蘇雄華，劉芳，黃勝

(1.江西理工大學(xué)法學(xué)院，江西贛州341000；2.江西省贛州市南康區(qū)人民檢察院，江西贛州341000)

2020 年全球暴發(fā)的新型冠狀病毒肺炎疫情 深刻影響了我們的生活，也給我國(guó)社會(huì)治理帶來(lái)了重大挑戰(zhàn)，每個(gè)公眾都不可避免地參與到這場(chǎng)戰(zhàn)役中。在全國(guó)人民眾志成城，攜手抗擊新冠肺炎疫情期間，人們通過(guò)多種途徑密切關(guān)注著各類疫情信息，但與此同時(shí)卻有不少居心叵測(cè)之人在此期間造謠傳謠，編造、傳播虛假疫情信息。當(dāng)下德?tīng)査儺惗局暌呀?jīng)出現(xiàn)在全球111個(gè)國(guó)家和地區(qū)，新增死亡病例數(shù)也呈現(xiàn)上升之勢(shì)，全球已進(jìn)入“第三輪疫情的早期階段”。虛假疫情信息的傳播不僅給公安、衛(wèi)生防疫等相關(guān)部門(mén)緊張的疫情防控工作增添了許多負(fù)擔(dān)，還容易給本就因疫情焦慮的廣大人民群眾帶來(lái)巨大的心理沖擊，加劇其內(nèi)心恐慌，極易引發(fā)社會(huì)混亂。因此，為維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)秩序，從嚴(yán)從重打擊編造、故意傳播虛假疫情信息類犯罪，刑法規(guī)制必不可少，但司法機(jī)關(guān)在對(duì)該類行為予以定性時(shí)，卻往往存在罪名適用混亂的困境，容易出現(xiàn)類案不同判的情形。

一、新冠肺炎疫情期間的個(gè)案

案例一：陳某蘭編造虛假恐怖信息案。2020年1 月30 日被告人陳某生出于惡作劇報(bào)復(fù)家人動(dòng)機(jī)，用手機(jī)撥打廣東省汕頭市疫情防控電話謊稱自己及家人從武昌返回未報(bào)告，現(xiàn)其母親和自己出現(xiàn)咳嗽等疑似新冠肺炎癥狀，隨后將手機(jī)故意關(guān)機(jī)。接報(bào)后，汕頭市有關(guān)防控部門(mén)迅速派出負(fù)壓救護(hù)車(chē)，組織人力進(jìn)行地毯式排查走訪，耗費(fèi)了大量的行政、醫(yī)療資源，社會(huì)秩序遭到嚴(yán)重破壞。法院認(rèn)定陳蘭生構(gòu)成編造虛假恐怖信息罪，判處其有期徒刑一年兩個(gè)月①。

案例二：黎某華編造虛假信息案。2020 年3月14日被告人黎某華因與女友陳某姣吵架，在尋找女友未果后，用手機(jī)撥打江西省贛州市南康區(qū)公安局蓉江派出所值班電話，謊報(bào)女友2020 年2月28 日從湖北老家返回南康區(qū)，現(xiàn)出現(xiàn)發(fā)熱癥狀，且人不知去向。南康區(qū)公安局接警后立即展開(kāi)行動(dòng)，沙河鎮(zhèn)政府組織30余人對(duì)七個(gè)路口進(jìn)行設(shè)卡排查，并對(duì)陳某姣所租住的棟樓進(jìn)行了隔離封閉。設(shè)卡、隔離期間，造成小區(qū)居民心里恐慌且無(wú)法正常出行、上下班等。法院以黎某華構(gòu)成編造虛假信息罪，判處其有期徒刑一年②。

通過(guò)上述案例可知，這兩起案例的案情幾乎相同，均發(fā)生在疫情時(shí)期，虛假信息的內(nèi)容高度雷同，均是編造親友從疫區(qū)返回并出現(xiàn)了新冠肺炎疑似癥狀的虛假信息；在傳播方式上，兩起案例都是通過(guò)撥打電話，行為后果均導(dǎo)致公安、衛(wèi)生防疫部門(mén)緊急采取防疫措施，造謠行為均影響了公眾生產(chǎn)、生活、工作的正常進(jìn)行，對(duì)社會(huì)秩序造成嚴(yán)重?cái)_亂，但最后認(rèn)定的罪名卻不相同。正是由于虛假信息和虛假恐怖信息的界限不清，使得虛假疫情信息的刑法屬性不明，導(dǎo)致實(shí)踐中難以統(tǒng)一編造、傳播虛假疫情信息的司法適用。

二、編造、傳播虛假疫情信息的現(xiàn)有入罪路徑

實(shí)踐中因?qū)μ摷僖咔樾畔⒌睦斫獠煌瑢?dǎo)致編造、故意傳播虛假疫情信息的行為在司法認(rèn)定上存在兩種不同的入罪路徑：編造、故意傳播虛假恐怖信息罪與編造、故意傳播虛假信息罪。這兩種入罪路徑都是特定時(shí)期的司法選擇，具有一定的合理性。

（一）編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的入罪由來(lái)

