義原則。一物一權主義是近代物權法的重要原則。這一原則重在確定財產的靜態(tài)歸屬。這種歸屬意識源起于人所具有的一種私的本能，以及生存與安全感的基本需要。表現(xiàn)為“它是我的”“它屬于我”或“我是它的主人”等，并排斥他人對“我的”東西的占有。在德國的物權法體系中，一物一權主義所包含的物權絕對原則，意味著物權具有可以直接支配物而排除他人干涉的效力。物權排斥其他一切相同內容的權利，并且這種排斥是絕對的[4]。典型的表現(xiàn)就是一個物之上不能有兩個所有權。從確認財產歸屬的角度予以觀察，一物一權主義有助于對物權進行保護；有利于提高物的利用效率及簡化物權關系；便于物權公示，以保護交易安全[5]。這一原則為后來的大陸法系各國所采用。

然而，正是所有權的排他性與土地制度產生了沖突。土地是具有多重價值的資源，它所具有的空間屬性，以及不可替代性、不可再生性和可以持續(xù)產生源源不斷的經濟價值，使最初產生于動產的所有權制度在某些情況下阻礙了土地價值的發(fā)揮。

在歷史上大多數(shù)的國家中，土地的聯(lián)合是國家的疆域，土地的擁有意味著主權和政治權力。在西歐的封建時代與中國的中央集權時代，都以最高領袖為土地的所有者，王權對土地的所有是一種政治上的所有，維護的是政治服從關系。如在中國的先秦時代，皇帝作為最高統(tǒng)治者是土地的最終歸屬人，他通過分封各級貴族土地及其他財物實現(xiàn)其政治權力。土地的占有與社會等級密切相關，土地的差異代表了身份和等級的差異。土地私有制產生以后，國家仍通過土地來強調身份、劃分階層，土地制度中體現(xiàn)了深刻的政治屬性。在這種意義上，土地秩序意味著“權力的秩序”。而王朝崩潰的時代也往往是土地權力重新分配的時代。

土地除了代表“權力的秩序”，還在一定程度上保障“社會生存的秩序”。從社會穩(wěn)定的需要出發(fā)，古代統(tǒng)治者以王朝之力集中分配土地，通過國家“授田”制度實現(xiàn)對民眾的社會保障職能。土地是產生社會財富的產品，是民眾最基本的保障，國家通過均田制調節(jié)貧富分化，保障廣大群體的基本生存。土地的喪失和嚴重集中意味著土地秩序的失靈，往往伴隨著流民的大量出現(xiàn)，以及社會秩序的崩塌。

在政治與社會保障職能之外，當土地分配至民眾手中，土地更多地呈現(xiàn)出經濟產品的性質。經濟利益會引導土地的使用和流轉，甚至出現(xiàn)多重利用者同時對土地進行使用，以使土地的利用效率得以充分發(fā)揮。在這一層面上，其效率價值得以凸顯。

因此，將絕對所有權制度完全采用于土地之上，首先，不僅會影響土地政治職能的發(fā)揮，還將影響“權力的秩序”“社會生存的秩序”的實現(xiàn)。其次，土地本身具有空間性，并承擔著公共職能，強調所有權的排他性將妨礙公共利益和他人利益的實現(xiàn)。再者，土地之上多個利用者有助于土地利用效率的提高，但多個利用者在法律框架下可能與所有權制度相沖突。因此，在土地問題上出現(xiàn)了所有與最大程度的利用之間的沖突。為了解決土地所有權的這些問題，在公法領域，國家通過確立土地征收法、土地管理法等實現(xiàn)土地的政治及公共職能；在私法中，確立地役權、相鄰權等制度以實現(xiàn)土地所有者和他人利益的平衡[6]。同時，在東西方，不約而同地出現(xiàn)了永佃制，在承認王朝土地所有的現(xiàn)實之下，以法律或自發(fā)形成的習慣保護多重土地的使用者。

由此可見，三權分置問題不是一個孤立的問題，它體現(xiàn)的是所有權制度和一物一權主義理論應用于土地問題的困境。在當今的社會主義中國，土地的社會保障功能基本實現(xiàn)后，三權分置制度為尋求更為高效的土地利用而產生。這一制度設計中，土地所有者、多層級的使用者與嚴謹?shù)拇箨懛ㄏ狄晃镆粰嘀髁x產生了理論沖突。其沖突的本質，在于土地的多重價值與所有權制度的不相容性。

