鄭雪霏

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

偵查謀略是貫穿于偵查工作始終的“靈魂”，巧妙、合理地運(yùn)用偵查謀略是克敵制勝、圓滿完成偵查任務(wù)的關(guān)鍵。其中，“威脅、引誘、欺騙”是偵查謀略的重要構(gòu)成因素。由于偵查謀略不可避免地帶有一定欺騙性和隱蔽性因素，這就與司法誠(chéng)信、保障人權(quán)等價(jià)值理念產(chǎn)生了矛盾。因此，如何在法律框架內(nèi)合理運(yùn)用偵查謀略達(dá)來(lái)到偵查目的是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。

一、偵查謀略概述

(一)偵查謀略的概念辨析

厘清偵查謀略的概念是問(wèn)題研究的邏輯起點(diǎn)。王傳道教授比較贊同“偵查謀略”這一稱謂，鄒明理教授則更傾向于將之稱為“偵查策略”，[1]劉汝寬先生稱之為“偵查計(jì)謀”，[2]熊則坤稱之為“偵查策略與計(jì)謀”。[3]還有很多學(xué)者對(duì)這一概念有著不同的稱謂，筆者就不再一一列舉。這些概念看似語(yǔ)義相近，其實(shí)有著很大的區(qū)別，有些學(xué)者將偵查謀略、偵查策略、偵查計(jì)謀等概念混同起來(lái)，筆者認(rèn)為不甚妥當(dāng)。

要想界定一個(gè)學(xué)術(shù)概念并厘清與其相近的概念，必須要先明確其語(yǔ)義學(xué)上的內(nèi)涵?！爸\略”一詞在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中的釋義是“計(jì)謀策略”；[4]而“策略”用作名詞時(shí)的釋義為“根據(jù)形勢(shì)發(fā)展而制定的行動(dòng)方針和斗爭(zhēng)方式”；“計(jì)謀”的釋義為“計(jì)策。為對(duì)付某人或某種情勢(shì)而預(yù)先安排的方法或策略。”。因此，從語(yǔ)義本身的角度來(lái)看，偵查謀略是上位概念，它包含了“偵查策略”與“偵查計(jì)謀”這兩個(gè)概念。

將語(yǔ)義學(xué)概念同偵查學(xué)原理結(jié)合起來(lái)，筆者認(rèn)為“偵查策略”可以被定義為“偵查主體在偵查活動(dòng)中，根據(jù)犯罪斗爭(zhēng)的形勢(shì)發(fā)展而制定的行動(dòng)方針和斗爭(zhēng)方式?！?；“偵查計(jì)謀”可以被定義為“偵查主體針對(duì)某一種具體的犯罪現(xiàn)象，為對(duì)付犯罪嫌疑人或某種犯罪情勢(shì)而預(yù)先安排的方法或策略。”從上述的定義可以看出偵查策略與偵查計(jì)謀這兩個(gè)概念之間的不同之處：偵查策略是從宏觀的角度，對(duì)具體的偵查工作做出全局性的指導(dǎo)，它著眼于事物發(fā)展的合理性與必然性；[5]而偵查計(jì)謀則是從微觀的層面，針對(duì)某一項(xiàng)具體的犯罪斗爭(zhēng)活動(dòng)，設(shè)計(jì)、謀劃出的某一種以智慧制勝的計(jì)策，它著眼于事物發(fā)展的突然性與偶然性。

“偵查謀略” 的概念應(yīng)該包含“偵查策略”與“偵查計(jì)謀”兩個(gè)層面。因此，筆者認(rèn)為可以對(duì)偵查謀略做出如下定義：偵查謀略是指?jìng)刹橹黧w在偵查活動(dòng)中，根據(jù)犯罪斗爭(zhēng)的形勢(shì)發(fā)展而制定的行動(dòng)方針和斗爭(zhēng)方式，以及針對(duì)某一種具體的犯罪現(xiàn)象，為對(duì)付犯罪嫌疑人或某種犯罪情勢(shì)而預(yù)先安排的方法或策略，具有“智謀性”與“隱蔽性”的特征。

(二)偵查謀略的類型化分析

偵查謀略是偵查人員的思維武器，人的主觀能動(dòng)性具有無(wú)限可能，因此學(xué)界對(duì)于偵查謀略的分類眾多，但無(wú)法窮盡。本文提取偵查謀略中最具典型性的“威脅、引誘、欺騙”因素，將偵查謀略大致分為以下三種類型深入開展分析研究：