2001 年在美國(guó)發(fā)生的“ 9·11”恐怖襲擊事件與這一罪名的設(shè)立密切相關(guān)?！?·11”恐怖襲擊事件作為標(biāo)準(zhǔn)型恐怖事件給全世界公眾的心理都帶來(lái)了極大的沖擊，各國(guó)普遍意識(shí)到恐怖主義實(shí)施的恐怖活動(dòng)正對(duì)世界各國(guó)的和平與安全造成嚴(yán)重威脅，因此打擊恐怖主義犯罪逐漸進(jìn)入刑法視野。為專門(mén)打擊恐怖事件下的暴力活動(dòng)犯罪，同年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（三）》（簡(jiǎn)稱《刑修（三）》）設(shè)立了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，規(guī)定在刑法第291 條之一。通過(guò)刑法條文的罪狀描述可以看出，在本罪設(shè)立之初恐怖信息內(nèi)容指爆炸威脅、生化威脅、放射威脅。

司法實(shí)踐中將編造、故意傳播虛假疫情信息的行為也以本罪規(guī)制主要是受“非典”疫情時(shí)期的司法慣例影響。2003 年“非典”疫情時(shí)期，囿于當(dāng)時(shí)的刑法規(guī)范限制，除了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，虛假恐怖信息以外的其他虛假信息尚未納入刑法的罪刑圈。伴隨著“非典”疫情的肆虐，人們有限的認(rèn)識(shí)能力加之信息的不暢通更易導(dǎo)致人心惶惶，面對(duì)發(fā)生的諸多編造、故意傳播虛假“非典”疫情信息的行為造成的社會(huì)混亂，為有效懲治此類造謠傳謠犯罪，防止社會(huì)動(dòng)蕩，兩高及時(shí)頒布《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱“2003 年《解釋》”），其中第10條第1款明確規(guī)定③，行為人編造或故意傳播與突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害有關(guān)信息的，也以本罪規(guī)制。至此，虛假恐怖信息的外延被擴(kuò)充了，那些與突發(fā)傳染病疫情有關(guān)的信息也一并納入了恐怖信息范疇。

不可否認(rèn)，2003 年《解釋》在“非典”疫情這一特殊時(shí)期，為編造、故意傳播虛假疫情信息行為的刑法規(guī)制最大程度地開(kāi)辟了入罪路徑，甚至一定程度上彌補(bǔ)了刑事立法的空白，讓此類行為得到了有效懲治，刑法在“非典”這一重大突發(fā)公共事件面前較好地發(fā)揮了打擊此類犯罪、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的保護(hù)機(jī)能。以此為基礎(chǔ)，2013 年最高院發(fā)布的《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(簡(jiǎn)稱“2013 年《解釋》”)第6 條④對(duì)虛假恐怖信息進(jìn)行了重新定義。通過(guò)采用列舉加概括的表述形式對(duì)虛假恐怖信息的外延再次予以擴(kuò)充：將重大災(zāi)情、重大疫情納入其中，與爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅相并列，認(rèn)為這些內(nèi)容的虛假信息在造成社會(huì)恐慌上具有等價(jià)性或能引發(fā)程度相當(dāng)?shù)墓舶踩C(jī)。

（二）編造、故意傳播虛假信息罪的新增路徑

盡管2003 年《解釋》和2013 年《解釋》已經(jīng)將虛假疫情信息納入了虛假恐怖信息，可以將編制、故意傳播虛假疫情信息的行為以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪論處，但2015 年《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（簡(jiǎn)稱《刑修（九）》）依然增設(shè)了編造、故意傳播虛假信息罪，明確限定了本罪虛假信息的范圍，虛假的疫情和虛假的險(xiǎn)情、災(zāi)情、警情并列在一起，共同構(gòu)成了本罪的犯罪對(duì)象。該罪的對(duì)象范圍明確且有限，這一方面是出于保障公民言論自由的合法權(quán)利的需要，另一方面是為了凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，針對(duì)性地懲治網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代出現(xiàn)的幾類具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的造謠傳謠類犯罪。本罪的設(shè)立一方面完善了刑法中擾亂公共秩序類犯罪體系，另一方面也為精準(zhǔn)打擊編造、故意傳播虛假的非恐怖信息提供了刑法依據(jù)。但同時(shí)也因此引起了入罪路徑的爭(zhēng)議，因?yàn)樵趯⑻摷佟耙咔椤贝_立為編造、故意傳播虛假信息罪的犯罪對(duì)象后，前述2003年《解釋》和2013年《解釋》并未被廢止，其解釋的對(duì)象——刑法第291條之一第1款也沒(méi)有做任何修改，這就必然會(huì)引發(fā)了虛假疫情信息的屬性爭(zhēng)議，即虛假疫情信息是否仍屬于虛假的恐怖信息。