三、永佃制與三權分置的制度共性

永佃制與三權分置作為兩種產生于中國不同歷史時期的土地制度，具有各自時代的鮮明特征和權利特色，但在產生的社會背景、權利結構與制度功能以及法律追求的價值理念等方面又具有相似性。這些相似之處，是我們今天進行比較研究和歷史借鑒的基礎。

(一)產生背景：商品經濟的發(fā)展促進土地權利分層

從永佃制與三權分置的產生來看，有相似的社會背景。土地作為一個社會最重要的生產資料和財產，其功能的不斷分化可以產生巨大的經濟利益。隨著商品經濟的發(fā)展，現(xiàn)有的土地制度無法激發(fā)其最大價值時，嶄新的土地制度就會產生、不斷發(fā)展乃至定型。永佃制與三權分置均是商品經濟不斷發(fā)展的結果，也是社會實踐中產生的解決土地問題的方案。

中國永佃制源起于何時何地爭議很多，以目前的史料記載來看，宋代官田中最早出現(xiàn)永佃制①相關記載可見于《宋史·食貨志》《續(xù)資治通鑒長編》《文獻通考》等資料中。。國家將荒閑官田長期租給佃農耕種，收取地租。對于佃戶而言，長期佃種，視為“永業(yè)”。在目前可見的史料中還沒有關于宋代私田永佃的記載。至元代，無論官田還是私田的經營中，都出現(xiàn)了永佃制。明清時期，永佃制從東南地區(qū)流行至華北、西北、西南、東北、華南等地[7]，進一步普遍化。隨著租佃關系的發(fā)展，出現(xiàn)了其成熟形態(tài)的“一田二主”②關于永佃制與一田二主的關系，學者多有爭議。筆者認為，從承襲關系和內容上來看，“一田二主”是永佃制發(fā)展的成熟形態(tài)。參見鄒亞莎:《從一田二主到永佃權——清末民國民法對永佃制的繼承和改造》，載《政法論壇》2010年第6期，第156頁。。 在一田二主關系中，一塊土地同時存在田骨權(田底權)和田面權，作為田面主的佃戶與作為田骨主的地主，各自取得了自由處分土地上部分權能的權利，形成了田面、田骨(田底)兩套土地權利的流轉系統(tǒng)?！耙惶飪芍鳌钡漠a生是一個較為長期的過程。其具體原因雖不一而足③有學者將其歸納為七類:一、耕者由于投資改善農田或開發(fā)農田，因而取得田面權，地主保有田底權；二、開墾共有荒地，政府將田面權給耕者，而售田底權給地主；三、分割家產，將地權分成田底與田面權，給予不同的子孫；四、地主不在本地，而將田面權給予可靠的耕者，自留田底權；五、耕者承佃土地時，付出押金或定金，換取田面權；六、自耕農賣地，將田底權出售，自留田面權，繼續(xù)耕作；七、世代耕種同一土地的佃農，其耕作權終于受到承認，成為田面權擁有者。參見張彬村:《十六七世紀中國的一個地權問題——福建省漳州府的一田三主制》，載梁庚堯、劉淑芬主編:《城市與鄉(xiāng)村》，中國大百科全書出版社2005年版，第243頁。，但從制度形成的根本原因來看，與宋代以后至明清時期出現(xiàn)的人口不斷增多，人多地少的矛盾相關，同時也與中國傳統(tǒng)社會后期商品經濟的發(fā)展有著密切的關系。

