黃 昕

(南京理工大學紫金學院 人文與社會科學學院，江蘇 南京 210023)

一、問題的提出

2021年5月，國家統(tǒng)計局公布了第七次全國人口普查結(jié)果，相較于第六次普查情況，65歲及以上人口占比上升4.63個百分點，占總?cè)丝诘?3.50%，9個省份比例超過15%。這一結(jié)果意味著隨著人口結(jié)構的變化，我國老齡化程度進一步加深，傳統(tǒng)“養(yǎng)兒防老”的家庭養(yǎng)老模式已經(jīng)無法滿足照顧和保障老年人生活的實際需求。如何保障老年人權益，特別是高齡老年人的人身、財產(chǎn)權益已不再是家庭問題，更成為了一個綜合性的社會問題。成年監(jiān)護制度即為國家法治層面應對老齡化社會、保障老年人利益的重要體現(xiàn)。該制度所保護的是成年人中需要法律特別關照的人群，特別是高齡老年人，當他們在精神、智力等方面存在障礙時，為避免其人身、財產(chǎn)等合法權益遭受損害而對其實施保護的制度。

為此，我國《民法典》形成了以家庭監(jiān)護為基礎、社會監(jiān)護為輔助，國家監(jiān)護為保障的多層次成年監(jiān)護體系,[1]以期有效地保護因年老或疾病導致行為能力存在一定缺陷的高齡老年人或心智障礙者的權益，相較于《民法通則》時期的監(jiān)護制度有了較大進步。然而，現(xiàn)行立法中仍然以認定被監(jiān)護人行為能力欠缺為前提啟動監(jiān)護程序，確定監(jiān)護人，并根據(jù)行為能力欠缺程度將人分為無行為能力與限制行為能力，概括地將無行為能力人的所有權利交由監(jiān)護人決策，將限制行為能力人的部分重大權利交由監(jiān)護人代為決策，這一模式限制了監(jiān)護制度的適用范圍，“替代決策”方式也未考慮被監(jiān)護人的意愿，與聯(lián)合國《殘疾人權利公約》中表明的國際人權理念相違背，不足以對被監(jiān)護人的正當利益進行全面維護與保障。因此，在現(xiàn)行成年監(jiān)護框架之下，探索符合國情的監(jiān)護理念，采用更為科學的監(jiān)護模式則尤為重要。

二、我國成年監(jiān)護模式之困境

成年監(jiān)護制度作為我國民法體系的一部分，隨著民法制度變遷逐步發(fā)展為較全面的監(jiān)護體系。從《民法通則》中僅針對精神病人設立的法定監(jiān)護制度，到《民法總則》中將適用范圍擴大到心智障礙的成年人，構建起法定監(jiān)護與意定監(jiān)護并存的監(jiān)護制度架構，再細化部分規(guī)則，最終在《民法典》總則編自然人章節(jié)中呈現(xiàn)。成年監(jiān)護制度雖歷經(jīng)多次改革，但其一直與行為能力制度相掛鉤，仍以自然人完全或部分喪失行為能力作為前提，嚴重制約了監(jiān)護制度的發(fā)展，暴露出諸多弊端。

1.被監(jiān)護人的范圍受到限制

自《民法總則》起，被監(jiān)護人的范圍已從“精神病人”擴大到“成年人”，以成年人的行為能力作為監(jiān)護制度的啟動標準。而成年人行為能力的認定是以智力、精神健康狀況作為衡量標準，主要考察該成年人能否辨認或完全辨認自己的行為。這一標準將成年監(jiān)護制度的適用范圍限定于較為狹窄的范圍內(nèi)，僅適用于心智受損達到一定程度的成年人，如患有重度阿爾茨海默病癥的老人及心智存在障礙的精神病人。

而在實際生活中，還存在著一些因為意外或先天因素致使身體或精神輕微障礙的成年人，或是由于年邁致使理解能力及行動能力受限的高齡老年人，他們因尚不足以認定為限制行為能力人而被排除在監(jiān)護制度之外。這類人群往往需要借助外力的幫助才能正確表達自己的意愿，也需要他人的監(jiān)護或照料。比如，年邁的老人隨著聽力、視力等身體機能的逐步衰退，理解能力及反應能力也有所下降，他們雖然有獨立的判斷能力，但基本上無法獨立生活。以往依靠子女的贍養(yǎng)能夠一定程度上解決此類人群的問題，但隨著人口結(jié)構的變化，社會壓力的增長，無力贍養(yǎng)或無人贍養(yǎng)的老人逐漸增多，七十歲的老人照顧九十多歲父母的情況也并非罕見，若能將此類特殊群體納入監(jiān)護的范圍內(nèi)，則將更周全地維護他們的正當利益。