2020 年兩高兩部發(fā)布《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》(簡(jiǎn)稱“2020 年《意見(jiàn)》”)，2020 年《意見(jiàn)》是在新冠肺炎疫情形勢(shì)嚴(yán)峻的背景下,為有效打擊新冠肺炎期間出現(xiàn)的犯罪行為,指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確適用相關(guān)罪名而頒布。在2020 年《意見(jiàn)》中不再提及編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，而在第2 條第6項(xiàng)規(guī)定⑤以編造、故意傳播虛假信息罪處罰。至此，虛假的疫情信息似乎不再包含在虛假恐怖信息中，但它同樣會(huì)造成社會(huì)的恐慌，有時(shí)候甚至與虛假的恐怖信息造成的社會(huì)恐慌相當(dāng)。如何對(duì)編造或故意傳播虛假疫情信息的行為確定妥當(dāng)?shù)娜胱锫窂缴行枭钊敕治觥?/p>

三、編造、故意傳播虛假疫情信息的入罪路徑比較

伴隨著新增罪名和相關(guān)司法解釋的沖突，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于虛假疫情信息的認(rèn)定也有著不同的見(jiàn)解。有人認(rèn)為，重大疫情與疫情具有概念上的相似性，編造、傳播虛假疫情信息同時(shí)構(gòu)成兩罪名，應(yīng)按想象競(jìng)合犯擇一重罪處理[1]。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)相關(guān)規(guī)范的效力位階，最新出臺(tái)的2020年《意見(jiàn)》并非法律法規(guī)和司法解釋，從效力上是低于司法解釋的效力的，因此仍應(yīng)按照2013 年《解釋》相關(guān)規(guī)定，對(duì)編造、故意傳播虛假疫情信息行為以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪入罪。另有學(xué)者根據(jù)刑法修正的過(guò)程認(rèn)為，編造、故意傳播虛假信息罪被增設(shè)后，這意味著為虛假疫情信息的認(rèn)定提供了刑法依據(jù)，必須要謹(jǐn)慎使用以前的相關(guān)司法解釋，以虛假“重大災(zāi)情、重大疫情”為內(nèi)容的造謠傳謠行為，不宜定性為編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，只能認(rèn)定為編造、故意傳播虛假信息罪[2]1060。還有學(xué)者結(jié)合刑法與司法文件的關(guān)系認(rèn)為,按2020 年《意見(jiàn)》規(guī)定對(duì)編造、故意傳播虛假疫情信息進(jìn)行處理是堅(jiān)持罪刑法定原則的需要[3]。

編造、故意傳播虛假疫情信息行為之所以存在入罪路徑混亂的困境，主要在于虛假信息和虛假恐怖信息的界限不清，導(dǎo)致對(duì)虛假疫情信息的刑法屬性認(rèn)識(shí)不一。為了在實(shí)踐中統(tǒng)一協(xié)調(diào)適用罪名，有必要將編造、故意傳播虛假疫情信息涉及的兩種入罪路徑展開(kāi)全面比較，以厘定其罪間界分，確定精準(zhǔn)的入罪路徑。

（一）立法的背景對(duì)比

編造、故意傳播虛假恐怖信息罪是2001 年《刑修（三）》新增的罪名，“9·11”事件后，在美國(guó)出現(xiàn)了投放炭疽菌病毒的恐怖活動(dòng)，繼而出現(xiàn)以假的炭疽菌病毒制造恐慌的事件。投放假的炭疽菌病毒雖不能造成炭疽病傳播,但會(huì)引起社會(huì)恐慌,嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序,特別當(dāng)恐怖分子投放真的炭疽菌時(shí),會(huì)使人們難辨真假,危害更大,應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰。由于這種行為不可能實(shí)際造成傳染病傳播,難以適用刑法中危害公共安全方面的罪名追究刑事責(zé)任,因此，《刑修（三）》新增了該罪[4]773。該罪設(shè)立顯然是基于完善打擊恐怖活動(dòng)犯罪的需要，即使是虛假的爆炸威脅、生化威脅和放射威脅等恐怖活動(dòng)信息對(duì)無(wú)辜公眾的針對(duì)性也很強(qiáng)，造成的社會(huì)恐慌十分嚴(yán)重，故其最低法定刑規(guī)定也相對(duì)較重，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

與此相較，《刑修（九）》之所以新增編造、故意傳播虛假信息罪，旨在銜接《治安管理處罰法》第25 條的規(guī)定⑥，該條共明確規(guī)定了三類可以依法進(jìn)行拘留或者罰款的行為。這些違法行為輕則損害他人的人格和名譽(yù),重則造成人民群眾生命財(cái)產(chǎn)損失、引發(fā)公眾恐慌和社會(huì)秩序混亂，甚至影響社會(huì)穩(wěn)定。對(duì)于危害如此嚴(yán)重的擾亂公共秩序的違法行為，如果僅給予治安管理上的處罰,懲戒力度未免太輕,尚不足以充分地起到懲戒的作用,為此,《刑修(九)》才新增了該罪[4]773。該罪的設(shè)立背景是基于信息網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)媒體逐步取代傳統(tǒng)媒介成為了人們不可或缺的信息載體，利用網(wǎng)絡(luò)散布虛假信息的現(xiàn)象也日益嚴(yán)峻，囿于編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的打擊半徑過(guò)小，法益保護(hù)不夠周延，本罪的設(shè)立恰好可以彌補(bǔ)此缺憾，完善對(duì)嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定的編造、故意傳播非虛假恐怖信息行為的刑法規(guī)制。