從宋代到明清時期，在農業(yè)經濟占主導的社會中，商品經濟得以迅速發(fā)展。一方面，商業(yè)的繁榮、城市的發(fā)展為土地交易市場的發(fā)展提供了基礎，在日益發(fā)達的交易市場中，土地交易頻繁、流轉加快，永佃制逐漸形成；另一方面，隨著商品經濟的發(fā)展和人口的增加，土地短缺日益嚴重，土地的商品性質日益凸顯。明中期以后，受商品經濟發(fā)展的影響，參與土地交易的主體日益多元化。官僚、地主、商人等越來越多的社會階層將資本投入到土地市場，大量購買土地的現(xiàn)象并不少見?！巴恋亍Y本—土地”的資本循環(huán)，促進土地流轉的頻繁和地權分化，對于永佃、一田二主等土地利用方式的形成具有重要作用。作為農業(yè)社會最重要財產，土地的商品化和資本化成為一個必然趨勢。隨著田皮和田骨兩個交易市場的形成，田皮和田骨的作用也日漸分化。田皮重在發(fā)揮土地的使用價值，田骨逐漸演化成為一種具有資本流通與增值作用的金融工具[8]43。

同樣，三權分置制度的出現(xiàn)是商品經濟發(fā)展推動的結果。改革開放初期所確定的家庭聯(lián)產承包責任制，逐漸阻礙了農村生產力的發(fā)展，這主要體現(xiàn)在:一方面，在現(xiàn)行法的框架之下，為了維持土地承包經營權的社會保障功能，承包權的流轉受到諸多限制，但同時，一家一戶的農村傳統(tǒng)耕地模式已經落后于時代，生產效率低下，難以實現(xiàn)土地的規(guī)模經營，無法進一步提高土地的利用效率。因此，工商資本進入農村領域，規(guī)模經營和現(xiàn)代農業(yè)的發(fā)展已成為大勢所趨。另一方面，隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化深入推進，農村勞動力大量進入城鎮(zhèn)就業(yè)，相當一部分農戶將承包土地流轉給他人經營，承包主體與經營主體分離已成為一種較為普遍的現(xiàn)象。至2016年底，農村已有30.8%的承包農戶在流轉承包地，35.1%的承包地流向其他經營主體，面積達到4.7億畝[9]。由于缺乏制度保障，原有的承包權流轉帶來的問題重重?，F(xiàn)行《農村土地承包法》規(guī)定的“轉讓”不僅存在諸多限制，而且承包戶與經營者的權利均無法得到較好的保障。承包農戶面臨退出承包關系的法律后果和失去生活保障的風險，同時，經營者的權利在法律中無明確規(guī)定。因此，三權分置的提出是社會實踐和經濟發(fā)展的要求。

(二)權利結構與制度功能：多元主體與功能分割

在中國古代，土地上承載了多元主體。以皇帝為代表的國家，為土地的終極所有者。地主等階層為土地的實際擁有者，以支付稅賦為對價獲取國家的認可，并形成國家土地所有與私人土地所有并立的二元體系[10]。在私人土地權利的層面，因土地價值與功能的分化，又產生了多重的權利主體。

在永佃制的發(fā)展過程中，地主與佃戶所擁有的權利逐漸分化，形成兩個權利體系，即地主的權利體系和佃戶的權利體系。永佃有著“千年不易”的習俗傳統(tǒng)，佃戶有永遠耕種和自由退佃的權利，但有交租的義務；地主可以轉讓田底，有收租的權利，同時負擔國家層面繳納稅賦的義務，并履行永不增租、永不撤佃的義務。永佃制發(fā)展到一田二主，佃戶的地位更為獨立，這主要表現(xiàn)在:首先，地主在佃戶欠租時不得收回佃權。在其他永佃關系中，地主有權在佃戶欠租時收回佃權。在一田二主習慣中，佃戶對于土地的權利是牢固的、獨立的，即使欠租地主也只能催租而無權撤佃。如清末江蘇省習慣，佃戶可使子孫永遠佃種土地，或任意將田面部分(即永佃權)變賣抵押，即積欠田租，業(yè)主只能追租不能撤銷[11]。其次，在一田二主習慣中，佃戶取得了自由處分田面權的權利，可以轉租、出賣、出典、繼承而無需經對方同意。一田二主的出現(xiàn)，意味著在永佃制下，同一塊土地上承載了多元主體，并形成了平行、獨立、相互對抗的權利體系。這些權利雖受到宗族、國家等各方的限制，卻是基本獨立的權利體系，發(fā)揮了土地的不同功能，并基本實現(xiàn)了土地多元主體的利益平衡。