2.被監(jiān)護人殘存意思能力被剝奪

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，被認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人將由其監(jiān)護人作為法定代理人代為實施民事法律行為。這一規(guī)定表明我國延用了傳統(tǒng)監(jiān)護理念之下的“替代決策”模式。該模式采用“一刀切”的方式，將監(jiān)護制度與自然人行為能力掛鉤，自然人一旦喪失行為能力，監(jiān)護人便會承擔起保護被監(jiān)護人權益的職責，代替其行使權利，而被監(jiān)護人則不再具備相應決策權。該模式旨在維護心智障礙或高齡老年人的利益，可以有效地解決被監(jiān)護人無法自行決策的問題，體現(xiàn)出保護交易安全為核心的立法理念，卻忽視了被監(jiān)護人在喪失行為能力后仍殘存一定的意思能力。

意思能力所反映的是人的心智與精神健康程度的客觀狀態(tài)，多樣且持續(xù)變化，行為能力則是由法律規(guī)定創(chuàng)設的概念，在我國現(xiàn)行監(jiān)護制度中實質(zhì)上將意思能力與行為能力統(tǒng)一化，從醫(yī)學和法學兩個維度出發(fā)評估行為能力，判斷精神障礙是否影響其對民事行為的辨認能力及影響程度，以此簡單地將意思能力劃分為無、限制、有三個層級。這顯然無法滿足意思能力的多樣性，特別是對于老年人而言，他們的意思能力處于緩慢衰退之中，即使被認定為無行為能力也并非毫無意思能力，監(jiān)護制度一經(jīng)啟動將“一刀切”的剝奪其殘存意思，使其喪失自主決策的權利。另外，認定為限制行為能力的被監(jiān)護人在一定程度上還可保留部分權利，而認定無民事行為能力的被監(jiān)護人則完全喪失了相應權利，一些簡單的日常行為也會被認定為無效，他們將被完全排除出正常的社會生活。在司法實踐中，出于交易安全與便捷，申請人大多選擇申請認定被監(jiān)護人為無民事行為能力，這也造成了對被監(jiān)護人的過分保護。

當然，《民法典》中也規(guī)定了監(jiān)護人在行使監(jiān)護職責時應遵循最有利于被監(jiān)護人的原則，并且應最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿。這表明了我國立法中已意識到應當保護被監(jiān)護人殘存意思，取得了較大進步。但如何判斷監(jiān)護人所代替實施的民事行為是否有利于被監(jiān)護人，或是當最有利于被監(jiān)護人的情形與被監(jiān)護人的真實意愿相悖時又該如何選擇，這些問題在實踐中很難得出統(tǒng)一的認定方法與標準，也就無法真正實現(xiàn)對于被監(jiān)護人殘存意愿的保護。

3．行為能力宣告程序不合理

從形式上而言，行為能力宣告制度是啟動成年監(jiān)護制度的程序要求。目前，具體程序僅規(guī)定于《民事訴訟法》的特別程序中，需要通過該成年人的近親屬或其他利害關系人向法院提出申請，人民法院審理后，結(jié)合司法鑒定與實際情況作出相應認定并為其指定監(jiān)護人。然而，此程序利用率不高，只有當成年人因行為能力受限無法處理一些諸如買賣房屋、離婚、訴訟等特殊事項時，申請人才會啟動該程序，以便完成相應事項。經(jīng)中國裁判文書網(wǎng)查詢，近5年(2016年5月至2021年5月)全國范圍內(nèi)相關案由的判決書僅有56 377份，案件數(shù)量極少，這顯然與實際監(jiān)護需求不符。大量監(jiān)護行為并未選擇法定程序啟動，法律中也無其他前置程序，導致了明確監(jiān)護啟動時間的實際困難，也極易引發(fā)被監(jiān)護人行為是否有效、監(jiān)護人確定等方面的糾紛。

再者，我國已確立了意定監(jiān)護制度，由被監(jiān)護人在需要監(jiān)護之前以協(xié)議的方式先行確定監(jiān)護人，待監(jiān)護要件滿足時開啟監(jiān)護程序。該制度既體現(xiàn)了被監(jiān)護人的意思自治，也省去了確認監(jiān)護人的程序，以期達到減少矛盾、提高效率的效果。但在啟動程序方面，意定監(jiān)護制度仍需適用行為能力宣告制度，需經(jīng)過申請、鑒定、審判等多個環(huán)節(jié)，程序繁瑣，歷時較長，降低了意定監(jiān)護制度的便捷性。