（二）罪質(zhì)內(nèi)涵解析

根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第25 條的規(guī)定可知，該條行政規(guī)制的三類違法行為在故意擾亂公共秩序上具有同質(zhì)性，但其具體的對(duì)象范圍不同，與刑法銜接的罪名也不一樣。與新增編造、故意傳播虛假信息罪銜接的是基本上不受人力控制的警情、險(xiǎn)情、疫情等信息，而和投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪銜接的是人為故意投放危險(xiǎn)物質(zhì)等信息，至于編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，與其銜接的則是揚(yáng)言實(shí)施恐怖活動(dòng)的信息。據(jù)此，編造、傳播虛假疫情信息的兩種入罪路徑對(duì)應(yīng)的違法行為在行政法領(lǐng)域被等質(zhì)同類評(píng)價(jià)，但是兩種入罪路徑在刑法上又屬于刑法第291條之一規(guī)定的相近罪名，需根據(jù)刑法規(guī)定的具體內(nèi)涵予以明晰。

1.犯罪對(duì)象的邏輯關(guān)系

犯罪對(duì)象是體現(xiàn)犯罪客體的具體的人或物的狀態(tài)。作為被規(guī)定在刑法同一條文中的兩個(gè)名稱極度相似的罪名，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪與編造、故意傳播虛假信息罪的內(nèi)涵差異也集中體現(xiàn)在犯罪對(duì)象的關(guān)系上。前罪規(guī)制的對(duì)象是虛假的“恐怖信息”，而后罪的犯罪對(duì)象是被限定了范圍的虛假信息，僅為虛假的“險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”?！傲⒎▽ⅰ植佬畔ⅰc一般性‘虛假信息’區(qū)別規(guī)定為不同的罪名具有其合理性，基于編造、傳播虛假恐怖信息的特殊性，應(yīng)當(dāng)規(guī)定區(qū)別于編造、傳播一般性虛假信息犯罪的罪名與法定刑”[5]。從語(yǔ)義學(xué)分析，編造的“恐怖信息”與虛假的“險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”既有聯(lián)系又有區(qū)別。兩罪的信息都是虛假的，但虛假恐怖信息也可以認(rèn)為是一種特殊類型的虛假信息，這就意味著兩罪之間是特殊與一般的關(guān)系，屬于法條競(jìng)合的狀態(tài)，只是與先有一般法條、后有特殊法條的競(jìng)合不同，此處恰好是先有特殊法條，然后才有一般法條。

兩罪犯罪對(duì)象的區(qū)別還在于“虛假恐怖信息是對(duì)信息內(nèi)容的實(shí)質(zhì)的、價(jià)值的判斷，而‘險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情’則是對(duì)虛假信息的事實(shí)的判斷”[6]?！翱植馈毙枰獜膬r(jià)值的層面進(jìn)行判斷，是否因針對(duì)不特定或多數(shù)人的恐怖活動(dòng)引發(fā)社會(huì)恐懼，而“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”只需要從事實(shí)層面進(jìn)行認(rèn)定即可，因具有不可控性，并不具有針對(duì)性，并不是恐怖活動(dòng)，所以只能引起社會(huì)的恐慌或混亂，但并不會(huì)引起人們的恐懼。與兩者對(duì)應(yīng)的虛假信息同樣在引發(fā)社會(huì)恐懼這一點(diǎn)上存在本質(zhì)的區(qū)別，進(jìn)而在社會(huì)危害性上也存在質(zhì)的不同。在行政規(guī)制領(lǐng)域，只是對(duì)輕微擾亂社會(huì)秩序的兩者進(jìn)行同質(zhì)評(píng)價(jià)，但在刑法規(guī)制中因擾亂社會(huì)秩序的動(dòng)因和途徑的差異應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。因一般法條的缺失，恐怖信息的范圍才不斷擴(kuò)大，司法機(jī)關(guān)通過(guò)前述解釋的方式把“恐怖信息”的范圍不斷擴(kuò)充，由最初的“爆炸威脅、生化威脅、放射威脅”逐漸演變，增加了“劫持航空器威脅、重大災(zāi)情、重大疫情”等內(nèi)容，將恐慌與恐懼混為一談，實(shí)際上有違反罪刑法定之嫌。因此，在刑法新增編造、故意傳播虛假信息罪后，對(duì)于“虛假恐怖信息”的認(rèn)識(shí)和理解也理應(yīng)發(fā)生變化，應(yīng)使其回到擴(kuò)充前的正常范圍，將與人為實(shí)施恐怖活動(dòng)無(wú)關(guān)的虛假“險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”排除在“虛假恐怖信息”之外。

2.實(shí)行行為的單復(fù)組合

犯罪實(shí)行行為是區(qū)分此罪與彼罪的要素之一。盡管從罪名上看，兩罪的行為方式似乎一樣，都是編造、故意傳播的行為。但結(jié)合兩罪具體罪狀描述的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，兩罪在行為方式上還是存在一定的差異。編造、故意傳播虛假信息罪的實(shí)行行為有兩個(gè)類型：（1）編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播的行為；（2）明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播的行為。據(jù)此，只是對(duì)這四類“虛假信息”予以編造，但并沒(méi)有實(shí)施傳播，或者編造后傳播的途徑不是信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體，則不構(gòu)成此罪，即本罪的選擇性罪名只存在兩個(gè)罪名：故意傳播虛假信息罪和編造、故意傳播虛假信息罪，不存在單獨(dú)的編造虛假信息罪。之所以作出如此規(guī)定，源于其侵犯法益的方式相對(duì)緩和，僅有編造虛假信息的行為并未直接侵犯法益，故不能單獨(dú)入罪。

