●朱廣新

代理制度中的自我交易規(guī)則是指《民法典》總則編“代理”一章中關(guān)于自己代理和雙方代理的規(guī)定（第168 條）。原《民法總則》首次從構(gòu)成要件與法律效果兩方面對這一規(guī)則予以明確規(guī)定，〔1〕1981 年頒行的《經(jīng)濟合同法》第7 條第1 款第3 項曾從法律效果著眼作出“自己代理、雙方代理訂立的合同無效”的規(guī)定，但該規(guī)定未被1999 年施行的《合同法》承繼。并被《民法典》完全吸收。在原《民法總則》施行后，國內(nèi)有學(xué)者以德國民法的立法、學(xué)說和判例為基礎(chǔ)，探討了自我交易規(guī)則的構(gòu)成要件、適用范圍及法律效果，〔2〕參見于程遠(yuǎn)：《從風(fēng)險規(guī)避到實質(zhì)保護(hù)——目的論視角下對自我交易規(guī)則的重新建構(gòu)》，載《政法論壇》2018 年第2 期，第41-56 頁；遲穎：《自我行為中的利益沖突及其規(guī)制——〈民法總則〉第168 條解釋論》，載《河北法學(xué)》2019 年第10 期，第86-106 頁。為理解與適用我國《民法典》第168 條提供了德國法式樣的分析架構(gòu)。然而，不應(yīng)忽視的是，我國《民法典》存在兩個迥異于德國法的結(jié)構(gòu)性特征：一是明確區(qū)分代理與代表，并對代表進(jìn)行了一般和特別規(guī)定；〔3〕此涉及《民法典》第61、62、65、85、94 條的直接規(guī)定和間接規(guī)定。二是明確區(qū)分委托代理與法定代理，并將自我交易規(guī)則規(guī)定在“委托代理”一節(jié)。此種立法特色對如何理解和適用自我交易規(guī)則提出如下問題，即法定代理人或法定代表人實施的自我交易，以及同一人以法定代理人或法定代表人身份與委托代理人身份實施的自我交易，能否適用《民法典》第168 條的規(guī)定。由法院援引原《民法總則》或《民法典》第168 條所作裁判看，該條能在多大范圍內(nèi)得以適用，意見明顯不一。本文擬立足于《民法典》相關(guān)規(guī)定，并參考法院相關(guān)裁判，對代理制度中自我交易規(guī)則的適用范圍予以體系性分析和論證。

一、《民法典》第168 條在一般無權(quán)代理情形下的適用可能性

《民法典》第一編第七章關(guān)于代理的專門規(guī)定屬于典型的歸屬規(guī)范群，旨在解決代理人與相對人實施法律行為的后果在什么條件下應(yīng)直接由被代理人承受，或者在什么情況下不應(yīng)由被代理人承受的問題。維護(hù)被代理人的利益是確立這些歸屬規(guī)范的出發(fā)點?！睹穹ǖ洹返?68 條是針對代理權(quán)濫用危險特別大的情形，以限制代理權(quán)為主旨確立的一種歸屬規(guī)范。

（一）代理人的自我交易構(gòu)成無權(quán)代理

《民法典》第168 條以完全相同的語義結(jié)構(gòu)對代理人自我交易的兩種形態(tài)及其法律后果分兩款進(jìn)行了規(guī)定。在規(guī)范方法上，該條沒有以事實陳述方式描畫自我交易的兩種形態(tài)，而是采取命令式規(guī)范語段規(guī)定，代理人不得以被代理人的名義與自己或者與自己同時代理的其他人實施民事法律行為。乍一看，該規(guī)定似乎屬于一種禁止性規(guī)定，代理人違反該規(guī)定的行為（自我交易）應(yīng)當(dāng)無效。〔4〕在司法實務(wù)中確實存在如此理解的法院判決。參見江西省高級人民法院（2019）贛民終361 號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2020）京01 民終3163 號民事判決書；貴州省貴陽市觀山湖區(qū)人民法院（2019）黔0115 民初2925 號民事判決書。其實，這完全是一種不顧《民法典》第168 條兩款規(guī)定之整體結(jié)構(gòu)的盲人摸象式理解。依法律規(guī)范的一般理論，該第168 條中“代理人不得……”的規(guī)定，確屬包含針對代理人之特定行為（自我交易）的價值判斷的命令語句，該語句是禁止代理人為特定作為的指令。但是，不容忽視的是，單憑該行為指令本身并不能確定違反指令的后果是什么。為增強規(guī)范的明確性，該第168 條進(jìn)一步以“但是被代理人同意或者追認(rèn)的除外”之規(guī)范方法，對代理人違反“不得”指令的法律后果作出了規(guī)定。由于該規(guī)定確定無疑地表達(dá)了立法者對代理人自我交易行為的最終價值判斷，所以它不僅是確定該第168 條中“代理人不得……”規(guī)定之規(guī)范意旨的依據(jù)，而且是確定其到底屬于何種屬性法律規(guī)范的依據(jù)。

立足于《民法典》總則編第七章有關(guān)代理的一般規(guī)定，《民法典》第168 條規(guī)定中的“但是被代理人同意或者追認(rèn)的除外”可作兩方面理解。其一，盡管法律明確規(guī)定代理人“不得”自我交易，但是如果作為法律保護(hù)對象的被代理人事先同意其代理人進(jìn)行自我交易，自我交易行為對被代理人發(fā)生效力。此種規(guī)范意義表明法律有關(guān)代理人“不得”自我交易的規(guī)定，是純粹為保護(hù)被代理人利益而對代理權(quán)施加的一種法定限制，被代理人可以事先豁免代理人的自我交易禁令。因此，《民法典》第168 條關(guān)于代理人“不得”自我交易的規(guī)定，屬于一種旨在限制代理權(quán)的權(quán)限性規(guī)定，而不是民事法律行為無效制度中的“強制性規(guī)定”。其二，即使法律明確規(guī)定代理人“不得”自我交易，但是在代理人違反規(guī)定進(jìn)行自我交易，而作為法律保護(hù)對象的被代理人事后追認(rèn)代理人的自我交易的情形下，自我交易行為同樣對被代理人發(fā)生效力。此種規(guī)范意義說明代理人違反法律規(guī)定實施的自我交易，并非自始、確定地?zé)o效，而是一種歸屬效力待定的法律行為，否則，根本不可能發(fā)生被代理人“追認(rèn)”之事。據(jù)此，《民法典》第168 條所作代理人“不得”進(jìn)行自己代理或雙方代理的規(guī)定，應(yīng)被理解為對代理權(quán)的一種法定限制，由于其僅將“被代理人同意或者追認(rèn)”規(guī)定為一種例外的法律后果，該條實質(zhì)上將自己代理或雙方代理視為一種超越法定限制的無權(quán)代理行為。