1.威脅型偵查謀略。“威脅”在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中的釋義是“用威力逼迫恫嚇使人屈服”。因此，可將威脅型偵查謀略解釋為：偵查人員運(yùn)用威力逼迫恫嚇?lè)缸锵右扇?，使其陷入恐懼的心理狀態(tài)，從而做出真實(shí)供述、提供破案線索、達(dá)到偵查目的。

2.引誘型偵查謀略。引誘型偵查謀略也可以被稱為“示利”法，是指?jìng)刹槿藛T利用犯罪嫌疑人“趨利避害”的心理，以提供某種利益或好處的方式作用于相對(duì)人，以實(shí)現(xiàn)一定的偵查目的。

3.欺騙型偵查謀略。欺騙型偵查謀略也可以被稱作“示形”謀略，主要可以包括“隱瞞真相”與“虛構(gòu)事實(shí)”兩種類型。欺騙型偵查謀略是指?jìng)刹槿藛T通過(guò)隱瞞真相或虛構(gòu)事實(shí)的方式，引導(dǎo)犯罪嫌疑人提供線索，幫助偵查人員獲得證據(jù)。

“威脅、引誘、欺騙”是偵查謀略的重要構(gòu)成因素。因此，本文將以“威脅、引誘、欺騙”型偵查謀略為切入點(diǎn)，探尋運(yùn)用偵查謀略的合法性限度。

二、運(yùn)用偵查謀略之必要性與正當(dāng)性

偵查是對(duì)抗的藝術(shù)，偵查人員在與犯罪分子斗智斗勇的過(guò)程中所表現(xiàn)出來(lái)的智慧與勇敢常常為社會(huì)公眾所稱道，偵查謀略就是偵查人員在偵查實(shí)踐中所形成的智慧結(jié)晶，雖然偵查謀略天然地帶有一定詭詐性與欺騙性，這似乎與司法誠(chéng)信的價(jià)值理念有所沖突，但是合理巧妙地運(yùn)用偵查謀略卻是克敵制勝的關(guān)鍵。下文將從實(shí)踐、法律、道德三個(gè)角度來(lái)論述運(yùn)用偵查謀略之必要性與正當(dāng)性。

(一)偵查實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求

學(xué)界普遍認(rèn)為，偵查謀略濫觴于軍事戰(zhàn)爭(zhēng)謀略，被譽(yù)為“兵學(xué)圣典”的《孫子兵法》就是一部字字爍金的軍事戰(zhàn)爭(zhēng)謀略教科書，其中都不可避免地蘊(yùn)藏著“詐”，所謂“兵不厭詐”，“上兵伐謀”。偵查對(duì)抗與軍事戰(zhàn)爭(zhēng)有著某種程度的相似性，二者都是激烈的短兵相接的過(guò)程。偵查的客體是侵害社會(huì)利益的犯罪分子，出于人類趨利避害的本能，犯罪分子會(huì)絞盡腦汁地掩蓋其犯罪行為，迷惑偵查人員的視線，逃避偵查人員的追捕，而偵查的任務(wù)就是查清案件事實(shí)真相、抓獲犯罪分子，因此，偵查對(duì)抗的過(guò)程呈現(xiàn)出鮮明的相向目的性，[6]偵查活動(dòng)在大多數(shù)情況下是一種“零和博弈”。[7]基于偵查過(guò)程的高度對(duì)抗性，要想圓滿地完成偵查任務(wù)，必須具備合理的偵查制度、高超的偵查技術(shù)以及巧妙的偵查謀略三個(gè)條件。[8]其中，偵查謀略是整個(gè)偵查活動(dòng)的核心與靈魂，偵查人員運(yùn)用奇謀良策以防止和利用犯罪分子的對(duì)抗行為是克敵制勝的關(guān)鍵。也就是說(shuō)，犯罪分子“道高一尺”，偵查人員就要“魔高一丈”，偵查人員必須要做到比犯罪分子“棋高一著”才能實(shí)現(xiàn)偵查的目的，因此，正如兵法上所說(shuō)的“謀成于密，敗于露”，面對(duì)陰險(xiǎn)狡詐的犯罪分子，偵查人員就不可避免地要運(yùn)用帶有一定欺騙性與詭詐性的偵查謀略來(lái)與之抗衡。