相比之下，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的實(shí)行行為有更多的單復(fù)組合。不管行為人實(shí)施的是編造還是故意傳播虛假恐怖信息的行為，只要造成了對(duì)社會(huì)公共秩序嚴(yán)重破壞的結(jié)果，即可成立本罪[7]723。據(jù)此，該罪包括了三個(gè)罪名：編造虛假恐怖信息罪、故意傳播虛假恐怖信息罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。但需要注意的是，在具體罪名的選擇適用上最高司法機(jī)關(guān)有著不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)案例顯示，其主要是根據(jù)虛假恐怖信息的散布對(duì)象是否特定確定適用的罪名，如果以特定目標(biāo)為傳播對(duì)象,則行為人只構(gòu)成編造虛假恐怖信息罪；反之,如果針對(duì)的是不特定對(duì)象,則構(gòu)成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪⑦。2013 年《解釋》則依據(jù)恐怖信息的加工行為來(lái)選擇適用不同罪名，如果行為人是虛假恐怖信息的始作俑者,不管是由行為人自己傳播，還是任由他人加以傳播,都定編造虛假恐怖信息罪；若行為人明知是虛假恐怖信息仍傳播的，則只構(gòu)成故意傳播虛假恐怖信息罪。

3.傳播信息的具體方式

編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的傳播信息方式包含傳統(tǒng)的口口相傳在內(nèi)的一切傳播途徑。而編造、故意傳播虛假信息罪主要將傳播方式限定在信息網(wǎng)絡(luò)和其他媒體上。產(chǎn)生這一區(qū)別的主要原因是受罪名設(shè)立背景影響，后罪入刑時(shí)恰逢信息網(wǎng)絡(luò)的高速發(fā)展，由于網(wǎng)絡(luò)不受時(shí)間和地域限制，加上傳播速度快捷，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間迅速成為造謠傳謠的高發(fā)地，設(shè)立編造、故意傳播虛假信息罪主要也是為了規(guī)制此類行為。兩高《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條明確定義了信息網(wǎng)絡(luò)⑧，其他媒體一般是指包括報(bào)刊雜志在內(nèi)的紙媒等傳統(tǒng)媒體。對(duì)于在公共場(chǎng)合以口頭宣傳的傳播方式以及通過(guò)口口相傳的途徑傳播的,則不是刑法規(guī)定的傳播方式,尚不構(gòu)成犯罪[8]55，只需依據(jù)《治安管理處罰法》第25條予以行政處罰即可。

（三）司法適用的效用檢視

編造、故意傳播虛假疫情信息的兩種入罪路徑在適用效果上對(duì)比鮮明。不可否認(rèn)，在“非典”疫情時(shí)期2003 年《解釋》對(duì)實(shí)踐中指導(dǎo)懲治造謠傳謠類犯罪發(fā)揮了積極作用，2013 年《解釋》對(duì)在突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間發(fā)生的編造、故意傳播虛假疫情信息的行為嚴(yán)厲懲治也有利于安定民心，全力以赴地與疫情作戰(zhàn)。但在刑法已明確設(shè)立有專門(mén)規(guī)制虛假疫情信息罪名的情況下，若仍將虛假疫情信息作為恐怖信息，進(jìn)而以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪入罪會(huì)帶來(lái)兩個(gè)問(wèn)題。一方面，把涉及虛假重大疫情、重大災(zāi)情的信息都?xì)w屬于恐怖信息范圍，這將造成編造、故意傳播虛假信息罪中“虛假信息”范圍被限縮，從而導(dǎo)致該罪被部分虛置。另一方面，從兩罪的罪質(zhì)和法定刑配置來(lái)看，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的法定刑要更高，若適用該罪對(duì)虛假疫情信息造謠傳謠行為進(jìn)行處罰，實(shí)則是將缺乏針對(duì)性的社會(huì)恐慌行為與極具針對(duì)性的恐怖活動(dòng)同等看待，但兩者在社會(huì)危害性上具有質(zhì)的差別，如此適用必然違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