代理人的自我交易作為一種法定的無權(quán)代理，在構(gòu)成上具有獨特性。無權(quán)代理通常是指聲稱自己為代理人的人（行為人）對特定事項或內(nèi)容的交易不享有代理權(quán)限，卻以他人名義與相對人實施法律行為。代理人的自我交易被看作一種無權(quán)代理，不是因為代理人在具體交易事項或內(nèi)容上超越了權(quán)限，而是源于對代理行為的一種抽象的擔(dān)憂，即自我交易行為會損害被代理人或若干被代理人中某位被代理人的利益。〔5〕參見［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第725 頁。這種抽象的擔(dān)憂在法律構(gòu)造上表現(xiàn)為代理人的代理行為只要具有代理人與自己或與自己同時代理的其他人實施同一法律行為的外觀，即可構(gòu)成被法律禁止的自我交易，至于實質(zhì)上是否存在損害被代理人利益的利益沖突則不予深究。因此，代理人的自我交易在各種類型或形態(tài)的交易中皆有可能發(fā)生。

既然只關(guān)注代理行為的外在形式而與具體交易事項或內(nèi)容無關(guān)，自我交易作為一種特殊的無權(quán)代理，與超越代理權(quán)、代理權(quán)終止皆毫無關(guān)聯(lián)，僅與代理人不享有實施自我交易的代理權(quán)有關(guān)。具體來說，在實施自我交易行為時，代理人不僅是以被代理人的名義實施法律行為，而且其與相對人實施的法律行為（代理行為）也在授權(quán)范圍（代理事項）之內(nèi)。因此，《民法典》第168 條將其適用對象表達(dá)為“代理人”，而沒有像其第171、172 條那樣將無權(quán)代理人稱作“行為人”。核心問題在于，在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義實施法律行為為何會構(gòu)成無權(quán)代理。根據(jù)代理的構(gòu)成要件，原因只可能是代理人不具有實施自我交易的權(quán)限（沒有代理權(quán)）。因此，如前所言，《民法典》第168 條實質(zhì)上是在代理人享有代理權(quán)的前提下，依據(jù)特別事由向代理權(quán)施加一種一般法定限制，以避免被代理人在利益沖突情形下遭受損害。

由比較法看，我國《民法典》第168 條在規(guī)范模式上與《德國民法典》第181 條（與自己實施的行為）比較類似。德國學(xué)者在闡釋《德國民法典》第181 條規(guī)定時，普遍將其理解為一種對代理權(quán)的一般法定限制?！?〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003 年版，第829 頁；［德］漢斯?布洛克斯、沃爾夫?迪特里希?瓦爾克：《德國民法總論》（第33 版），張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012 年版，第349 頁以下；［德］本德?呂特斯、阿斯特麗德?施塔德勒：《德國民法總論》（第18 版），于馨淼、張姝譯，法律出版社2017 年版，第531 頁；同上注，第722 頁。但是，我國學(xué)者對《民法典》有關(guān)自我交易的規(guī)定則存在不同理解。有人將禁止自我交易理解為對代理權(quán)行使的必要或合理限制?！?〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（下），人民法院出版社2020 年版，第839 頁；汪淵智：《代理法論》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第225 頁。此種看法有混淆立法與法律適用之嫌。代理權(quán)的法定限制是立法形成的一種客觀秩序，從法律適用上講，對于法定禁止的自我交易行為，代理人依法不能享有代理的權(quán)限（沒有代理權(quán)），〔8〕有德國學(xué)者明確認(rèn)為，在代理行為中，如果代理人“一方面以被代理人的名義，另一方面以自己的名義或者以第三人的名義出現(xiàn)，則此時代理人原則上無代理權(quán)”。［德］漢斯?布洛克斯、沃爾夫?迪特里希?瓦爾克：《德國民法總論》（第33 版），張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012 年版，第349 頁。由此產(chǎn)生的問題雖與代理權(quán)行使相關(guān)，但在規(guī)范實質(zhì)上則涉及無權(quán)代理。也有學(xué)者將代理人的自我交易稱作代理權(quán)的濫用?！?〕參見胡東海：《論職責(zé)違反型代理權(quán)濫用——以〈民法總則〉第164 條第1 款的解釋為中心》，載《環(huán)球法律評論》2019 年第2 期，第118 頁。顧名思義，代理人在此情況下是享有代理權(quán)的，只是未予適當(dāng)行使而已。“濫用”是一個不確定用語，是為了概括不屬于適當(dāng)行使代理權(quán)但不能確定地稱作無權(quán)代理的代理行為。既然完全可以將代理人的自我交易看作一種逾越法定限制的無權(quán)代理，那么完全沒有必要使法律解釋向“不確定性概念”逃逸。

法律之所以對代理權(quán)在自我交易上作出特別限制，根本原因在于該種交易形態(tài)因在被代理人與代理人之間存在利益沖突風(fēng)險而很可能使被代理人遭受損害?！?0〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003 年版，第829 頁；［德］本德?呂特斯、阿斯特麗德?施塔德勒：《德國民法總論》（第18 版），于馨淼、張姝譯，法律出版社2017 年版，第532 頁。如著名比較法學(xué)家海因?克茨所言：“聘用代理人的益處被一個重大弊端所抵銷，即代理人會為其自己的利益而不是像指示的那樣為促進(jìn)本人利益使用代理權(quán)。因此，所有法律體系皆建立了使此種自私自利的交易（self-serving transactions）無效的規(guī)則?！薄?1〕See Hein K?tz, European Contract Law, Second Edition, Oxford University Press, 2017, p. 303.對于自己代理，代理人以被代理人的名義與自己實施法律行為時，此種交易徒具雙方當(dāng)事人之外形，被代理的法律行為實質(zhì)上完全由代理人一人操縱，代理人作為尋求自己利益最大化的理性人很可能作出厚己薄人的選擇。在雙方代理中，代理人同時作為交易雙方的代理人實施法律行為，交易當(dāng)事人之間相互對立的利益追求轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆纱砣艘蝗怂笥业睦娓窬?，代理人難免不會根據(jù)自己的偏私作出顧此失彼或厚此薄彼的安排。

（二）《民法典》第168 條在一般無權(quán)代理情形下的適用可能性

將《民法典》第168 條理解為對代理權(quán)的一種一般法定限制，會使該條與同法第171 條在法律適用上發(fā)生一定的牽連關(guān)系。這主要發(fā)生于代理人事實上無代理權(quán)，卻以被代理人的名義與自己或與自己同時代理的其他人實施法律行為的情形。如果被代理人沒有按照《民法典》第171 條的規(guī)定進(jìn)行追認(rèn)，“代理人”的自我交易自始至終是在無代理權(quán)之下實施的，自我交易的后果隨同被代理人對無權(quán)代理的拒絕追認(rèn)而確定地不對被代理人發(fā)生效力，在此無需再通過援引《民法典》第168 條保護(hù)被代理人的利益。如果被代理人依據(jù)《民法典》第171 條對無權(quán)代理進(jìn)行了追認(rèn)，假定自我交易有利于被代理人，且被代理人也愿意承受自我交易的后果，那么其是否還需要依據(jù)同法第168 條對自我交易進(jìn)行第二次追認(rèn)？這顯然涉及《民法典》第168 條的適用可能性。答案應(yīng)該是否定的，理由在于代理人在代理權(quán)限內(nèi)實施法律行為，其法律后果由被代理人承受，這是代理法的一般歸屬規(guī)則；除此之外，在代理法內(nèi)，無權(quán)代理情形下的追認(rèn)規(guī)則同樣具有將無權(quán)代理人實施法律行為的后果直接歸屬于被代理人的功效。具言之，無權(quán)代理制度中被代理人追認(rèn)規(guī)則的法律效果，不是事后補正行為人的代理權(quán)，從而使行為人實施法律行為的后果按照代理法的一般歸屬規(guī)則對被代理人發(fā)生效力，而是追認(rèn)本身就是一種特別的歸屬規(guī)則。無權(quán)代理一經(jīng)被代理人追認(rèn)，其后果即確定地歸屬于被代理人。如對《民法典》第171 條第1 款“未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力”的規(guī)定作反面解釋，即可得出“經(jīng)被代理人追認(rèn)的，無權(quán)代理的后果對被代理人發(fā)生效力”的確定結(jié)論。