在偵查實(shí)踐中，偵查人員不僅要針對(duì)犯罪分子實(shí)施的犯罪行為進(jìn)行細(xì)密的分析與推理，從犯罪行為中尋找線索，還要利用犯罪分子在對(duì)抗偵查、逃避追捕的過(guò)程中留下的“再生證據(jù)”，[9]進(jìn)一步尋找其中有價(jià)值的線索。因此，劉品新教授將犯罪行為本身當(dāng)作偵查的第一標(biāo)的物，而將對(duì)抗偵查行為作為第二標(biāo)的物。[10]要想有效地利用對(duì)抗偵查行為和再生證據(jù)來(lái)達(dá)到偵查目的，也需巧妙地運(yùn)用偵查謀略，如偵查實(shí)踐中用到的“將計(jì)就計(jì)”法，偵查人員自愿走入犯罪分子精心設(shè)計(jì)的圈套，并利用這個(gè)圈套來(lái)證實(shí)犯罪行為、抓獲犯罪分子。

綜上所述，從偵查實(shí)踐現(xiàn)實(shí)的角度來(lái)看，偵查活動(dòng)就是偵查人員與犯罪分子斗智斗勇的博弈過(guò)程。偵查謀略是偵查工作的靈魂，它貫穿于偵查活動(dòng)的始終，要想圓滿完成揭露案件事實(shí)真相、抓獲犯罪分子的任務(wù)，就必須合理地運(yùn)用帶有一定欺騙性和隱蔽性的偵查謀略。

(二)偵查謀略的法理正當(dāng)性

偵查謀略之運(yùn)用不僅是偵查實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求，其在法理上也具有正當(dāng)性。我國(guó)《刑事訴訟法》雖未明確規(guī)定偵查謀略的概念等內(nèi)容，但是在法律中規(guī)定了關(guān)于偵查的一般步驟和方法，而偵查人員在具體的偵查實(shí)踐活動(dòng)中，實(shí)現(xiàn)偵查方法的個(gè)別化的過(guò)程就是運(yùn)用偵查謀略的法理學(xué)基礎(chǔ)。

《刑事訴訟法》第52 條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。”從刑訴法規(guī)定的字面意義來(lái)看，立法者否定了所有帶有“威脅、引誘、欺騙”意味的偵查方法，但是包括龍宗智教授、何家弘教授在內(nèi)的許多學(xué)界泰斗都對(duì)“嚴(yán)禁”一詞持質(zhì)疑態(tài)度。何家弘教授認(rèn)為在偵查與審訊的過(guò)程中，使用一些真真假假虛虛實(shí)實(shí)的策略手段是必要的，也是有效的，[11]“假如偵查人員必須實(shí)話實(shí)說(shuō)，那么在某些案件的訊問(wèn)中，偵查人員就應(yīng)該對(duì)嫌疑人說(shuō)：‘老實(shí)講，我們現(xiàn)在也沒(méi)掌握多少證據(jù)，你看著辦，是交代還是不交代？’這話確實(shí)沒(méi)有欺騙，但是荒唐至極?！盵12]因此，不能將帶有一定欺騙性的取證方法一網(wǎng)打盡，統(tǒng)統(tǒng)歸類為非法取證方法，而是應(yīng)當(dāng)設(shè)定一個(gè)合理的限度，使具有欺騙性的偵查謀略能夠在法律的規(guī)制范圍內(nèi)有序運(yùn)行。但這個(gè)合理的限度具體是什么，“威脅、引誘、欺騙和其他方法”的具體含義是什么，目前法律并未做出明確規(guī)定。本文的第三部分將著重討論這部分內(nèi)容。

《刑事訴訟法》 第52 條之規(guī)定未充分考慮到偵查實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求，過(guò)于理想化的立法導(dǎo)致“法條懸置”，事實(shí)上，立法者也意識(shí)到了這一問(wèn)題，所以其只是帶有宣告意味的印證程序公正的價(jià)值觀念，但是法律并未規(guī)定違反第50 條之規(guī)定的程序性制裁后果，而只是在第56 條規(guī)定了“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。”2021 年新出臺(tái)的《刑事訴訟法解釋》進(jìn)一步明確了非法證據(jù)排除規(guī)則，其中，通過(guò)“威脅、引誘、欺騙”型偵查謀略獲取的證據(jù)并未包含在需要予以排除的范圍之內(nèi)①最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋(2021)第123 條：“采用下列非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除：（一）采用毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；（二）采用以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等相威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；（三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述?！?。因此，刑訴法給帶有隱蔽性、欺騙性的偵查謀略留下了一定程度的適用空間，但是，不能不擇手段、不計(jì)代價(jià)、無(wú)底線地運(yùn)用偵查謀略，否則將導(dǎo)致國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力與司法權(quán)威受到嚴(yán)重?fù)p害。因此，下文將探討偵查謀略之運(yùn)用的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，使偵查謀略能夠在法律的框架內(nèi)有序運(yùn)轉(zhuǎn)，以求達(dá)到偵查實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要與司法誠(chéng)信、保障人權(quán)等價(jià)值理念之間的平衡。