兩種土地權利體系及交易市場，促進了土地的不同價值與功能的發(fā)揮。田底主享有大租，取得了從田面主處獲取定額地租的資產性地位，但卻不參與土地經營。田底權逐漸演化成為一種金融工具，看重的是土地資本增值的功能，從而使不在農村的城市居民與工商業(yè)者有機會投資土地，進一步擴展了地權交易的社會階層。田面主直接占有與使用土地，看重的是其實際耕作和收益的功能。從制度功能的角度分析，不同的使用需求使得土地制度出現(xiàn)了功能的分化，土地從簡單的農業(yè)生產資料開始衍生出金融投資工具的作用，土地產權被分解為經營性地權和資產性地權。

當代的三權分置制度，是在集體、承包農戶之外增加了經營主體，使土地權利的主體多元化，以保證承包農戶在享有穩(wěn)定的土地承包經營權的同時，促進農業(yè)經營方式的多元化。在這其中，土地集體所有保障根本的產權制度不發(fā)生改變，實現(xiàn)土地的社會保障功能；承包農戶的土地承包經營權被賦予嚴格的身份屬性，在一定程度上堅守了農戶“不失地”的改革底線[12]；引入的經營主體，能夠促進土地的規(guī)模經營，并以抵押、擔保、入股等多種方式實現(xiàn)土地的流轉和融資功能。三權分置的多元主體實現(xiàn)了土地的保障功能和財產功能的平衡。

(三)法律價值：效率與公共秩序均衡的法律觀

永佃制的出現(xiàn)是一定情況下經濟規(guī)律所支配的，滿足了土地效率的實現(xiàn)和政府公共秩序多重價值的平衡。永佃制對效率的提高體現(xiàn)在:第一，永佃制意味著一種永久的契約。經濟學認為，時間視野越長，資源配置越有效率。當人們的視野看到未來時，才能做出兼顧未來的資源配置[13]。永佃制下采取定額制租金，投資所帶來的收益增量可以完全由佃農取得，因此，佃農有動力向土地投資。同時，佃農具有穩(wěn)定長久的土地使用權。“地主無從收回其田地，故其生活尤較安定，幾與自耕農無甚差異”[14]。 消除了被撤佃的顧慮，為了提高長期收益，佃農多會從長遠出發(fā)增加對土地的養(yǎng)護，這就避免了傳統(tǒng)租佃制度下佃農對土地的掠奪式生產，提高了土地的利用效率。第二，永佃制具有資源再配置的靈活性。原來有效的資源配置，由于環(huán)境、資源、技術和供求關系等方面的不斷變化，有可能失去效率，這就需要進行資源的再配置。優(yōu)化配置的方式就是交易與流轉。永佃制中形成的兩個層次的地權都可以自由流轉，使地權交易成本降低。到明清時期，土地市場已經相當成熟，農戶由市場定位，地權也是土地市場分配的[8]12。土地與勞動力、資金等生產要素同時實行了資源優(yōu)化配置。

當永佃制的存在與發(fā)展并不影響社會秩序，甚至促進了地權的分化，有助于實現(xiàn)其均衡穩(wěn)定的社會理想時，官府往往采取默認，乃至法律承認的態(tài)度。古代社會的政府最為關注的為稅賦與國家安定，國家僅僅在統(tǒng)治階層利益最大化的目標范圍內促進和界定有效率的產權，即當實現(xiàn)效率與秩序的平衡時，國家對民間習慣采取默認的態(tài)度。但是如果當永佃制的發(fā)展使訴訟增加或影響稅收時，國家則以立法的形式加以干涉。如對于永佃制產生的糾紛增多，在永佃制最為發(fā)達的福建省，清代曾先后三次 “禁革”田面權。其他省份也采取過類似措施。不過這些“禁革”法令的實施效果并不明顯，最主要的原因不僅在于習慣根深蒂固，難以清除，更在于永佃制所帶來的土地交易的分化遠勝于土地糾紛所帶來的危害性。永佃制帶來的土地糾紛雖然增多，卻畢竟仍在政府的控制范圍內。