因為有關(guān)追認(rèn)的規(guī)定也是一種歸屬規(guī)則，無權(quán)代理人的自我交易在法律實踐上則無需在被追認(rèn)后再適用《民法典》第168 條確定法律后果。從利益沖突角度看，依《民法典》第171 條規(guī)定的追認(rèn)規(guī)則一攬子解決涉及自我交易的無權(quán)代理問題并不違背法理，且非常便宜。具體而言，《民法典》第171 條規(guī)定的無權(quán)代理像第168 條規(guī)定的自我交易那樣，皆是利益沖突情形下立足于被代理人利益保護(hù)的法律制度，二者之間的不同主要體現(xiàn)在利益沖突的外在形式上。在沒有代理權(quán)的情況下，行為人以被代理人的名義實施自我交易，只是增大了被代理人與“代理人”之間的利益沖突，使被代理人遭受更大可能的損害風(fēng)險。被代理人在作應(yīng)否追認(rèn)的考慮或選擇時對利益沖突問題作統(tǒng)一考慮，是符合常識的便宜選擇。在此情形下，沒有人愿意將無權(quán)代理與自我交易割裂開來而作兩次考慮。不過，從審判實踐看，對于無權(quán)代理情形下的自我交易，有法院同時援引《民法典》第171 條和第168 條闡述判決理由，并依據(jù)該兩條規(guī)定作出判決，〔12〕參見甘肅省白銀市中級人民法院（2020）甘04 民終719 號民事判決書。并沒有作出適用哪一條規(guī)定更為合理的分析或說明。其實，對于無權(quán)代理情形下的自我交易，法院完全可以僅依《民法典》第171 條確定法律后果的歸屬?！?3〕參見于程遠(yuǎn)：《從風(fēng)險規(guī)避到實質(zhì)保護(hù)——目的論視角下對自我交易規(guī)則的重新建構(gòu)》，載《政法論壇》2018 年第2 期，第47 頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（下），人民法院出版社2020 年版，第840 頁。

二、涉及法定代理人的自我交易

根據(jù)《民法典》第163 條第1 款，代理包括委托代理和法定代理。法定代理是指代理人、代理權(quán)及其范圍由法律作出規(guī)定的代理。監(jiān)護(hù)人依法代無民事行為能力人與限制民事行為能力人實施民事法律行為，是《民法典》明文規(guī)定的一種法定代理。〔14〕此外，失蹤人的財產(chǎn)代管人、法人解散時的清算組負(fù)責(zé)人、遺產(chǎn)管理人亦享有法定代理人地位。德國學(xué)者認(rèn)為法定代理權(quán)包括三種類型：一是父母或監(jiān)護(hù)人的法定代理權(quán)；二是某些管理他人財產(chǎn)的管理人的法定代理權(quán)；三是法人機關(guān)所享有的法定代理權(quán)。參見［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第706 頁。自我交易是具有高度損害被代理人利益風(fēng)險的交易形態(tài)，大陸法系民法通常將其作為代理法的一般問題予以規(guī)范。然而，我國《民法典》沒有選擇將代理人的自我交易規(guī)定在其總則編第七章“代理”第一節(jié)“一般規(guī)定”中，而是異乎尋常地將它規(guī)定在第二節(jié)“委托代理”中。此種體系安排是否意味著法定代理情形下不存在規(guī)范自我交易的必要性，或者法定代理情形下的自我交易應(yīng)適用其他規(guī)定？這是在解釋和適用《民法典》第168 條時無法回避的一個重要問題，直接決定該條能在多大范圍內(nèi)適用。

從理論及司法實踐而言，代理法上的自我交易在下述三種情形下會涉及法定代理人：（1）法定代理人以被監(jiān)護(hù)人的名義與自己進(jìn)行交易（自己代理）；〔15〕參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108 民初46192 號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2020）京01 民終3163號民事判決書。（2）一人同時以被監(jiān)護(hù)人的法定代理人身份與他人的委托代理人身份進(jìn)行交易（雙方代理）；〔16〕參見河南省南陽市中級人民法院（2020）豫13 民終2495 號民事判決書；四川省成都市中級人民法院（2019）川01 民終3252 號民事判決書；四川省高級人民法院（2019）川民申3443 號民事判決書。（3）一人同時作為被監(jiān)護(hù)人的法定代理人和作為法人的法定代表人實施法律行為（雙方代理/代表）。在這三種自我交易形態(tài)中，第一種僅與法定代理有關(guān)，后兩種則形成法定代理、委托代理與法定代表交織共存的復(fù)雜關(guān)系。以此而言，代理法中的自我交易絕不可能僅與委托代理有關(guān)。

基于交易實踐的復(fù)雜性，有法官在援引《民法典》第168 條裁判案件時毫不理會該條所受的結(jié)構(gòu)性約束，直接把它適用于涉及法定代理人的自我交易案件。以嚴(yán)格規(guī)則主義而言，涉及法定代理人的自我交易參照適用《民法典》第168 條比較合理。但是，當(dāng)代理人以被監(jiān)護(hù)人的名義（法定代理）與其委托代理或其代表的其他人（委托代理或代表）進(jìn)行交易時，這種形態(tài)的自我交易因涉及法定代理與委托代理或代表，無論是“適用”還是“參照適用”《民法典》第168 條，在法學(xué)方法論上皆存在問題。

代理人的自我交易既然如此復(fù)雜多樣，那么《民法典》為何將第168 條限定在“委托代理”一節(jié)而不是規(guī)定在“一般規(guī)定”一節(jié)？相關(guān)權(quán)威釋義書對此并未作任何解釋。推測而言，理由可能有兩個。其一，認(rèn)為《民法典》總則編第35 條第1 款第二句“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)”的規(guī)定，能夠解決法定代理人自我交易情形下的被代理人（被監(jiān)護(hù)人）保護(hù)問題。其二，認(rèn)為自我交易的后果歸屬須依賴于被代理人的意思表示，但在法定代理情形下，如果被代理人事后未獲得或恢復(fù)民事行為能力，根本無法作出追認(rèn)或拒絕追認(rèn)的意思表示。第一個理由涉及《民法典》第168 條與第35 條第1 款之間的體系關(guān)聯(lián)以及由此引起的規(guī)范功能分配問題。第二個理由牽涉《民法典》第168 條規(guī)定的“追認(rèn)”的適用可能性問題。如何理解這兩個問題，直接關(guān)涉《民法典》第168 條適用于法定代理人自我交易的必要性、可行性。