(三)偵查謀略的道德正當(dāng)性

中國(guó)社會(huì)文化是一種典型的倫理型文化，倫理道德構(gòu)成了它的核心內(nèi)涵，在社會(huì)生活中，倫理道德也是一種支配性力量。[13]因此，在偵查活動(dòng)中，偵查人員應(yīng)當(dāng)在追求破案的實(shí)際效果的同時(shí)也要考慮偵查行為是否符合社會(huì)道德倫理的標(biāo)準(zhǔn)。偵查人員在社會(huì)公眾的想象中，通常是代表人民懲奸除惡的正義化身，偵查人員與犯罪分子斗智斗勇的精彩過(guò)程更是被改編成了無(wú)數(shù)膾炙人口的影視作品。

在傳統(tǒng)的警匪斗爭(zhēng)中，偵查人員面對(duì)的往往是窮兇極惡、與社會(huì)對(duì)立的犯罪分子，他們會(huì)想方設(shè)法、絞盡腦汁地掩蓋其犯罪行為，不擇手段地逃避正義力量的追捕。因此，偵查人員在偵查過(guò)程中所遵循的道德標(biāo)準(zhǔn)可以有一定程度的降低，使用帶有一定欺騙性和隱蔽性的偵查謀略來(lái)對(duì)付陰險(xiǎn)狡詐的犯罪分子，而不必像“守法公民處理普通的日常事務(wù)那樣講究方法上的公正性”。[14]偵查人員在偵查對(duì)抗的過(guò)程中適度運(yùn)用奇招妙策體現(xiàn)出來(lái)的勇敢與智慧非但不會(huì)使國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力與權(quán)威下降，反而會(huì)使社會(huì)公眾更加信任正義的力量，有利于樹立偵查機(jī)關(guān)的正面形象。

因此，從道德的層面來(lái)看，在合理的限度內(nèi)運(yùn)用偵查謀略來(lái)達(dá)到克敵制勝的效果符合社會(huì)公眾的道德標(biāo)準(zhǔn)，也能夠獲得普遍認(rèn)同。

三、偵查謀略之運(yùn)用的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)

偵查謀略之運(yùn)用在實(shí)踐、法律與道德三個(gè)層面皆有正當(dāng)性與必要性，但是偵查謀略不能無(wú)限制、無(wú)邊界地使用，否則將會(huì)導(dǎo)致偵查權(quán)無(wú)限膨脹，偵查相對(duì)人的合法權(quán)利難以得到保障。