三、外國成年監(jiān)護制度的改革進程

自20世紀60年代以來，兩大法系主要國家先后對傳統(tǒng)的成年監(jiān)護制度進行改革，并逐漸將其構造為對所有成年障礙者的保護制度。[2]各國改革程度雖略有不同，但都從價值理念到監(jiān)護制度架構對傳統(tǒng)監(jiān)護制度進行了革新。

1． 確立尊重人權的監(jiān)護理念

隨著人權意識的覺醒，人權運動在世界范圍內(nèi)迅速發(fā)展，對于老年人、殘疾人等特殊群體的權益保障越發(fā)關注。在《聯(lián)合國老年人原則》中闡明了“尊嚴、參與、照顧、自我充實、獨立”的老年原則，強調(diào)了對于高齡老年人的尊重與權利保障；在《殘疾人權利公約》中也明確了以“平等、參與、共享”為內(nèi)容的現(xiàn)代殘疾觀念，強調(diào)以權利為本，充分保障殘疾人的各項權利。為此，各國也紛紛在立法層面作出相應調(diào)整，突出意思自治，強調(diào)保障人權。在對待成年障礙者的監(jiān)護問題上，重新審視傳統(tǒng)禁治產(chǎn)監(jiān)護制度，將重視人權作為主要理念，解決交易中被埋沒的被監(jiān)護人的人權問題，呈現(xiàn)出“人權監(jiān)護模式”的新范式。[3]法國早在1968年即頒布法律廢止行為能力宣告制度，使無行為能力在法國民法上成為歷史，推定老年人或心智障礙人群存在行為能力。德國在修訂成年人監(jiān)護制度時將立法目標確定為廢除“剝奪被監(jiān)護人行為能力，再加以法律保護”的方式，將法律的介入降到最小。日本將其監(jiān)護理念確定為從保護心智障礙者到使其自立，并能夠融入正常社會生活。美國聯(lián)邦在1960年的謝爾頓訴塔克案中也同樣提出了“選擇最低程度干涉自由原則”適用于成年監(jiān)護制度。[4]

同時，在人權保護理念的引領下，兩大法系的國家也逐步確立了尊重被監(jiān)護人自主決定權、保障其殘存能力等成年監(jiān)護原則。如法國的尊重個人自由、基本權利和人格尊嚴、支持受保護人的自主性原則；德國的必要性、補充性原則；韓國的尊重意思決定、最小限制、活化殘余能力原則；英國的能力推定、支持自主決定原則等等，以此實現(xiàn)對成年障礙者的人權保護。

2．建立多層次的監(jiān)護模式

基于成年人自主決定權的尊重，考慮到被監(jiān)護人身心障礙的程度不同，各國均對原有簡單概括性的監(jiān)護模式進行改革。德國的改革最為徹底，于1992年出臺了替代舊有“監(jiān)護、輔佐”制度、彈性極大的照管制度，通過監(jiān)護法院的裁判，確立照管人、判斷需要保護的范圍和程度，從而保障個體權益。照管制度可以充分保護被照管人的權益，但也加大了監(jiān)護法院的裁判壓力。相較于德國徹底推翻監(jiān)護制度，其他大陸法系國家則相對保守，多構建起不同層次類型化的監(jiān)護模式。如日本根據(jù)受保護人意思能力狀態(tài)形成了“監(jiān)護、保佐和輔助”制度：監(jiān)護適用于最簡單的行為也缺乏認知與判斷能力的人，保佐適用于不能單獨進行某些重要法律行為的人，輔助則適用于稍微缺乏判斷能力的人，通過三級制的制度設計，盡可能限制對其能力的剝奪。瑞士的成年監(jiān)護制度經(jīng)過革新形成了監(jiān)護法上的保佐制度，依據(jù)被保佐人處理特定事務的判斷能力又將保佐劃分為了輔助性保佐、代表性保佐、參與性保佐以及總括性保佐四個層級，四類措施依其對意思能力限制的程度呈層級化遞進結(jié)構[5]。總括性保佐針對持續(xù)性喪失識別和判斷能力的人，參與性與代表性保佐適用于某些事務上不具有判斷能力的人，輔助性保佐原則上不適用于缺乏識別與判斷能力的人。在英美法系中，美國、英國、加拿大等代表性國家也根據(jù)成年人剩余意思能力的程度，確定本人可以行使決策權的范圍。如美國的成年監(jiān)護制度旨在保護無能力的成年人，由法院任命監(jiān)護人并確定權限，細化監(jiān)護事項，將財產(chǎn)監(jiān)護與人身監(jiān)護分離，主要分為財產(chǎn)監(jiān)護、人身監(jiān)護、全權監(jiān)護和有限監(jiān)護。加拿大也將權限及于財產(chǎn)管理與人身保護，確定了共同監(jiān)護、信托、輔佐、代理四種保護方式。