（一）《民法典》第35 條第1 款第二句的規(guī)范局限性

根據(jù)《民法典》第35 條第1 款第二句，監(jiān)護(hù)人不得處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，但是為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的除外。依此規(guī)定，監(jiān)護(hù)人（法定代理人）代理處分被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的行為是為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的，屬于為法律認(rèn)可的代理處分（有權(quán)代理）；代理處分非為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的，則屬于得不到法律認(rèn)可的行為（無權(quán)代理）。顯而易見，“為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益”對監(jiān)護(hù)人代理被監(jiān)護(hù)人與相對人實施處分行為的權(quán)限構(gòu)成一種法定限制事由，監(jiān)護(hù)人非“為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益”的處分行為構(gòu)成一種無權(quán)代理。然而，值得特別關(guān)注的問題是如何確定監(jiān)護(hù)人的代理處分行為是否“為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益”。由其文義可知，“為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益”是一個須依個案作具體利益考量的原則性規(guī)定，在確定監(jiān)護(hù)人是否超越代理權(quán)限上，該規(guī)定不能提供任何形式的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。由此必然產(chǎn)生如下問題：相對人作為合同當(dāng)事人一方與作為法定代理人的監(jiān)護(hù)人實施處分被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的法律行為時，根本無法對法律行為的后果作出預(yù)判。涉及被監(jiān)護(hù)人利益的代理處分行為實施后，被監(jiān)護(hù)人與相對人一旦就監(jiān)護(hù)人的代理處分行為是否“為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益”發(fā)生爭議并訴諸法院，法律后果則完全依賴于法官的自由裁量。此種狀況使得相對人既不能事前便宜地判斷法律行為的后果，又不能事后對法官如何認(rèn)定法定代理人的代理處分是否“為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益”作出預(yù)測和判斷。

更值得一提的是，對于監(jiān)護(hù)人的代理處分行為是否“為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益”，在法律行為實施之時，被監(jiān)護(hù)人因缺乏必要的意思能力也不能作出判斷。在《民法典》未對監(jiān)護(hù)人的代理處分權(quán)限作出任何具體限制性規(guī)定的情況下，被監(jiān)護(hù)人只能被動地任由監(jiān)護(hù)人代理處分其財產(chǎn)。更為甚者，即使被監(jiān)護(hù)人事后獲得或恢復(fù)民事行為能力，認(rèn)為監(jiān)護(hù)人的代理處分非為維護(hù)其利益，進(jìn)而尋求推翻監(jiān)護(hù)人與相對人實施的代理處分行為的后果，除《民法典》第168 條可作為法律依據(jù)外，《民法典》第35 條根本無法為其提供法律依據(jù)。

（二）《民法典》第168 條適用于法定代理人自我交易的必要性、可行性

據(jù)上可知，《民法典》第35 條第1 款第二句在法律適用尤其是保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益上存在明顯的局限性，這種局限性同樣會體現(xiàn)在對監(jiān)護(hù)人自我交易問題的解決上。那么，將監(jiān)護(hù)人的自我交易納入《民法典》第168 條的規(guī)范之下能否取得相對較優(yōu)的效果呢？

法定代理人的自我交易與委托代理人的自我交易，雖然在利益沖突的表現(xiàn)形式上毫無差別，但在被代理人可能遭受的損害風(fēng)險上差異顯著。具言之，在法定代理情形下，作為本人的被監(jiān)護(hù)人缺乏民事行為能力，代理權(quán)的產(chǎn)生、范圍、限制、終止以及代理人的選任皆取決于法律的規(guī)定，與被監(jiān)護(hù)人的意思毫不相干。在監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的法律關(guān)系中，被監(jiān)護(hù)人完全處于一種屈從地位?！?7〕徐國棟教授將父母與子女之間的親子關(guān)系以及監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系稱作一種不平等的屈從關(guān)系。參見徐國棟：《論民事屈從關(guān)系——以菲爾麥命題為中心》，載《中國法學(xué)》2011 年第5 期，第167 頁以下。在此情況下，作為本人的被監(jiān)護(hù)人無法像委托代理情形下那樣，通過本人與代理人之間的內(nèi)部協(xié)議制約或控制代理人的行為。被監(jiān)護(hù)人利益的保護(hù)完全依賴于法律對法定代理權(quán)的范圍及代理權(quán)的行使方式的具體規(guī)定。這使得被監(jiān)護(hù)人相比意定代理情形下的被代理人處于更大的損害風(fēng)險之中。鑒于法定代理人與被代理人之間法律地位的不平等狀況，有法院依類推適用方法認(rèn)為：“即使在被代理人具有完全民事行為能力的委托代理中，自己代理的行為仍然被法律所禁止。舉輕以明重，遑論被代理人是限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的法定代理。因此，《民法總則》第一百六十八條第一款關(guān)于禁止自己代理的規(guī)定，可適用于法定代理的情形。”〔18〕上海市第三中級人民法院（2020）滬03 民終566 號民事判決書。此種法律思維無疑值得贊許?！?9〕比較法學(xué)家克茨認(rèn)為：“雖然法定代理人的權(quán)力范圍和持續(xù)期限由法律作詳細(xì)規(guī)定，但一般認(rèn)為，在缺乏可適用的規(guī)定時，有關(guān)代理的一般規(guī)則，盡管主要為意定代理所設(shè)計，但可被法院類推適用。”See Hein K?tz, European Contract Law, Second Edition,Oxford University Press, 2017, p. 297.不過，當(dāng)一項自我交易是由同一人以法定代理人與委托代理人的雙重身份實施時，類推適用方法也會陷入窘境。對此，就法律適用而言，完全拘泥于由章節(jié)型構(gòu)的純粹外在體系，而不顧法律規(guī)范的價值與功用，無異于作繭自縛。我國《民法典》是在實用主義思想主導(dǎo)下主要按照問題導(dǎo)向的思維方法編纂的，規(guī)則的實用性是其首要追求。因此，當(dāng)外在形式體系對規(guī)范的內(nèi)在價值與功能構(gòu)成不當(dāng)鉗制時，不應(yīng)拘泥于規(guī)則的外在體系，應(yīng)采取使法律規(guī)范更好地發(fā)揮作用的法律適用方法。由審判實踐看，對于涉及法定代理人自我交易的案件，法院大多直接援引《民法典》第168 條進(jìn)行裁斷。

如果監(jiān)護(hù)人代理處分被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的行為構(gòu)成自我交易，例如監(jiān)護(hù)人將被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)出讓給自己或出讓給自己受委托代理的第三人，依據(jù)《民法典》第35 條第1 款第二句認(rèn)定該自我交易的法律后果如何？客觀而言，監(jiān)護(hù)人的這種自我交易完全可以納入《民法典》第35 條第1 款第二句的規(guī)范范圍，因為該第二句只是一種原則性規(guī)定，在規(guī)范事實上具有相當(dāng)大的包容性。但是，據(jù)此解決監(jiān)護(hù)人的自我交易問題會遭遇如下難題，即被監(jiān)護(hù)人事后獲得或恢復(fù)民事行為能力，決定否認(rèn)監(jiān)護(hù)人的自我交易的，《民法典》第35 條第1 款沒有提供任何具體的法律手段。要想解決該問題，只能求助于《民法典》第171 條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定。然而，《民法典》第171 條同樣被限定在“委托代理”一節(jié)，援用該條的規(guī)定在法律適用方法上同樣存在局限性。在此情況下，根據(jù)《民法典》第168 條裁斷涉及法定代理人自我交易的案件，無疑更為可取。在審判實踐中，不乏一審法院以《民法典》第35 條第1款為據(jù)裁斷法定代理人的自我交易，而二審法院則根據(jù)同法第168 條作出終審判決的做法；〔20〕參見北京市第一中級人民法院（2020）京01 民終3163 號民事判決書。也有法院同時援用《民法典》第35 條第1 款與第168 條裁斷法定代理人自我交易的案件?！?1〕參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108 民初46192 號民事判決書。