在當代三權分置的權利設置中，土地經營權的確立，正是為了彌補兩權分離的土地產權制度的效率不足，在實現(xiàn)土地保障功能的同時，進一步促進土地的流轉，提高土地的利用效率。農民所享有的土地承包經營權具有身份屬性，它掌握在農民手中，使在中國社會占相當比例的農民不失去最基本的生活保障，以實現(xiàn)公平與社會秩序；土地經營權以轉讓、抵押、入股等多種方式流轉，促進土地的流轉和利用，優(yōu)化土地資源的配置，使高效、集約化的新型農業(yè)經營體系得到發(fā)展。在三權分置制度中，體現(xiàn)著公平和效率兩大價值的平衡。

四、一物一權主義的理論更新及歷史視野下三權分置的制度構建

綜前所述，三權分置問題所遭遇的困境，不僅是三權分置的權利結構、內容如何安排，權利性質如何界定的問題，還涉及所有權理論和一物一權主義如何適應土地制度與社會現(xiàn)實的問題。從歷史的視野來看，一物一權主義僅為解決物之歸屬利用的一種理論方案； 從現(xiàn)實面臨的挑戰(zhàn)來看，這一理論應伴隨社會的改革作適當?shù)睦碚撔拚Ｍ瑫r，借鑒歷史上的永佃制和法律變革的經驗，宜將三權分置中的土地經營權設定為物權，并沿用實踐中的固有詞匯解決新舊法的銜接問題。

(一)一物一權主義的理論更新：將土地經營權設定為物權具有理論可行性

從歷史上看，存在著兩種解決財產歸屬與使用的方案。一種是起源于羅馬法，建立在所有權概念之上的“所有權—他物權”的物權體系。在這一模式下，所有權為一種對物的完全、排他、絕對的支配權。近代以來，大陸法系的法國、德國和瑞士，以及受其影響的日本、中國均采用這種模式。另一種是財產歸屬與各種財產利益的結合，即為了實現(xiàn)物盡所用和滿足人們對物的不同需要，在同一物上存在支配各種利益的多種權利，以及多種客體。后一種類型在人類歷史上長期存在，且較為廣泛。除了中國傳統(tǒng)社會中存在的永佃制、典制，還有日耳曼法及在中世紀存在的雙重所有權。在第一種財產歸屬模式下，所有權的客體是單一的，具有嚴密的理論框架，遵循一物一權主義。在第二種財產歸屬模式下，沒有絕對的所有權概念和理論體系，只是根據(jù)現(xiàn)實需要而建立起客體與利益的各種組合。 第二種以中國傳統(tǒng)社會契約和官方文本常出現(xiàn)的 “業(yè)”(“管業(yè)”)的表達為例，“業(yè)”并非一個內涵確定的概念，而是一物之上多個利益的組合，因而一物可能是多個權利的載體，區(qū)別于所有權理論和一物一權主義原則。如土地上存在多重的利益，可以出租獲益、可以耕作獲益，這些利益的利用可以歸為一個人所有，也可以歸為不同的人所有，從而組合成為不同層次的權利。田面、田底即是如此。在有些情況下，不同人因時間不同而對一物有不同權利。如清末民國時期，對同一水塘的使用權可以根據(jù)白天和黑夜分屬不同人，或根據(jù)“大水”“小水”的情況由不同人行使①安徽省貴池縣習慣:“貴池魚業(yè)買賣，在同一湖河四至之內，有大水、小水之分。其契內載明船網采取魚息字樣者，只能在大水時取魚，水落則否。若載明採花籃采取字樣，則于小水時采取魚鮮?！焙铣５铝晳T:“對于同一水塘，鉤于夜間取魚，至曉則收；網與鸕鶿于日間取魚，至夜則止?！眳⒁娗澳暇﹪裾痉ㄐ姓烤?《民事習慣調查報告錄》(上冊)，中國政法大學出版社1997年版，第228頁、第349頁。。這樣的“一物多權”，并不拘泥于抽象的理論構建，也不追究于物之最終歸屬。這些權利之間是平行的、互不統(tǒng)帥的關系，可以根據(jù)實踐需要進行組合，一切以人對物最原本的“管業(yè)”為核心。具體制度的構建均體現(xiàn)出靈活性與包容性。其法律體系同樣嚴密精巧，同時也以自有的方式促進了資源的共享和流通。