除了明確類型化的法定監(jiān)護模式，兩大法系國家也充分考慮被監(jiān)護人的意愿，創(chuàng)設了意定監(jiān)護制度，即當成年人有意思能力時為自己選任監(jiān)護人，將自己的人身照顧和財產(chǎn)管理等事宜委托給監(jiān)護人，待自己喪失意思能力后，由監(jiān)護人按照其意愿處理監(jiān)護事宜。[6]在英美法系國家中，英、美等國設立的持續(xù)性代理制度是典型的意定監(jiān)護制度，通過完善監(jiān)督制度，防止了代理權的濫用。各國皆將尊重本人意愿作為監(jiān)護的理念，并逐步發(fā)展為以意定監(jiān)護為中心的監(jiān)護體系。

縱觀兩大法系各國監(jiān)護制度的改革，隨著人權理念的深入，各國的監(jiān)護理念與模式均進行了顛覆性的變革，在去行為能力化與類型化方面高度趨同，均由“他治”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白灾巍?，更細致地區(qū)分被監(jiān)護人的保護需求，為弱者提供更人性化的保護和支持。[7]相較于這些國家的改革進程，我國監(jiān)護制度仍顯陳舊。因此，我國有必要繼續(xù)推進監(jiān)護制度的改革，逐步實現(xiàn)與行為能力制度的脫鉤，借鑒他國經(jīng)驗，改革現(xiàn)有簡單概括的監(jiān)護模式。

四、我國成年監(jiān)護模式的改革策略

早在《民法總則》出臺之前，構建去行為能力化的多層次監(jiān)護模式就已成為重要的研究議題。《民法典》中確立的監(jiān)護制度雖已有所進步，但以行為能力欠缺為要件、監(jiān)護人替代決策的監(jiān)護模式并未改變。這就意味著監(jiān)護模式的改革無法一蹴而就，后路任重道遠。因此，在現(xiàn)行監(jiān)護框架下，一方面需要進一步推進人權監(jiān)護理念下的監(jiān)護改革進程，另一方面需要形成針對現(xiàn)行模式的適用規(guī)則，并輔以出臺配套措施，緩解固有缺陷造成的困境，滿足實際需求。

1.確立尊重自主決定權的監(jiān)護原則

人權監(jiān)護理念的核心即需要尊重被監(jiān)護人的自主意愿，活用其殘存意思能力，協(xié)助其作出相應的決策，引導其融入正常生活，這也是尊重自主決定權的基本內(nèi)涵。我國監(jiān)護制度中已確立了最有利于被監(jiān)護人原則與尊重被監(jiān)護人真實意愿原則，并要求監(jiān)護人協(xié)助被監(jiān)護人實施相應民事行為。這兩個原則表明了監(jiān)護人履職中需要充分考慮被監(jiān)護人的利益與意愿，但并未明確當利益與意愿相沖突時應當如何處理。同時，“尊重被監(jiān)護人真實意愿”也并不能完全等同于尊重自主決定權的原則，“尊重被監(jiān)護人真實意愿”中體現(xiàn)的是支持被監(jiān)護人獨立實施有能力處理的事務，這與協(xié)助決策、使被監(jiān)護人融入正常生活的理念仍有差距。因此，成年監(jiān)護制度應當確立尊重自主決定權的監(jiān)護原則，將其放于首位，要求監(jiān)護人在履職中充分尊重被監(jiān)護人的意愿，協(xié)助被監(jiān)護人決策，幫助其理解并表達意愿，只有在被監(jiān)護人經(jīng)過協(xié)助后仍無法作出決策時，才由監(jiān)護人代為決定。同時，若出現(xiàn)利益與意愿相沖突時，優(yōu)先考慮被監(jiān)護人意愿，除非該意愿嚴重損害被監(jiān)護人的人身權益。