總體而言，依據(jù)《民法典》第168 條調(diào)整法定代理人的自我交易，至少會產(chǎn)生如下積極效果。其一，可以依據(jù)《民法典》第168 條在判斷自我交易上確立的“人身同一性”與“法律行為同一性”的抽象標(biāo)準(zhǔn)，客觀、便宜地判斷被監(jiān)護(hù)人利益是否存在受損害的風(fēng)險。其二，《民法典》第168 條確定了決定法定代理人自我交易法律后果的方法——同意或者追認(rèn)，事后獲得或恢復(fù)民事行為能力的被監(jiān)護(hù)人，據(jù)此可以直接追認(rèn)或拒絕追認(rèn)無權(quán)代理處分的后果。其三，可以使委托代理人、法定代理人實施的自我交易以及同一人以委托代理人與法定代理人的雙重身份實施的自我交易按照同一法律規(guī)范予以統(tǒng)一調(diào)整，從而使同樣或類似的交易行為獲得相同的法律效果，避免發(fā)生“同案不同判”的司法不統(tǒng)一、不公平問題。其四，使由其他類型的法定代理人實施的自我交易也能夠獲得明確的規(guī)范依據(jù)。所謂其他類型的法定代理人，主要是指失蹤人的財產(chǎn)代管人、遺產(chǎn)管理人等在涉及財產(chǎn)交易情形下所獲得的法定代理人地位。

不過，根據(jù)《民法典》第168 條裁斷法定代理人的自我交易糾紛，確實會產(chǎn)生被代理人因未獲得或恢復(fù)民事行為能力而不能追認(rèn)無權(quán)代理處分，從而使無權(quán)代理行為處于懸而不定狀態(tài)的問題。但如前所述，以《民法典》第35 條第1 款第二句為據(jù)裁斷法定代理人的自我交易，同樣會產(chǎn)生此種問題。其實，該問題既不是因為《民法典》第168 條存在什么規(guī)范缺陷，也與第171 條有關(guān)無權(quán)代理的規(guī)定無關(guān)，根本原因在于《民法典》對與財產(chǎn)監(jiān)護(hù)有關(guān)的法定代理缺乏十分必要的特別規(guī)定。由比較法看，德國民法認(rèn)為法定代理人不顧代理禁止實施的無權(quán)代理，可以基于保佐人的同意或者在此期間成年的子女的同意而有效，但不能經(jīng)法院批準(zhǔn)而有效?！?2〕參見［德］迪特爾?施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第333 頁?！兜聡穹ǖ洹返?909 條規(guī)定，在父母照顧或監(jiān)護(hù)之下的人，就父母或監(jiān)護(hù)人所不能處理的事務(wù)而獲得一個保佐人。保佐成為必要的，父母或監(jiān)護(hù)人必須不遲延地通知家庭法院?！斗▏穹ǖ洹返?89-3 條規(guī)定，在法定管理人的利益與未成年人的利益相抵觸時，法定管理人應(yīng)當(dāng)請求監(jiān)護(hù)法官依職權(quán)任命一名管理人；在法定管理人未作此種努力時，法官得應(yīng)檢察機關(guān)或未成年人本人的請求或者依職權(quán)任命管理人?！度毡久穹ǖ洹返?26 條第1 款規(guī)定，對于行使親權(quán)的父親或者母親與其子女利益相反的行為，行使親權(quán)的人須請求家庭法院為其子女選任特別代理人；第851 條規(guī)定，對于監(jiān)護(hù)人或者其代表的人與被監(jiān)護(hù)人間的利益相反行為，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人代表被監(jiān)護(hù)人。這些規(guī)定中的保佐人、管理人、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，實質(zhì)上是在未成年人的一般法定代理人之外設(shè)置的一種特別代理人制度，以解決在法定代理人的利益與未成年人或被監(jiān)護(hù)人的利益發(fā)生沖突時，如何保護(hù)未成年人或被監(jiān)護(hù)人的問題。然而，對于監(jiān)護(hù)人代理處分被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的權(quán)限、代理權(quán)行使方式，尤其是對于如何調(diào)整監(jiān)護(hù)人利益與監(jiān)護(hù)人代理處分的被監(jiān)護(hù)人利益之間的沖突，我國《民法典》沒有提供任何特別規(guī)則，其僅從監(jiān)護(hù)人如何履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的角度，在第35 條作出“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)”的原則性規(guī)定。

從規(guī)范體系上看，民法典有關(guān)禁止代理人自我交易的規(guī)定，構(gòu)成對所有代理權(quán)的一般性限制，〔23〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003 年版，第829 頁；［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第722 頁。而有關(guān)法定代理權(quán)的法定限制屬于對特定代理權(quán)的一種特別限制。就我國《民法典》而言，在未對法定代理權(quán)作出特別限制性規(guī)定的情況下，依據(jù)其第168 條確定法定代理人自我交易的法律后果，是符合法律體系的應(yīng)然選擇。退一步講，即使認(rèn)為《民法典》第35 條第1 款第二句的規(guī)定為規(guī)范法定代理人的自我交易提供了可能性，但以《民法典》第168 條裁斷法定代理人的自我交易糾紛益處更多。

三、涉及法定代表人的自我交易

自我交易也會涉及法定代表人的代表行為。以審判實踐和法理而言，涉及法定代表人的自我交易，除由同一人純粹以法定代表人身份實施的自己代表〔24〕法定代表人自我代表的常見類型有兩種。其一，法定代表人代表公司法人與代表人自身進(jìn)行交易（參見吉林省高級人民法院（2020）吉民終224 號民事判決書）。其二，公司的法定代表人與自己作為獨資公司的代表人進(jìn)行交易（參見湖北省咸寧市中級人民法院（2019）鄂12 民終785 號民事判決書；貴州省貴陽市觀山湖區(qū)人民法院（2019）黔0115 民初2925 號民事判決書）。與雙方代表〔25〕代表人同時作為雙方公司法人的法定代表人進(jìn)行交易的裁判，參見江西省高級人民法院（2019）贛民終361 號民事判決書。外，還存在更為復(fù)雜的形態(tài)，如法定代表人與其委托的代理人進(jìn)行交易（類似于代理人與其復(fù)代理人進(jìn)行交易），〔26〕參見廣東省惠州市中級人民法院（2017）粵13 民終3040 號之二民事判決書。以及同一人以代表人與代理人的雙重身份實施同一交易?！?7〕參見山西省晉城市中級人民法院（2021）晉05 民終149 號民事判決書。這些交易在客觀外形上均表現(xiàn)為同一雙方法律行為由同一人實施，其行為模式與《民法典》第168 條規(guī)范的自我交易完全一樣。然而，《民法典》總則編第三章在對作為一種歸屬規(guī)范的代表作出明確規(guī)定的情況下，并沒有對法定代表人的自我交易作出任何規(guī)定。在此立法格局下，能否將《民法典》第168 條的規(guī)定適用于涉及法定代表人的自我交易顯然值得探究，審判實踐就此存在截然相反的判決意見。贊成者認(rèn)為，代表行為與代理行為的性質(zhì)雖不盡相同，但其功能相似，行為后果均歸屬于被代表或被代理的一方，故法律關(guān)于代理的規(guī)定可類推適用于代表行為，因而《民法典》第168 條可類推適用于法定代表人的自我交易?！?8〕參見廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03 民終21682 號民事判決書。反對者認(rèn)為，法定代表人與代理人是不同的概念，代理關(guān)系涉及本人、代理人、第三人三方關(guān)系，而法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果直接由法人承受，僅涉及法人和第三人兩方關(guān)系，故以兩家公司法定代表人身份簽署合同，不能直接適用雙方代理無效的規(guī)定。〔29〕參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105 民初8829 號民事判決書。不過，在不能直接適用雙方代理的規(guī)定時，能否參照適用或類推適用《民法典》第168 條的規(guī)定？反對意見對此未予深究。

