張圣強

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步與信息的快速傳播，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展勢不可擋，這在給社會生活帶來便利的同時，也使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題日益嚴重。我國對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律規(guī)制源于2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋在借鑒美國法的基礎(chǔ)上在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域確立了通知刪除規(guī)則①。此后，2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》對其進行了反通知規(guī)則的完善。我國《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一千一百九十四條至一千一百九十七條在2009年的《侵權(quán)責任法》第三十六條適用于所有領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)通知刪除規(guī)則的基礎(chǔ)上對于該規(guī)則進行了更為全面的完善。但在適用中依舊面臨著錯誤通知頻繁難以解決、必要措施采取不當以及反通知的合理期限無法確定等諸多具體問題。

1 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)通知刪除規(guī)則適用的現(xiàn)實困境

1.1 錯誤通知過于頻繁

在當前法律模式下，權(quán)利人對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題救濟的最初途徑就是由通知開始的。《民法典》第一千一百九十五條明確規(guī)定了權(quán)利人對實施侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶有向網(wǎng)絡(luò)服務提供者發(fā)出通知并要求其采取必要措施的權(quán)利。相比于訴諸司法途徑的救濟手段來看，此種方式更為高效便捷，也容易在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域得到廣泛適用，但在這些通知信息中存在著數(shù)量龐雜的錯誤通知難以處理問題。

其中，在錯誤通知中惡意通知的行為最為猖獗。由于通知人只需要提供證明侵權(quán)的初步證據(jù)和真實身份信息即可，所以僅據(jù)初步證據(jù)不能判斷通知人為善意還是惡意。且通知人提供初步證據(jù)完全可以通過知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的方式進行偽造，例如虛假的著作權(quán)證明和惡意搶注商標等，使得這種惡意通知行為在表面上難以判斷。而出于打擊競爭對手、毀壞他人商業(yè)信譽等目的的惡意通知一旦被網(wǎng)絡(luò)服務提供者接收，出于對侵權(quán)責任的規(guī)避，網(wǎng)絡(luò)服務提供者可能選擇對惡意通知也采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，此時對于網(wǎng)絡(luò)用戶的錯誤打擊很可能對其造成重大損害。

此外，考慮即使錯誤通知實為善意，屬通知人誤以為存在侵權(quán)發(fā)出的，網(wǎng)絡(luò)服務提供者以此作出的相應必要措施也會對網(wǎng)絡(luò)用戶造成損害。此時問題在于是否由于通知人善意非故意就不追究其責任或者說此時網(wǎng)絡(luò)用戶的損害已得到救濟。

1.2 必要措施采取不當

《民法典》中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務提供者在收到通知后應采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。事實上該條款在理解適用上往往被機械地將必要措施限定在刪除、屏蔽、斷開鏈接三種類型之內(nèi)，這種做法與網(wǎng)絡(luò)空間的多元化發(fā)展不相適應。必要措施的采取事實上應當由網(wǎng)絡(luò)服務提供者來確定，但網(wǎng)絡(luò)服務提供者面對該條款時并不敢隨意創(chuàng)設(shè)其他某種程度的必要措施，而只是對三種類型的必要措施機械性地加以適用。

在三種類型必要措施內(nèi)部，或者說包括此三種類型在內(nèi)的必要措施中，網(wǎng)絡(luò)服務提供者對于必要措施的采取也并不能與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)初步證據(jù)的證明程度相當[1]。由于必要措施由網(wǎng)絡(luò)服務提供者自由選擇，那么相對保守的網(wǎng)絡(luò)服務提供方就會過度使用刪除措施，這對其后權(quán)利人在收到反通知后未投訴、訴訟或投訴、訴訟后未認定存在侵權(quán)行為的情形中給網(wǎng)絡(luò)用戶造成的損失最大且不可恢復[2]。當然，對于那些有證據(jù)證明可能會造成嚴重侵權(quán)后果的通知僅采取象征性的輕微措施，也無法實現(xiàn)打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的目的。

1.3 反通知后的合理期限難以確定

網(wǎng)絡(luò)服務提供者在收到網(wǎng)絡(luò)用戶的“聲明”，即反通知后有將反通知轉(zhuǎn)送權(quán)利人的義務，權(quán)利人據(jù)此在期限內(nèi)提出投訴或訴訟，這種期限對于網(wǎng)絡(luò)用戶而言即是反通知發(fā)出后的等待期。這個期限在《民法典》第一千一百九十六條中僅規(guī)定為“合理期限”，而在實務中難以確定。