2.構建多層次的監(jiān)護措施

我國現(xiàn)行監(jiān)護制度中的監(jiān)護措施單一，且籠統(tǒng)地將被監(jiān)護人所有權利或部分權利交由監(jiān)護人行使，未明確具體的監(jiān)護范圍，無法滿足對被監(jiān)護人個體差異的保護需求，也無法保護被監(jiān)護人的殘余能力。為解決這一問題，我國有必要根據(jù)被監(jiān)護人的監(jiān)護需求，在現(xiàn)行監(jiān)護制度中根據(jù)意思能力殘余程度明確監(jiān)護范圍，形成具有層次性的監(jiān)護措施。

在具體的制度設計上，我國可以借鑒瑞士監(jiān)護法中的四級保佐制度進行改革。相較于德國的照管制度，瑞士監(jiān)護制度的改革進度相對較慢，并未實現(xiàn)監(jiān)護制度完全的去行為能力化，但在內(nèi)涵中卻做了一定的突破，這反而更易于融入我國的監(jiān)護法律框架之下。首先，類似于瑞士法中的總括性保佐措施，可針對無民事行為能力人采取“完全監(jiān)護”措施，即概括性地由監(jiān)護人代替被監(jiān)護人進行決策。這與現(xiàn)行立法并無差別，但需要嚴格限制無民事行為能力人的認定，僅在成年人明顯已無意思能力的情況下才可認定其為無民事行為能力人，由監(jiān)護人代為決策。其次，針對仍具有一定意思能力的限制行為能力人，可參照瑞士法中的參與性保佐與代表性保佐措施，設置“部分監(jiān)護”與“代理監(jiān)護”措施。前者類似于現(xiàn)行針對限制行為能力人采取的監(jiān)護措施，被監(jiān)護人在實施超出其認知能力的行為時需得到監(jiān)護人的協(xié)助；后者則是針對限制行為能力人中殘存意思能力較多的成年人，他們可能僅欠缺某方面的認知能力，其他意思能力均具備，監(jiān)護人僅代理被監(jiān)護人進行這些事項的監(jiān)護措施。在限制行為能力人監(jiān)護問題上有兩種不同的具體監(jiān)護措施，即需要通過個案審查的方式來明確兩類措施的適用。最后，可參照瑞士法中的輔助性保佐措施，針對目前未被認定為限制行為能力人卻需要幫助的身體障礙者或高齡老年人設置“輔助監(jiān)護”措施，以簽訂意定監(jiān)護協(xié)議的方式，監(jiān)護人根據(jù)約定輔助被監(jiān)護人實施相應行為。

3.設置科學靈活的監(jiān)護啟動程序

出于對被監(jiān)護人權益的保護，通過監(jiān)護啟動程序明確監(jiān)護啟動時間及監(jiān)護內(nèi)容更是必不可少的重要環(huán)節(jié)。因此，結(jié)合上述不同層次的監(jiān)護措施，在行為能力宣告中，應重構認定標準，根據(jù)被監(jiān)護人的殘余意思能力明確具體監(jiān)護范圍。一方面，對于完全監(jiān)護與部分監(jiān)護的設立，必須就個案進行評估，不僅考慮醫(yī)學方面的智力及精神狀態(tài)，還需要就被監(jiān)護人的心理狀態(tài)進行評估，并通過將監(jiān)護事項具體化，分類評估被監(jiān)護人的意思能力，以此確定被監(jiān)護人行為能力欠缺的程度與監(jiān)護的具體范圍。在申請代理監(jiān)護的設立中，無需進行全面的評估，可根據(jù)申請人的申請內(nèi)容確定評估范圍，節(jié)約司法資源。另一方面，在依據(jù)意定監(jiān)護協(xié)議設立代理監(jiān)護與輔助監(jiān)護時，可采取登記制度，經(jīng)申請人依協(xié)議在司法機關登記后監(jiān)護即啟動，并賦予被監(jiān)護人撤銷權，被監(jiān)護人可以根據(jù)自己的意愿撤銷監(jiān)護人的監(jiān)護行為。

采用個案審查的方式無疑會加重司法機關的負擔，但隨著我國社會保障體系逐步完善，大量專業(yè)性社會組織的蓬勃發(fā)展，在評估、登記、監(jiān)督等方面均可引入社會組織，形成司法機關與社會組織協(xié)作的靈活機制。只有明確監(jiān)護制度的改革進路，多方協(xié)同，逐步形成完備的監(jiān)護體系，才足以應對人口老齡化持續(xù)加劇的挑戰(zhàn)。