代表行為可類推適用代理行為的判決意見，是明確區(qū)分代表與代理的產(chǎn)物，這也是多年來我國一些學(xué)者所堅持的觀點?！?0〕參見汪淵智：《代理法論》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第54 頁。歷史地看，以代表而非代理理解法人執(zhí)行機關(guān)對外行為的觀點在我國由來已久?！?1〕參見王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（上），中國政法大學(xué)出版社1988 年版，第242-244 頁；佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990 年版，第106-107 頁；佟柔主編：《中國民法學(xué)?民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990 年版，第163 頁。這種觀點認(rèn)為，法人不是擬制之物，而是客觀存在的社會實體（“法人實在說”），法人的對外行為由其機關(guān)代表法人實施，代表機關(guān)是法人的有機組成部分，與法人只擁有一個人格，機關(guān)的行為就是法人自身的行為。區(qū)分代表與代理也是我國臺灣地區(qū)的主流學(xué)說，〔32〕參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第177 頁；陳自強：《民法講義I 契約之成立與生效》，法律出版社2002 年版，第233-234 頁；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第352 頁。日本民法傳統(tǒng)上也明確區(qū)分代理與代表。〔33〕參見［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008 年版，第306 頁。不過，鑒于關(guān)于代表的規(guī)定寥寥無幾，日本及我國臺灣地區(qū)學(xué)界均認(rèn)為，對法人機關(guān)之代表行為“可準(zhǔn)用關(guān)于代理人之規(guī)定”，〔34〕參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第178 頁；黃立：《民法總則》，元照出版有限公司2005 年版，第385 頁；同上注，第150 頁。或關(guān)于代理的規(guī)定可“類推適用于代表”?！?5〕參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第217-218 頁；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第352 頁。

依學(xué)說源流看，“代表說”源自歐陸民法上的“機關(guān)說”?！皺C關(guān)說”是隨著法人人格概念化的形成與發(fā)展，在破除公司董事為公司代理人的傳統(tǒng)觀念的基礎(chǔ)上，以“法人實在說”為沃土建構(gòu)起來的。法人機關(guān)的基本功能是表達(dá)法人的意思。沒有法人機關(guān)，法人既不可能在其內(nèi)部也不可能面向第三人表達(dá)自己。只要法人機關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)活動，其完成的法律行為和法律事實就被法人所吸收（“吸收論”）。在此情況下，法人機關(guān)等同于法人。機關(guān)理論與任何類人形象和形而上學(xué)都無關(guān)系，它源自一個法律邏輯的必要?！?6〕參見［比利時］瓦萊麗?西蒙娜：《機關(guān)理論》，劉駿、趙婉雪譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第67 卷），社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018 年版，第219-233 頁；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（上冊?修訂第3 版），中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第310 頁。

“機關(guān)說”對《德國民法典》《瑞士民法典》等范式民法典產(chǎn)生了重大影響。《德國民法典》第26條（董事會和代表）與第31 條（社團(tuán)為其機關(guān)負(fù)責(zé)）是“機關(guān)說”的法定化。根據(jù)《德國民法典》第26條，董事會是社團(tuán)法人的一個必要的且由法律強行規(guī)定的機關(guān)，其具有法定代理人（代表人）地位（die Stellung eines gesetzlichen Vertreters）〔37〕有人將《德國民法典》第26 條規(guī)定中的“gesetzlichen Vertreters”，譯為“法定代表人”，也有人將其譯為“法定代理人”。參見臺灣大學(xué)法律學(xué)院、臺大法學(xué)基金會編譯：《德國民法典》，北京大學(xué)出版社2017 年版，第17 頁；陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》（第4 版），法律出版社2015 年版，第12 頁。。依據(jù)《德國民法典》第31 條，社團(tuán)法人的機關(guān)（董事會、董事、特別代表人）因執(zhí)行業(yè)務(wù)對第三人所加之損害，視為社團(tuán)本身之加害，社團(tuán)應(yīng)負(fù)其責(zé)任?！?8〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003 年版，第183、217-218 頁。該規(guī)定的基本思想是，一個團(tuán)體（以及其他法人）必須將其機關(guān)在其職務(wù)范圍內(nèi)以機關(guān)身份所為的行為作為團(tuán)體自身的行為?！?9〕同上注，第218 頁?！度鹗棵穹ǖ洹穼Α皺C關(guān)說”的表達(dá)更為明確，例如規(guī)定法人在依照法律或章程設(shè)立必要的機關(guān)后即具有行為能力（第54 條），法人的意思由其機關(guān)表示，法人對其機關(guān)的法律行為及其他行為承擔(dān)責(zé)任（第55 條），（社團(tuán)法人）董事會依照章程授予的權(quán)限有處理社團(tuán)事務(wù)和代表社團(tuán)的權(quán)利及義務(wù)（第69 條）。

“機關(guān)說”或“代表說”的核心要義是，法人機關(guān)的行為或代表人的行為即是法人自身的行為，誠如王澤鑒教授所言，“代表為法人之機關(guān)，猶如其手足，其所為的法律行為，即為法人自身所為，當(dāng)然由法人承受”。〔40〕王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第352 頁。然而，無論就社會現(xiàn)實還是依法律規(guī)則的構(gòu)造而言，王澤鑒教授所言實乃對法人所作類人形象描述。法人作為一種組織體根本無法自為，一切須由自然人代為?！?1〕堅持“機關(guān)說”或“代表說”者無不對此直言不諱。參見［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008 年版，第149 頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第173 頁；同上注，第352 頁。代表機關(guān)作為法人實施對外行為的機關(guān)，自身同樣無法行為，須依賴其機關(guān)內(nèi)設(shè)人員（作為自然人的董事、經(jīng)理等）的行為。除非將機關(guān)本身等同于自然人（將董事直接當(dāng)作機關(guān)本身〔42〕對此，德國、瑞士的民法典明確將董事會規(guī)定為社團(tuán)法人的代表機關(guān)，而日本及我國臺灣地區(qū)則直接規(guī)定，理事或董事就法人一切事務(wù)對外代表法人。），否則機關(guān)作為法人的內(nèi)部機構(gòu)，無法自行而為。因此，代表所涉問題的規(guī)范實質(zhì)是，如何將作為代表人的自然人的行為直接當(dāng)作法人的行為。這顯然完全取決于法律的具體構(gòu)造。