近代以來，絕對所有權模式在歷史上獨領風騷。所有權理論不僅是對人們物質財富的肯定，背后彰顯的是對個人欲望和自由意志的肯定，對人性的弘揚。所有權理論以及一物一權主義是近代物權制度的理論基石。在相當長的時間內，因其嚴密的理論構建、清晰的權利義務界限而成為解決物之歸屬、利用的理論路徑。但是我們應該看到，當代的所有權制度僅為一種解決財產支配問題的方式，如同日爾曼法模式曾在歷史上風靡一時，所有權及一物一權主義并不是完美的理論和永遠不變的真理。隨著時代和社會的發(fā)展，一物一權主義在三權分置問題上遭遇的困境無獨有偶。在建筑物區(qū)分所有權、信托制度、所有權保留制度、法人制度等制度中，所有權關系均遭遇挑戰(zhàn)。如在信托制度、所有權保留制度中，所有權僅保留了其名分，已不具備真正的價值與內涵。法律上賦予所有權，“也不過是立法技術上的一種技巧、制度體系上的一個合理安排而已”[15]。是堅持絕對所有權的傳統(tǒng)理論、堅決捍衛(wèi)一物一權主義原則，還是放棄它，還是修正發(fā)展它，是一個問題。

筆者認為，法律作為一門實踐性的學科，其理論是服務于社會現(xiàn)實的。法律理論只有根據(jù)社會發(fā)展的需要不斷地修正，才能充分發(fā)揮其進步性。如學者所說，“法律必須隨時間經過而演進”，法律概念也應隨歷史的演進而發(fā)展[16]。當其無論如何不能滿足社會的發(fā)展需要時，放棄亦屬合理，因為理論僅為滿足社會需要的工具。

對于三權分置改革在法律邏輯層面出現(xiàn)的解釋困境，筆者認為首先應服從于社會改革之需要，而非理論體系之需要。從理論上看，所有權和一物一權主義仍可加以修正、完善。有學者認為，可將“一物之上只能存在一個所有權，不能同時存在兩個以上內容、性質相互沖突的他物權”修改為“在一物之上不能存在兩個以上內容、性質相互排斥的物權”。這意味著:首先，修正現(xiàn)有的所有權理論，允許一物之上可以并存兩個以上所有權、所有權和他物權，或者所有權和多個他物權并存。其次，性質或內容相互排斥的物權，不能并存[15]。筆者認同這一觀點。無論是并存所有權，還是并存用益物權，只要在現(xiàn)實中可以并存，就承認其合法性，如三權分置中的土地承包經營權和土地經營權；任何物權相互之間只要具有天然的排斥性，不能在同一物上并存，則不能承認其并存的合法性，如以轉移占有為特征的兩個典權。土地改革的需要及三權分置在改革試驗點的實踐說明了用益物權之上設置用益物權的現(xiàn)實可行性。有學者提出，在用益物權之上設置用益物權，在物權法的科學原理方面可行[17]。德國次地上權制度，能夠為集體所有權、土地承包經營權、土地經營權并存的三權分置制度提供理論借鑒[18]。通過三權分置所完成的理論創(chuàng)新，既是土地制度獨特性的要求和適應社會發(fā)展的需要，也是當代物權制度包容性的體現(xiàn)。

(二)從歷史傳承的角度來看，宜將土地經營權設定為物權

對于土地經營權的物權與債權之爭，亦可以從歷史的角度獲得啟示。三權分置的權利結構設置和功能與永佃制有相似之處。從結構上觀察，三權分置與永佃制均是通過權利主體的多元化實現(xiàn)對土地的多重利用?！稗r戶承包經營權”類似于一田二主制中的田底權，其權利通過成員身份獲得，是受到政府直接認可、登記在冊的權利人?！巴恋亟洜I權”則接近一田二主制中的田面權，田面主因流轉而獲得土地的財產權，田面主可以在權利范圍內使用、收益和處分田面權。在效率上，永佃制較之普通租佃制的提高，主要在于賦予佃戶類似于今天物權效力的權利，以物權的排他性效力保護使用權人之利益，并更有效地促進土地的利用和流轉。