編造、故意傳播虛假信息罪的入罪路徑在社會(huì)效果上看更具有積極意義。疫情信息雖然會(huì)引發(fā)恐慌，但只是公共衛(wèi)生事件，一般情況下并不是恐怖分子實(shí)施的恐怖活動(dòng)，與之對(duì)應(yīng)的虛假疫情信息也就不應(yīng)歸于虛假恐怖信息，雖會(huì)引發(fā)社會(huì)恐慌，但并不會(huì)引發(fā)社會(huì)公眾的恐懼，故通常情況下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇編造、故意傳播虛假信息罪的路徑，這也是堅(jiān)持刑法謙抑品格的應(yīng)有要求，甚至可能是在全球新冠疫情進(jìn)入“第三輪疫情的早期階段”的司法適用常態(tài)。但特殊情況下，也不排除恐怖分子利用疫情實(shí)施恐怖襲擊，如感染德?tīng)査―elta）的新冠肺炎患者故意前往人流集中的地方進(jìn)行廣泛傳播，或者挾持、要挾感染德?tīng)査―elta）的新冠肺炎患者前往人流集中的地方進(jìn)行廣泛傳播，則與此對(duì)應(yīng)的虛假信息就可能符合虛假恐怖信息的特征，此時(shí)可直接選擇編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的入罪路徑，但目前尚未發(fā)生此種案例，這也不會(huì)是編造、故意傳播虛假疫情信息的常態(tài)。

四、編造、傳播虛假疫情信息的應(yīng)有入罪路徑

通過(guò)上述兩種入罪路徑的比較發(fā)現(xiàn)，應(yīng)以編造、故意傳播虛假信息罪對(duì)編造傳播虛假疫情信息行為加以規(guī)制。盡管在過(guò)去很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，司法解釋曾將虛假疫情信息歸入恐怖信息范圍，但隨著立法的修正，對(duì)于相關(guān)司法解釋的適用也應(yīng)結(jié)合修正后的刑法進(jìn)行分析。2003 年《解釋》和2013 年《解釋》是在特殊時(shí)期為了彌補(bǔ)立法空白的司法擴(kuò)張，刑法既然已增設(shè)了專門(mén)以虛假疫情信息為犯罪對(duì)象的罪名，且2020年《意見(jiàn)》中也有明確的重申規(guī)定，則確有必要對(duì)虛假疫情信息的性質(zhì)歸屬問(wèn)題重新進(jìn)行反思，尤其注意厘清虛假信息和虛假恐怖信息的本質(zhì)區(qū)別，實(shí)現(xiàn)對(duì)編造、故意傳播虛假疫情信息行為以合法、合理的入罪路徑規(guī)制。

（一）確定是否具有虛假恐怖信息的“恐怖性”

虛假恐怖信息顯然屬于虛假信息的一種，只有排除其不屬于虛假恐怖信息，才能確定其是否屬于其他四類虛假信息，故應(yīng)當(dāng)優(yōu)先判斷是否屬于虛假恐怖信息。虛假恐怖信息與其他虛假信息最顯著區(qū)別就在于信息的“恐怖性”。因編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的設(shè)立與恐怖主義犯罪活動(dòng)關(guān)聯(lián)緊密，恐怖通常是指恐怖分子實(shí)施嚴(yán)重暴力的恐怖活動(dòng)導(dǎo)致的，對(duì)公共安全有著嚴(yán)重緊急威脅和破壞，造成社會(huì)群體極度恐懼的心理。因此在認(rèn)定信息是否具有“恐怖性”時(shí)應(yīng)從刑法本身所涉及的“恐怖”的內(nèi)涵出發(fā)，具體來(lái)說(shuō)，可以從信息內(nèi)容、發(fā)生根源、緊迫程度、危害結(jié)果四個(gè)方面展開(kāi)認(rèn)定。

1.信息內(nèi)容

刑法中所指的恐怖信息并不是泛指所有讓人感覺(jué)到恐怖的信息，而是具有極強(qiáng)的針對(duì)性，其恐怖性主要指向恐怖主義活動(dòng)，包括恐怖活動(dòng)威脅和與恐怖主義活動(dòng)有關(guān)的，通常伴隨恐怖主義活動(dòng)而來(lái)的帶有暴力性質(zhì)的其他恐怖威脅。顯然，虛假疫情信息從內(nèi)容上看，與恐怖主義活動(dòng)無(wú)關(guān)，易引起一定程度的恐慌但并不具有恐怖性。

2.發(fā)生根源

從恐怖性的發(fā)生根源上考察，虛假恐怖信息的恐怖性來(lái)源于人為的恐怖活動(dòng)，一般是恐怖分子故意制造的令社會(huì)恐懼的危及不特定人或多數(shù)人的人禍，旨在實(shí)現(xiàn)其非法目的。雖然從被害人的角度審視，恐怖活動(dòng)也是和自然災(zāi)難一樣不受其控制的，但從行為人的角度分析，這是恐怖分子高度控制的行為活動(dòng)，目標(biāo)極為明確，與自發(fā)的險(xiǎn)情、疫情截然不同。因此，從發(fā)生根源上判斷，虛假疫情信息不符合恐怖性特征要求。

3.緊迫程度

恐怖信息的恐怖性特征還通過(guò)時(shí)間的緊迫程度有所體現(xiàn)。一般來(lái)說(shuō)，恐怖信息因以爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖活動(dòng)威脅為內(nèi)容，此類威脅往往具有逼人的緊迫性，“即該威脅或者馬上就要發(fā)生，或者在很短的時(shí)間內(nèi)發(fā)生”[9]。與“險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情’下的虛假信息相比，恐怖信息“對(duì)可能造成的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)更具有緊迫性，危險(xiǎn)程度也更嚴(yán)重”[10]。