具言之，即使代表人會受到其作為法人機構(gòu)職能人員的內(nèi)部限制（委任合同的約束），但在具體實施行為時，其作為自然人的個體屬性與代理制度中代理人實施代理行為時的個體性、獨立性完全一樣。法人內(nèi)設(shè)機關(guān)可以完全被法人所吸收，代表人的職位也可以內(nèi)嵌于法人代表機關(guān)之中，但代表人自身作為自治和理性的人類個體，其獨立人格無論如何不可能被法人所吸收。代表人以法人名義實施行為時不僅可以獨立地作出忠實于法人權(quán)益的意思表示，而且可以獨立地作出違背其職責(zé)或義務(wù)的行為?！?3〕拉倫茨認(rèn)為：“法人本身的基本特征是它自身作為一個法律實體與其作為法律實體的成員或者職能機關(guān)的個人相分離?！保鄣拢菘?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003 年版，第180-181 頁。否則，會發(fā)生自然人一旦成為法人職能機關(guān)的成員并可以法人名義對外實施行為，其法律人格則會喪失的怪事。

在現(xiàn)代民法上，自然人有無法律人格，惟由出生與死亡這兩種事實所決定，其人格絕對不會因其身份、地位之變化而虛化、減等甚至是喪失?！?4〕有學(xué)者指出：“組織體負(fù)責(zé)人為組織體之機關(guān)，使自然人成為非法律上之主體，僅為他法律上主體之一機關(guān)；有貶低自然人人格之角色，創(chuàng)法律體系奇特例外之嫌?！痹佬郏骸睹穹倓t之現(xiàn)代與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第246-247 頁。意思自治是獨立人格的本質(zhì)屬性，法定代表人以法人名義實施行為時，其在軀體上可能存在分身乏術(shù)的生理局限性，但其意思或意志始終呈自由、流動、開放的狀態(tài)，“一心二用”甚至是“一心多用”自無不可。因此，法定代表人以法人名義與相對人進(jìn)行交易時，完全可以實施發(fā)生利益沖突的自我交易。法律、章程或委任契約為防止代表人謀一己私利而向其施加的種種信義義務(wù)，以及以法人代表人身份作出的各種損害法人利益的客觀事實，〔45〕有觀點認(rèn)為：“認(rèn)定公司法定代表人的某一項具體行為是個人行為還是代表行為，是司法實踐中的一個重要問題?！壁w旭東主編：《商法學(xué)》（第4 版），高等教育出版社2019 年版，第155 頁。都足以說明法人代表人在以法人機關(guān)成員身份實施行為時，完全像代理人那樣，是一個具有自身利益追求的自治主體。以“吸收論”為基礎(chǔ)的“機關(guān)說”或“代表說”，更多地表現(xiàn)為一種對“法人實在說”的描述性分析，其主要目的是證成“法人實在說”，實際上其在規(guī)范構(gòu)造和法律適用上存在諸多弊端?！?6〕參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)代與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第245-247 頁。

德國主流民法教科書普遍將《德國民法典》第26 條有關(guān)法定代理的規(guī)定看作代理制度的組成部分，除非另有特別規(guī)定，法人機關(guān)成員（董事）的代理權(quán)或代表權(quán)直接適用有關(guān)代理的規(guī)定?！?7〕有些學(xué)者將董事會的代表看作法定代理的一種類似物，并稱其為機構(gòu)代理。參見［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第706-707 頁；［德］本德?呂特斯、阿斯特麗德?施塔德勒：《德國民法總論》（第18 版），于馨淼、張姝譯，法律出版社2017 年版，第528-529 頁。有學(xué)者認(rèn)為，董事會不是一個自然人，“在嚴(yán)格意義上它并非代理人，而是社團(tuán)的機構(gòu)”，盡管如此，“此時仍適用關(guān)于代理的規(guī)定”。參見［德］漢斯?布洛克斯、沃爾夫?迪特里希?瓦爾克：《德國民法總論》（第33 版），張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012 年版，第320 頁。德國學(xué)者梅迪庫斯指出，認(rèn)為諸如《德國民法典》第26 條、《德國股份法》第78 條等有關(guān)機關(guān)代表權(quán)的規(guī)定使用“代表”（Vertretung）并非是指“代理”（Stellvertretung）的觀點，是缺乏令人信服的理由的。〔48〕同上注，迪特爾?梅迪庫斯書，第707 頁。日本新近民法著作認(rèn)為，如果不糾纏于法人的本質(zhì)，而直接將法人與其代表人之間的關(guān)系作為代理關(guān)系予以構(gòu)造更容易理解?！?9〕參見［日］山本敬三：《民法講義I 總則》（第3 版），解亙譯，北京大學(xué)出版社2012 年版，第387 頁。山本敬三教授在此書第277 頁寫道：“關(guān)于法人，法律承認(rèn)有關(guān)全部法人事業(yè)活動的概括性代理權(quán)。為此，基于這種概括性代理權(quán)的行為，就等于法人的行為。這樣的法人代理叫做‘代表’。”我國近年來也有學(xué)者認(rèn)為，代表和代理并無實質(zhì)區(qū)別，代表只是代理的一種類型?！?0〕參見殷秋實：《法定代表人的內(nèi)涵界定與制度定位》，載《法學(xué)》2017 年第2 期，第15-20 頁；劉駿：《揭開機關(guān)理論的面紗：區(qū)分“代表”與“代理”以及“機關(guān)”與“雇員”之無益論》，載《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020 年第5 期，第67-68 頁。

我國《民法典》在規(guī)范法人權(quán)利義務(wù)的歸屬方法上明確使用代表而不是代理概念。我國自改革開放以來的民法理論也主要以“機關(guān)說”或“代表說”為基礎(chǔ)，對代表與代理予以明確區(qū)分，理由與我國臺灣地區(qū)的學(xué)說如出一轍。不過，在規(guī)定與法人的法定代表人相關(guān)的規(guī)則時，我國民法的規(guī)定一開始就顯得較為獨特。德國、瑞士的民法典規(guī)定董事會對外代表法人，日本及我國臺灣地區(qū)民法則規(guī)定董事或理事對外代表法人。前者強調(diào)了代表的機構(gòu)性，是“機關(guān)說”的典型表達(dá)；后者立足于執(zhí)行機構(gòu)之人員，凸顯了法人代表的自然人屬性。而我國《民法典》則明確規(guī)定，惟有法人執(zhí)行機構(gòu)的負(fù)責(zé)人（董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理、理事長、會長等）才依法享有以法人名義從事民事活動的法定代表人資格。這種只能由享有法人執(zhí)行機構(gòu)負(fù)責(zé)人身份的單一自然人代表法人的代表制，使法人的代表人由法人執(zhí)行機構(gòu)完全轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄈ藞?zhí)行機構(gòu)的單一自然人，法人代表制度由此擺脫了“機關(guān)說”的構(gòu)造方法。當(dāng)法人執(zhí)行機構(gòu)為組織化的董事會、理事會時，法定代表人通常按照董事會或理事會的決議或決定以法人名義對外獨立實施交易行為。法定代表人以法人名義與相對人實施交易行為的方式及法律后果，與法人執(zhí)行機構(gòu)授權(quán)他人以法人名義與相對人實施法律行為（代理行為）在法律構(gòu)造上近乎一樣。