在當代的三權分置中，將土地經營權界定為債權，則會在期限、利用、轉讓等各方面有較多限制。在權利期限上，受制于合同法租賃時間的限制；在權利使用上，轉讓、出租或抵押等很多方面依賴于承包農戶的授權，因而不利于滿足經營者的投資預期，不利于鼓勵經營者長期穩(wěn)定經營。只有賦予土地經營者物權性的土地權利，才能實現(xiàn)土地改革的目的，促進土地效率的提高和農村經濟的發(fā)展。

從功能上看，永佃制在地主不喪失土地所有的前提下，促進了土地的流轉和進一步分化，兼顧了穩(wěn)定與效率的價值。三權分置改革的意義在于，在堅持農村土地集體所有、實現(xiàn)土地保障功能的前提下，促進土地流轉和資源配置的合理化，實現(xiàn)農業(yè)適度規(guī)模經營[19]?，F(xiàn)代農業(yè)的發(fā)展，有賴于土地的規(guī)模化和集約化。而對于土地的規(guī)模經營者來說，賦予土地經營權的物權屬性，才可以獲得長期穩(wěn)定的土地權利，才更適合投入更多的成本和人力物力，獲得更高的收益，從而促進現(xiàn)代化、規(guī)?；耐恋亟洜I模式的發(fā)展。

(三)吸取歷史教訓，沿用實踐中的固有詞匯

法律詞匯的選擇，體現(xiàn)的不僅僅是用語的問題，更關乎法律邏輯甚至體系的構建。近代以來，中國移植西方民法學的概念甚至整個理論框架，構建起近代中國的民法學。然而，民法是最貼近社會生活的法律，也是與民眾息息相關的法律。尊重、吸收扎根于民眾生活的法律制度以及本土法律概念，不僅有助于制定貼近民眾生活的法律，亦是維護法律權威、節(jié)省法律成本的便宜路徑。否則，即會出現(xiàn)近代民眾熟悉社會生活中的“田面權”“田底權”“典”，而立法中卻是僅精英法學家能理解的來自西方的“永佃權”“不動產質權”概念這樣的情況。

三權分置，在政策文件中表達為“土地所有權、土地承包權、土地經營權”并存的土地權利結構，與既存的法律概念“土地承包經營權”的關系存在著爭議。使用何種詞匯可以理順它們之間的關系，使之順利從政策用語過渡為法律概念，并使它們之間的邏輯關系清晰嚴謹，曾產生了激烈的爭論。在《農村土地承包法》修正的過程中，一審稿中曾出現(xiàn)“土地所有權、土地承包經營權、土地承包權、土地經營權”并存的法律表達。雖然在《農村土地承包法修正案》中最后基本采用了“土地所有權、土地承包經營權、土地經營權”的表述，但在第九條存在的“土地承包權”的表述，使爭議依然存在。

從理論上分析，“土地承包權”“土地經營權”與“土地承包經營權”概念的并存，體現(xiàn)的是法律概念之間的關系并未完全厘清和明確。名稱之爭體現(xiàn)的是“將土地承包經營權分解為承包權與經營權”，還是在“土地承包經營權中派生出土地經營權”的問題。從既有法律來看，“土地承包經營權”的內涵和外延都是清晰的，符合私權生成邏輯和現(xiàn)有農地的法權秩序。從歷史的經驗和制度成本來看，如果在法律上采用“土地所有權—土地承包權—土地經營權”的法權結構，則需要修改現(xiàn)行法律，修法成本過高。同時，由于土地承包經營權已在立法及社會中成為約定俗成的概念，這一模式容易造成混亂和誤解。如采用“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”的權利構建，則只需對土地經營權的性質和內容加以界定，其制度成本顯然較低。在2021年實施的《民法典》物權編中，基本確定了“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”的模式，平息了法律名稱之爭，在此后相關的法律制定和修改中，可進一步沿用。

通過歷史的縱向研究可以看到，三權分置與永佃制都只是解決土地問題的方案。當代的法律制度在權利義務明晰、邏輯嚴謹?shù)戎T多方面都具有明顯的優(yōu)勢，但作為歷史上廣泛、長期存在的永佃制，有其合理性和借鑒價值。因土地的性質、地位、功用一以貫之，對三權分置問題的歷史解讀，必將為這一問題的解決提供更完善的方案。