4.危害結(jié)果

不論編造、故意傳播的是虛假恐怖信息還是虛假疫情信息均會(huì)造成社會(huì)公共秩序的嚴(yán)重破壞，但兩者在法益侵害和引起公眾擔(dān)憂害怕上還是有程度區(qū)別的。恐怖信息涉及恐怖活動(dòng)威脅，且發(fā)生時(shí)間更為緊迫，所涉威脅事件一旦真實(shí)發(fā)生將直接導(dǎo)致災(zāi)難性危害，嚴(yán)重侵害不特定多數(shù)人的生命健康法益。同時(shí)基于恐怖威脅發(fā)生的迫切、難以避免性，“該信息一經(jīng)發(fā)出，就足以使大多數(shù)人感到驚慌害怕”[11]，極易引起社會(huì)公眾的極度恐懼。而虛假疫情信息，從內(nèi)容上主要涉及與傳染病發(fā)生、蔓延，危害結(jié)果發(fā)生的緊迫程度和危險(xiǎn)程度不及恐怖信息，尤其是隨著人類對(duì)該疾病認(rèn)識(shí)的不斷深入，由此引發(fā)的公眾擔(dān)憂害怕程度會(huì)隨之降低，即虛假疫情造成的精神恐慌程度難以達(dá)到恐怖信息的恐怖性程度。

（二）準(zhǔn)確認(rèn)定虛假疫情信息的屬性

“法律適用的關(guān)鍵在于法律解釋,法律解釋不正確,最后必然導(dǎo)致法律適用不當(dāng)”[12]69。從“恐怖信息”一詞的字面文義看，當(dāng)人們談?wù)摰娇植佬畔r(shí)，實(shí)際上很難關(guān)聯(lián)到“重大災(zāi)情、重大疫情”這類信息，即“恐怖信息”的文義實(shí)則無(wú)法射程到這部分內(nèi)容，因此，將此類信息納入恐怖信息范疇超出了國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，涉嫌屬于禁止的類推解釋。在我國(guó)刑法條文中，恐怖信息概念前明確限定為“爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等”。此處“等”若理解為列舉后煞尾之意，則意味著“等”并無(wú)實(shí)質(zhì)含義，恐怖信息應(yīng)僅限于所列舉的三類。盡管2003 年《解釋》和2013 年《解釋》將疫情信息歸于恐怖信息，但我國(guó)《立法法》規(guī)定，有關(guān)犯罪和刑罰屬于法律絕對(duì)保留事項(xiàng)，顯然由司法解釋對(duì)恐怖信息進(jìn)行的擴(kuò)大化認(rèn)定未免有違罪刑法定原則之嫌。若“等”字理解為列舉未盡，那么條文中對(duì)于恐怖信息是通過(guò)列舉加概括的方式予以規(guī)定的，意味著恐怖信息內(nèi)涵除了指所列舉的“爆炸威脅、生化威脅、放射威脅”外，還可能是未窮盡的其他信息，但其他信息也應(yīng)當(dāng)與前述類型具有符合通常觀念的相當(dāng)性，即必須具備恐怖性，且恐怖程度需要與所列舉的由恐怖活動(dòng)所造成的三類威脅的程度大體相當(dāng)。而就諸如“有過(guò)疫區(qū)旅居史”“有發(fā)熱、咳嗽癥狀”等這類虛假疫情信息來(lái)看，毫無(wú)疑問(wèn)能在疫情爆發(fā)期引起周邊群眾的恐慌，但盡管如此，該信息依然不能認(rèn)定為人為實(shí)施的針對(duì)性極強(qiáng)的恐怖信息，并不具有恐怖性特征，畢竟該威脅并非由恐怖分子人為實(shí)施恐怖活動(dòng)產(chǎn)生。即使新冠病毒傳染性再?gòu)?qiáng)，但疫區(qū)的人群畢竟不是恐怖分子，去過(guò)疫區(qū)不能稱之為是恐怖活動(dòng)。在疫情逐步得到控制后，甚至可以說(shuō)從疫區(qū)返回人員若采取了相應(yīng)隔離措施進(jìn)行了核酸檢測(cè)情形下，該虛假疫情信息能否造成群眾恐慌還有待查證。

因此，在對(duì)虛假疫情信息性質(zhì)進(jìn)行判斷時(shí)應(yīng)在罪刑法定原則框架內(nèi)予以考慮，從信息內(nèi)容、發(fā)生根源、緊迫程度、危害結(jié)果等方面把握恐怖信息的“恐怖性”特征，將虛假疫情信息與虛假恐怖信息區(qū)分開(kāi)來(lái)，進(jìn)而明確其具體的入罪路徑。