由具體規(guī)定看，我國《民法典》第61 條第2 款“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受”的規(guī)定，與第162 條“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力”的規(guī)定，在歸屬規(guī)范表達(dá)方式上主要體現(xiàn)為語詞的差異，二者的行為模式（一人以他人名義行為）與法律效果（法律后果歸屬他人）則完全相同。因此，如果堅持自然人的法律人格自出生至死亡期間恒定不變（《民法典》第13條），認(rèn)為法定代表人與法人是同一個法律人格的“機關(guān)說”，完全不符合我國《民法典》的規(guī)定。相比于《德國民法典》，我國《民法典》關(guān)于代表的獨特規(guī)定，為將代表理解為代理的一種特別形態(tài)提供了充分的法律基礎(chǔ)。基于此，是否將代表納入代理之中予以統(tǒng)一法律解釋，主要是法教義學(xué)上的立場選擇。

更值得一提的是，對于法人權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生及歸屬方法，我國《民法典》實質(zhì)上也采納了將代表與代理等同處理的規(guī)范思想。這突出表現(xiàn)在《民法典》第170 條關(guān)于職務(wù)代理的創(chuàng)設(shè)上。在兩大法系民商法中，職務(wù)代理通常被看作意定代理中默示授權(quán)的一種情形，〔51〕See Hein K?tz, European Contract Law, Second Edition, Oxford University Press, 2017, p. 299-300; Danny Busch and Laura J.Macgrego（reds.）, The Unauthorised Agent: Perspectives from European and Comparative Law, Cambridge University Press, 2009, p. 189;Howard Bennett, Principles of the Law of Agency, Hart Publishing, 2013, p. 40-41.即被組織體任命擔(dān)任某一職務(wù)的經(jīng)營人員，對于其通常實施的與職務(wù)相關(guān)的法律行為，一般意味著其享有以法人名義實施該法律行為的權(quán)限（代理權(quán)）。如《德國商法典》第56 條規(guī)定：“在店鋪或公共倉庫受雇的人，視為有權(quán)進(jìn)行在此種店鋪或倉庫通常所發(fā)生的出賣和受領(lǐng)?！薄?2〕類似規(guī)定參見《意大利民法典》第2204 條、《瑞士債法典》第462 條。我國《民法典》第170 條第1 款只是將此種默示授權(quán)的代理予以特別規(guī)定而已。不過，就我國《民法典》第170 條而言，最具革新意義的是其第2 款規(guī)定。對職務(wù)代理而言，根據(jù)代理法的傳統(tǒng)理論，如果代理人實施法律行為超越了權(quán)限，可以依據(jù)表見代理的規(guī)定保護(hù)善意相對人的交易安全。然而，我國《民法典》在對表見代理作出明確規(guī)定的情況下，又于第170 條第2 款作出“法人……對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定。該規(guī)定與同法第61 條第3 款“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代理人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，在規(guī)范結(jié)構(gòu)、行為模式、法律效果等方面完全一樣，二者之不同僅限于適用對象。此種立法方法為將有關(guān)代表的規(guī)定理解為代理的一種特別形態(tài)提供了更為充足的法律基礎(chǔ)。

由審判實踐看，除認(rèn)為《民法典》第168 條可類推適用于法定代表人自我交易的判決意見外，一些法院判決則直接援引該條裁斷法定代表人的自我交易?！?3〕參見吉林省高級人民法院（2020）吉民終224 號民事判決書；廣東省惠州市中級人民法院（2017）粵13 民終3040 號之二民事判決書；湖北省咸寧市中級人民法院（2019）鄂12 民終785 號民事判決書；江西省高級人民法院（2019）贛民終361 號民事判決書。

綜上所述，《民法典》關(guān)于代表與代理的規(guī)定，在行為模式、法律效果及規(guī)范屬性等方面基本一樣，對代表與代理予以同一學(xué)說構(gòu)造存在相當(dāng)充足的法理和法律基礎(chǔ)?！?4〕我國臺灣地區(qū)學(xué)者曾世雄教授認(rèn)為：“組織體采機關(guān)說設(shè)代表人之論說，看似法學(xué)演進(jìn)上之進(jìn)步，其實不然，除理由說服力尚顯不足外，優(yōu)點不顯著缺點一籮筐。難怪實務(wù)上講組織體之代表人解釋為應(yīng)適用或準(zhǔn)用關(guān)于法定代理之規(guī)定。民法總則之未來，有兩個方面，一則以法律徑行規(guī)定組織體之負(fù)責(zé)人為組織體之法定代理人；二則以法學(xué)理論解釋代表人具法定代理權(quán)?！眳⒁娫佬郏骸睹穹倓t之現(xiàn)代與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第247 頁。對于法定代表人的代表行為，《民法典》有明確規(guī)定的，適用其規(guī)定；《民法典》未作明確規(guī)定的，可以參照適用方法援用有關(guān)代理的規(guī)定。當(dāng)同一人以法定代表人與法定代理人或委托代理人的雙重身份實施自我交易時，不妨直接適用《民法典》第168 條的規(guī)定。當(dāng)法定代表人超越權(quán)限進(jìn)行自我交易時，〔55〕參見江西省高級人民法院（2019）贛民終361 號民事判決書。依據(jù)《民法典》第61 條第3款關(guān)于越權(quán)代表的規(guī)定，即可一并解決越權(quán)代表和自我交易問題，無須參照適用關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定。

四、結(jié)語

代理制度中的自我交易是存在損害被代理人利益重大風(fēng)險的交易行為，大陸法系范式民法典以及《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》《歐洲示范民法典草案》（DCFR）無不對此作出明確規(guī)制。我國《民法典》第168 條不是將代理人自我交易的兩種形態(tài)規(guī)定為代理法的一般規(guī)則，而是將其限定在“委托代理”一節(jié)。此種立法模式提出了涉及法定代理人或法定代表人的自我交易能否適用《民法典》第168 條的問題。鑒于《民法典》明確將法定代理規(guī)定為代理的類型之一，且其第35 條第1 款第二句有關(guān)監(jiān)護(hù)人處分被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的規(guī)定，在保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益及維護(hù)交易安全上存在諸多法律適用缺陷，對于法定代理人實施的自我交易以及同一人以法定代理人與意定代理人身份實施的自我交易不應(yīng)拘泥于法條的外在形式約束，而應(yīng)從規(guī)范意旨、功能著眼直接適用《民法典》第168 條。對于司法實務(wù)上更為常見的法定代表人之自我交易，純粹由法定代表人一人實施的自己代表與雙方代表，可參照適用《民法典》第168 條的規(guī)定；由法定代表人以法人名義與自己同時代理（意定或法定代理）的他人實施的自我交易行為，可直接適用《民法典》第168 條。其根本理由在于代理與代表作為《民法典》規(guī)定的兩種歸屬規(guī)范，名異實同，在法教義學(xué)上完全可以予以統(tǒng)一構(gòu)造；在《民法典》未對法定代表人的自我交易作出規(guī)定時，第168 條可以直接或間接作為規(guī)制此種典型自我交易的法律依據(jù)。