此前《中華人民共和國電子商務法》(以下簡稱《電子商務法》)中對于網(wǎng)絡(luò)用戶的反通知則是規(guī)定了十五天的等待期②，這使得實務中存在對于《民法典》通知刪除規(guī)則在權(quán)利人應對反通知時據(jù)此采取十五日的合理期限的做法。但這種期限限定不盡合理。就作出反通知的網(wǎng)絡(luò)用戶的等待期而言[3]，十五日對于網(wǎng)絡(luò)商事業(yè)務較大的網(wǎng)絡(luò)用戶而言，由于該期限內(nèi)網(wǎng)絡(luò)服務提供者采取的刪除、屏蔽等措施依然存在，因而從造成的商業(yè)損失來看，該期限顯得較長。另一方面，對于欲采取投訴或訴訟等措施的權(quán)利人而言，適當?shù)臏蕚淦谙抟彩潜匾?，這使得反通知后的合理期限僅以十五日標準確定過于機械。《民法典》中最終采取“合理期限”的立法原意在于期限的確定應建立在平衡雙方利益基礎(chǔ)上，但對這種“合理期限”的“合理性”并未提供任何判定標準，這使得實踐中反通知后的合理期限難以確定。

2 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)通知刪除規(guī)則適用困境之成因

2.1 通知審查方式與歸責原則不明

通知行為本身成本極低，但卻能引發(fā)巨大作用，尤其在惡意的不正當競爭關(guān)系中，相較于惡意訴訟行為的嚴重法律后果，惡意通知的成本要低得多。阿里巴巴公司內(nèi)部治理平臺近年來收到的惡意通知數(shù)量占比極大且極為耗費人力物力資源。對于諸多電商平臺而言，在通知后被網(wǎng)絡(luò)服務提供者采取必要措施也就意味著信譽損失，而無論該通知是否屬于惡意。在《民法典》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)制模式下，權(quán)利人所使通知權(quán)僅需提供真實身份信息與初步侵權(quán)證據(jù)，而對于這些通知信息網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當如何審查并沒有明確規(guī)定，這使得形式審查與實質(zhì)審查的爭論始終存在[4]。對于通知權(quán)利人而言，其所提供的信息僅僅是初步證據(jù)，如果審查過于嚴格可能不利于侵權(quán)之認定，而僅采取形式審查則會形成雖然能夠保護通知權(quán)利人但錯誤通知頻繁發(fā)生的局面，并且在實踐中正是由于存在多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務提供者對通知審查流于形式而導致錯誤通知頻繁發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)服務的提供者出于對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)連帶責任的規(guī)避，往往對于錯誤通知僅進行形式審查后便可采取必要措施，這也是大多惡意通知行為的目的所在。

此外，對于錯誤通知，《民法典》雖規(guī)定了通知人應當承擔侵權(quán)責任，但歸責原則的不明確使得實踐中錯誤通知人存在故意偽裝以逃避可能的侵權(quán)責任。即，如果采用過錯責任原則，對惡意錯誤通知人而言，可能會因初步證據(jù)難以判斷其是否存在故意或重大過失而難以追責，而對于善意錯誤通知人則更不可能要求其承擔相應的責任[5]。因此，通知審查方式和歸責原則的不明確使得錯誤通知即使造成不利后果也無法為受害方提供救濟，也無法追究通知人的責任，這是助長錯誤通知泛濫的主要原因。

2.2 必要措施選擇不符合比例原則

《民法典》對于收到通知后的網(wǎng)絡(luò)服務提供者規(guī)定了采取必要措施的義務，但具體采取何種必要措施則由網(wǎng)絡(luò)服務提供者進行選擇，而由于標準不明導致的必要措施選擇不符合比例原則使得網(wǎng)絡(luò)用戶遭受不必要的損失。應當說，《民法典》對于網(wǎng)絡(luò)服務提供者采取必要措施的規(guī)定要求其根據(jù)通知的內(nèi)容采取相應措施，但現(xiàn)實中諸多網(wǎng)絡(luò)服務提供者在收到通知后往往直接刪除了事，或者是機械性地適用刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，無法對新情況作出正確反應。這是因為網(wǎng)絡(luò)服務提供者在選擇必要措施時考慮的僅僅是將自身的責任風險降到最低而不是網(wǎng)絡(luò)用戶將會因此遭受怎樣的損失。因而在必要措施的選擇上并不能符合比例原則，這就不可避免地致使網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)益遭受損害。

2.3 網(wǎng)絡(luò)用戶與通知權(quán)利人的利益沖突

在《民法典》的一至三審草案中均存在對反通知后合理期限的規(guī)定，即與《電子商務法》規(guī)定了相同的十五日期限，但最終通過的《民法典》中僅有模糊的“合理期限”之規(guī)定。究其根本原因在于立法者追求網(wǎng)絡(luò)用戶與權(quán)利人之間的利益平衡。