就前述新冠疫情期間發(fā)生的兩個(gè)案例而言，案例中行為人編造、故意傳播的虛假信息內(nèi)容都是謊稱從疫區(qū)返回，已經(jīng)出現(xiàn)咳嗽或發(fā)熱等與新冠肺炎高度疑似癥狀，且結(jié)合時(shí)間上看，兩起案例發(fā)生之時(shí)恰逢疫情最為嚴(yán)重時(shí)期，人們本就處于對(duì)新冠肺炎容易發(fā)生“人傳人”風(fēng)險(xiǎn)的極度焦慮擔(dān)憂中，該虛假的疫情信息一經(jīng)散布足以引發(fā)社會(huì)公眾的恐慌，導(dǎo)致疫情防控相關(guān)部門(mén)正常的工作秩序遭到嚴(yán)重破壞，但并不能依據(jù)會(huì)造成嚴(yán)重后果就認(rèn)為該虛假疫情信息屬于虛假恐怖信息，從疫區(qū)返回，即使在出現(xiàn)相關(guān)疑似癥狀情形下，其與感染新冠肺炎病毒也僅是高度蓋然性關(guān)系，更為關(guān)鍵的是新冠病毒肺炎感染者、疫區(qū)與恐怖分子、恐怖活動(dòng)并不具有相當(dāng)性，虛假信息中也沒(méi)有揚(yáng)言實(shí)施極具針對(duì)性的恐怖活動(dòng)，虛假疫情信息引起的恐慌顯然并不足以與那些揚(yáng)言要實(shí)施等恐怖活動(dòng)帶來(lái)的恐怖程度相提并論，因此該信息并不具備恐怖性，不能稱其為恐怖信息。前述案例二的判決是正當(dāng)合理的，而案例一對(duì)行為人判處編造虛假恐怖信息罪殊不妥當(dāng)。

結(jié)語(yǔ)

中國(guó)抗擊新冠肺炎疫情工作經(jīng)歷了鳳凰涅槃、浴火重生的戰(zhàn)斗洗禮，為突發(fā)公共衛(wèi)生事件的處置積累了有效經(jīng)驗(yàn)。如今全球其他國(guó)家仍處于緊張抗擊新冠肺炎疫情階段，我國(guó)疫情防控工作已步入常態(tài)化，疫苗接種逾22 億劑次，完成全程接種的人數(shù)超過(guò)10 億人⑨，但面對(duì)復(fù)雜多變的疫情形勢(shì)，除做好基本疫情防控治理外，還需注意“虛假疫情信息病毒”傳播的防范，尤其在適用刑法應(yīng)對(duì)抗擊疫情的戰(zhàn)役中，針對(duì)編造、故意傳播虛假疫情信息的犯罪行為，應(yīng)正確理解相關(guān)司法解釋的規(guī)定，嚴(yán)格堅(jiān)守罪刑法定原則，以“恐怖性”要義為核心，明晰虛假恐怖信息與一般虛假信息的界限，準(zhǔn)確適用罪名，以編造、故意傳播虛假信息罪妥善規(guī)制，真正做到精準(zhǔn)打擊、罰當(dāng)其罪。

注釋：

① 具體參見(jiàn)廣東省汕頭市潮陽(yáng)區(qū)人民法院（2020）粵0513刑初214號(hào)刑事判決書(shū)。

② 具體參見(jiàn)江西省贛州市南康區(qū)人民法院(2020)贛0703刑初181號(hào)刑事判決書(shū)。

③ 最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條第1款：編造與突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害有關(guān)的恐怖信息，或者明知是編造的此類恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，依照刑法第二百九十一條之一的規(guī)定，以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰。

④ 最高人民法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第6 條：本解釋所稱的“虛假恐怖信息”，是指以發(fā)生爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅、重大災(zāi)情、重大疫情等嚴(yán)重威脅公共安全的事件為內(nèi)容，可能引起社會(huì)恐慌或者公共安全危機(jī)的不真實(shí)信息。

⑤ 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》第二條第（六）項(xiàng)：編造虛假的疫情信息，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是虛假疫情信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，依照刑法第二百九十一條之一第二款的規(guī)定，以編造、故意傳播虛假信息罪定罪處罰。

⑥ 《治安管理處罰法》第25條：有下列行為之一的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5 日以下拘留或者500 元以下罰款：（一）散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的；（二）投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質(zhì)或者傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)擾亂公共秩序的；（三）揚(yáng)言實(shí)施放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)擾亂公共秩序的。

⑦ 詳情請(qǐng)見(jiàn)最高人民檢察院《關(guān)于印發(fā)第三批指導(dǎo)案例李澤強(qiáng)案的裁判要旨的規(guī)定》：編造恐怖信息以后向特定對(duì)象散布，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，構(gòu)成編造虛假恐怖信息罪。

⑧ 兩高《關(guān)于辦理利用信總網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10 條：本解釋所稱信息網(wǎng)絡(luò)，包括以計(jì)算機(jī)、電視機(jī)、固定電話機(jī)、移動(dòng)電話機(jī)等電子設(shè)備為終端的計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，以及向公眾開(kāi)放的局域網(wǎng)絡(luò)。

⑨ 國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)數(shù)據(jù)顯示，截至2021年10月23日，我國(guó)累計(jì)報(bào)告接種新冠病毒疫苗逾22億劑次，完成全程接種的人數(shù)超過(guò)10億人，參見(jiàn)“中國(guó)加大新冠疫苗接種力度加速筑牢全人群免疫屏障”(http://bj.news.cn/jzzg/2021-11/03/c_1128026179.htm)新華網(wǎng)北京頻道。