本文的第二部分曾談到，偵查謀略濫觴于軍事戰(zhàn)爭(zhēng)謀略，因此偵查謀略不可避免地帶有一定程度的隱蔽性與欺騙性。但是偵查謀略與軍事戰(zhàn)爭(zhēng)謀略又有所區(qū)別。第一，二者的目的不同。軍事戰(zhàn)爭(zhēng)謀略的目的在于消滅或俘獲敵人，取得戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利；而偵查謀略的目的在于揭露案件真相，抓獲犯罪嫌疑人；第二，二者的主體與對(duì)象之間的關(guān)系不同。軍事戰(zhàn)爭(zhēng)謀略的主體與對(duì)象之間是敵對(duì)關(guān)系，而偵查謀略的主體與對(duì)象之間并不是純?nèi)坏臄硨?duì)關(guān)系，犯罪分子雖實(shí)施了某項(xiàng)犯罪行為，但是他的公民身份并未因此改變(除犯有特定的危害國(guó)家安全類犯罪的人員外)，憲法賦予他的基本權(quán)利不能被隨意剝奪，因此，偵查人員應(yīng)當(dāng)尊重、保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)利；第三，對(duì)抗雙方的力量對(duì)比不同。軍事戰(zhàn)爭(zhēng)謀略的對(duì)抗雙方一般是兩個(gè)國(guó)家，雙方組織性都比較強(qiáng)，其力量對(duì)比一般情況下也不會(huì)過(guò)于懸殊。而在偵查對(duì)抗的過(guò)程中，一方是有強(qiáng)大的國(guó)家力量作為后盾支撐的國(guó)家機(jī)關(guān)，一方則是孤軍奮戰(zhàn)的個(gè)人，即使偵查對(duì)象是有組織犯罪集團(tuán)，其力量也很難與秩序井然的偵查機(jī)關(guān)相匹敵。因此，偵查謀略的對(duì)抗雙方力量對(duì)比懸殊：第四，二者關(guān)注的重點(diǎn)不同。軍事戰(zhàn)爭(zhēng)謀略更關(guān)注戰(zhàn)爭(zhēng)的結(jié)果，對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)過(guò)程的關(guān)注較少。而偵查謀略不僅要關(guān)注同犯罪分子斗爭(zhēng)的結(jié)果，還要注重偵查過(guò)程的正當(dāng)性，不能采用非法的手段收集證據(jù)、抓獲犯罪嫌疑人。因此，運(yùn)用偵查謀略的合法性底線比軍事戰(zhàn)爭(zhēng)謀略的合法性底線要高，在運(yùn)用偵查謀略時(shí)不能毫無(wú)顧忌，在追求功利目的的同時(shí)也需要注意不能逾越社會(huì)道德倫理的底線，損害司法權(quán)威與國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力。[15]

所謂“民無(wú)信不立”，誠(chéng)信是維護(hù)司法權(quán)威的重要保證。司法誠(chéng)信原則是貫穿于整個(gè)刑事司法過(guò)程中的一個(gè)核心原則。誠(chéng)信原則濫觴于羅馬法中的誠(chéng)信契約與誠(chéng)信訴訟，起初，誠(chéng)信原則只是私法領(lǐng)域內(nèi)的一個(gè)通用原則，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民主與平等觀念開始深入人心，誠(chéng)信原則也逐漸延伸到了公法領(lǐng)域，這就意味著國(guó)家與其公民之間不僅僅是管理與被管理的關(guān)系，國(guó)家機(jī)構(gòu)及其工作人員也需要遵守誠(chéng)信原則，這隱含著契約精神，蘊(yùn)藏著平等與民主的價(jià)值觀念。帶有詭詐性與欺騙性的偵查謀略之運(yùn)用與司法誠(chéng)信的價(jià)值理念之間存在著一定程度的矛盾沖突，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)偵查謀略的運(yùn)用進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，建立偵查謀略之運(yùn)用的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，使偵查謀略既能達(dá)到偵查目的，又在法律的規(guī)制內(nèi)有序運(yùn)行，不至于被肆意濫用，損害國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)威與公信力。

我國(guó)刑訴法雖規(guī)定了嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，但是基于偵查實(shí)踐的需求，立法者僅對(duì)此作出了禁止性的規(guī)定，而并沒(méi)有對(duì)帶有“威脅、引誘、欺騙”性的偵查謀略一律予以排除。但是，立法者對(duì)于何為“威脅、引誘、欺騙”并沒(méi)有一個(gè)明確的界定。因此，本文以“威脅、引誘、欺騙”型偵查謀略作為切入點(diǎn)，試圖在偵查工作的現(xiàn)實(shí)需求與司法誠(chéng)信的價(jià)值理念之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，建立偵查謀略之運(yùn)用的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，改變偵查謀略運(yùn)行的失范無(wú)序狀態(tài)，使偵查謀略在法律允許的合理限度內(nèi)有序運(yùn)行。

(一)偵查謀略中“威脅、引誘、欺騙”型偵查謀略的普適化正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)

1.必要性原則。所謂必要性原則就是指?jìng)刹槿藛T在運(yùn)用偵查謀略之前，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行邏輯分析和經(jīng)驗(yàn)性判斷，來(lái)評(píng)價(jià)謀略運(yùn)用的現(xiàn)實(shí)有效性，也就是評(píng)價(jià)運(yùn)用偵查謀略之后是否能夠達(dá)到某種偵查目的。只有當(dāng)偵查謀略的運(yùn)用足以實(shí)現(xiàn)目標(biāo)時(shí)，才有實(shí)施的必要性。