對于網(wǎng)絡(luò)用戶而言，在其反通知發(fā)出后等待權(quán)利人是否提出投訴或訴訟的一定期限內(nèi)其仍受到網(wǎng)絡(luò)服務提供者對其采取必要措施的限制，這就意味著在不成立侵權(quán)的前提下網(wǎng)絡(luò)用戶由于通知而遭受的損失仍在繼續(xù)，因此盡可能短的等待期對其更有利；而對于通知權(quán)利人而言，在接受轉(zhuǎn)送的反通知后權(quán)利人考慮是否采取投訴或訴訟，以及采取投訴或訴訟時對于反通知內(nèi)容的針對性準備等都需要時間，較為充分的準備期限對于權(quán)利人而言亦是合理且必要的。由此看來，十五日期限并非在所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中都是合理的。網(wǎng)絡(luò)用戶與通知權(quán)利人的利益沖突是難以確定“合理期限”的根本原因所在[6]。

3 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)通知刪除規(guī)則適用問題的解決路徑

3.1 完善通知的審查方式與責任承擔

3.1.1 明確合格通知審查方式

如前所述，對通知的形式審查很難篩選出合格的通知。因此在界定合格通知時應當側(cè)重實質(zhì)要件的審查，即網(wǎng)絡(luò)服務提供者在對通知人提供的通知內(nèi)容除了形式上符合要求，在內(nèi)容上也必須能夠據(jù)此認定網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)可能性較大。只有經(jīng)過實質(zhì)審查合格的通知才應被網(wǎng)絡(luò)服務提供者轉(zhuǎn)送給網(wǎng)絡(luò)用戶，并采取必要措施以實現(xiàn)對錯誤通知頻繁的源頭治理。

在明確實質(zhì)審查方式之后，法律應對何種通知能夠成為合格通知提供指引。合格通知的形式內(nèi)容包括通知人身份信息和侵權(quán)初步證據(jù)。合格通知中的初步侵權(quán)證據(jù)應當清晰地表明因網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為使通知人受到損失，且能夠說明該損失與可能存在的侵權(quán)行為有因果關(guān)系(例如，知識產(chǎn)權(quán)證明、產(chǎn)品網(wǎng)上訂單情況等證據(jù))。網(wǎng)絡(luò)服務提供者可以對此類證據(jù)情況進行是否可能存在侵權(quán)的實質(zhì)審查，只有滿足存在侵權(quán)可能性較大之標準時方可采取相關(guān)轉(zhuǎn)送并采取必要措施的后續(xù)行為[7]。

3.1.2 對錯誤通知適用無過錯責任原則

對于錯誤通知，《民法典》雖規(guī)定了通知人應當承擔侵權(quán)責任，但基于何種歸責原則追究卻較模糊。程嘯教授認為，針對錯誤通知，網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務提供者因此遭受的雖然是純粹經(jīng)濟損失，但對其追究賠償責任時應當適用無過錯責任的歸責原則[8]。該種歸責原則的適用將有利于解決錯誤通知頻繁的問題。以適用無過錯責任原則來解決錯誤通知泛濫的確有其合理性。首先，通知權(quán)利人明確知道其發(fā)出符合形式要件的通知后網(wǎng)絡(luò)服務提供者采取必要措施必然會對網(wǎng)絡(luò)用戶造成損失，在這種明確的因果關(guān)系中通知權(quán)利人明確知道其行為后果，則有理由要求其更為慎重地采取通知行為以避免賠償責任的承擔。其次，正如前文所述，通知行為是低成本的，但在某些情境下會對網(wǎng)絡(luò)用戶(如電商用戶)造成巨大損失，嚴格的歸責原則會適當增加通知行為成本，促使權(quán)利人對其通知行為負責。最后，有效解決在通知人善意的錯誤通知情形下的責任承擔問題。對于善意的錯誤通知使用無過錯責任原則時，權(quán)利人仍應當對網(wǎng)絡(luò)用戶承擔侵權(quán)責任以此彌補網(wǎng)絡(luò)用戶造成損失無從救濟的缺失。

可以說，在錯誤通知的責任承擔中明確無過錯的責任原則將大幅度減少泛濫的錯誤通知。嚴格的歸責原則增加了通知權(quán)利人承擔侵權(quán)責任的可能，使得通知行為本身更加謹慎并打擊惡意通知，促使其承擔賠償責任；而對于善意的錯誤通知而言也能救濟受損失的網(wǎng)絡(luò)用戶。

3.2 對必要措施采取柔性規(guī)則的解釋論

在司法實踐中，“微信小程序第一案”已對必要措施的適用提供了較為靈活的范本。在該案中，法院認為一貫適用“刪除”的必要措施過于嚴格而并不恰當③。最高人民法院指導案例第83號中二審法院更是將“轉(zhuǎn)通知”作為必要措施④。因為采用刪除、屏蔽、斷開鏈接的必要措施在侵權(quán)未認定的情形下帶來的損失實在過于巨大[9]。這些案例中必要措施的靈活適用具有積極意義，對當下僵化不合比例原則適用必要措施的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件審理具有重要指導性。

對于必要措施的柔性規(guī)則解釋，首先是在范圍上不能僅局限于刪除、屏蔽、斷開鏈接?！峨娮由虅辗ā分械摹敖K止交易與服務”也屬于必要措施的一種，并且可以適用于《民法典》中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。此外，警告、轉(zhuǎn)通知等都可視為較為輕微的必要措施。針對必要措施一貫采用“刪除”的做法，應當轉(zhuǎn)向采取多種必要措施共同發(fā)揮作用，以實現(xiàn)風險與損失皆降低的目標。

其次是在柔性解釋的基礎(chǔ)上根據(jù)典型的必要措施嚴厲程度進行排序，以便于在適用中根據(jù)比例原則選擇最適合的必要措施。柔性解釋規(guī)則擴大了必要措施的范圍，在輕重有序的原則下，應綜合對通知中侵權(quán)的初步證據(jù)和采取必要措施所帶來的網(wǎng)絡(luò)用戶的損失進行綜合考量以采用合適的必要措施才是目的[10]?？傊?，在司法適用中對必要規(guī)則采取柔性規(guī)則解釋論，通過靈活適用以適應司法實踐需要。

3.3 設(shè)定等待期上限并賦予網(wǎng)絡(luò)服務提供者選擇權(quán)

“反通知”后“合理期限”的確定應當在網(wǎng)絡(luò)用戶與通知權(quán)利人利益平衡的基礎(chǔ)上進行確定。針對不同情形確定不同的時間期限是立法原旨，因此無法對確定的時間進行規(guī)定。在實踐中，普遍沿用《電子商務法》中十五日等待期的期限并不能在各種情形下都符合利益平衡的要求。因此，對于該期限的限制可以采取設(shè)定上限的方式防止惡意確定過長期限損害網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)益。

而對于個案中等待期的確定，具體可賦予網(wǎng)絡(luò)服務提供者以選擇權(quán)。因為對于不同網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)情形中的等待期是在反通知發(fā)出后產(chǎn)生的，出于緩和網(wǎng)絡(luò)用戶與通知權(quán)利人利益沖突考慮，將期限決定權(quán)賦予中間主體網(wǎng)絡(luò)服務提供者更利于平衡二者。網(wǎng)絡(luò)服務提供者更了解繼續(xù)采取必要措施對網(wǎng)絡(luò)用戶造成損失與通知權(quán)利人投訴或訴訟所需要的必要準備時間，對其設(shè)定上限后賦予其選擇權(quán)兼具公平效率。值得注意的是，即使是在具體情形下確定的等待期也非完全固定僵化，就像該規(guī)則本身所體現(xiàn)的靈活性一樣。對于繼續(xù)采取必要措施對網(wǎng)絡(luò)用戶方損失影響大的可以確定較短的等待期，而對于收集證據(jù)困難的通知權(quán)利人可以盡可能確定較長的合理期限。并且對于已確定的期限，網(wǎng)絡(luò)用戶提供保證金的也完全可以減少等待期，以類似于訴訟保全的形式提高效率并保障網(wǎng)絡(luò)用戶損失的降低。

4 結(jié)語

我國《民法典》中的通知刪除規(guī)則對于解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)提供了良好的制度規(guī)范，但在實踐中仍舊存在僵化適用導致效率低下等諸多問題。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展日新月異，在今后的立法完善中更應當注意對合理通知進行界定，對必要措施進行補充完善，在司法實踐中更應靈活適用必要措施并探索利益平衡下確定等待期的合理方式。

注釋：

①1998年美國制定的《數(shù)字千禧年版權(quán)法》(DMCA)針對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象頻出并且嚴格的侵權(quán)責任歸責不利網(wǎng)絡(luò)服務發(fā)展而創(chuàng)立了通知刪除規(guī)則，旨在為網(wǎng)絡(luò)服務提供者提供侵權(quán)豁免的“避風港”，因此也被稱為“避風港規(guī)則”.

②《電子商務法》第四十三條規(guī)定：“電子商務平臺經(jīng)營者在轉(zhuǎn)送聲明到達知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人后十五日內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者起訴通知的，應當及時終止所采取的措施。”

③參見杭州市中級人民法院(2019)浙01民終4268號民事判決書。本案中杭州市中級人民法院認為在少量內(nèi)容可能侵權(quán)情形下采取刪除的必要措施明顯超出必要限度.

④參見浙江省高級人民法院(2015)浙知終字第186號民事判決書。本案中浙江省高級人民法院認為必要措施包括但并不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接?！氨匾胧睉裱瓕徤?、合理的原則，根據(jù)所侵害權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形和技術(shù)條件等來加以綜合確定.