2.合比例性原則。必要性原則體現(xiàn)了手段與目的之間緊密的邏輯關(guān)系，同時(shí)，手段與目的間也具有相對(duì)的獨(dú)立性，即達(dá)成某一目的不一定非要采取某種手段，因此，偵查謀略的運(yùn)用還要合比例，即達(dá)到偵查目的時(shí)所得到的價(jià)值應(yīng)當(dāng)大于運(yùn)用偵查謀略的過(guò)程中所損害的價(jià)值，這主要是對(duì)犯罪的危害程度和緊急程度以及公民權(quán)利之間的法益權(quán)衡與價(jià)值判斷。[16]只有當(dāng)目的價(jià)值大于采取某種謀略所損害的價(jià)值時(shí)，偵查謀略才是正當(dāng)?shù)摹?/p>

3.尊重偵查相對(duì)人的意志自由原則。這一原則主要強(qiáng)調(diào)了運(yùn)用偵查謀略時(shí)不能過(guò)多地干涉?zhèn)刹橄鄬?duì)人的意志自由，否則將有損于供述的自愿性與真實(shí)性，容易導(dǎo)致虛假供述，這不僅侵犯了人的意志自由這一基本權(quán)利，而且也不符合偵查謀略追求事實(shí)真相的終極目的。關(guān)于如何判斷偵查人員是否過(guò)多干涉了偵查相對(duì)人的意志自由，可借鑒美國(guó)的“總體情況”標(biāo)準(zhǔn)。即“判斷供述是否出于自愿時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其供述被提取時(shí)的總體情況?！盵17]此處的“總體情況”應(yīng)當(dāng)既包含偵查相對(duì)人個(gè)人方面的情況，如性別、年齡、教育程度、身體狀況、精神狀態(tài)等，也包含偵查人員所采取的審訊方法，即偵查人員是否運(yùn)用了刑訊等非法手段強(qiáng)制干涉?zhèn)刹橄鄬?duì)人的意志自由。[18]

4.不得嚴(yán)重違反社會(huì)的公序良俗原則。偵查謀略的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)恪守道德的底線，庫(kù)珀教授提出“公共官員如果失于維護(hù)人們期望下的基本倫理，就會(huì)被認(rèn)為是對(duì)公眾信任的一種違背、一種對(duì)權(quán)力的濫用或腐敗?！币虼耍\(yùn)用偵查謀略時(shí)不僅要追求實(shí)際的功利效果，還要顧及道德倫理效應(yīng)，不能違背宗教倫理、職業(yè)倫理以及家庭人倫，以及不得有損那些具有社會(huì)公信力的基本制度面，[19]引發(fā)社會(huì)的“良心憤慨”。[20]

5.偵查謀略的對(duì)象限定性。上文談到，偵查謀略之運(yùn)用在道德層面的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于偵查人員面對(duì)的是與社會(huì)對(duì)立的陰險(xiǎn)狡詐之徒，他們會(huì)不擇手段、不計(jì)代價(jià)地掩蓋犯罪行為、逃避偵查人員的追捕，因此，為了達(dá)到查清事實(shí)真相、抓獲犯罪分子的目的，偵查人員在與犯罪分子斗智斗勇的過(guò)程中所遵循的道德標(biāo)準(zhǔn)可以有一定程度的降低，不必像“守法公民處理普通的日常事務(wù)那樣講究方法上的公正性”。但是，當(dāng)偵查人員面對(duì)犯罪分子之外的普通公民時(shí)，偵查人員應(yīng)當(dāng)保持較高的道德水準(zhǔn)，否則將有違社會(huì)公眾對(duì)偵查機(jī)關(guān)正義形象的期待。因此，帶有隱蔽性與欺騙性的偵查謀略的適用對(duì)象應(yīng)當(dāng)僅限定于犯罪嫌疑人。

(二)“威脅、引誘、欺騙”型偵查謀略的個(gè)別化正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)

1.威脅型偵查謀略的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。在偵查審訊實(shí)踐中，犯罪嫌疑人往往基于畏罪、僥幸等心理不愿如實(shí)供述，為了盡快突破其心理防線，關(guān)鍵一招就是要在心理和氣勢(shì)上震懾犯罪嫌疑人，因此，威脅型偵查謀略在審訊中常常會(huì)被用到。但是，這一方法對(duì)犯罪嫌疑人的權(quán)利侵犯程度較大，很容易導(dǎo)致犯罪嫌疑人在恐懼的心理作用下做出虛假供述，因此，威脅型偵查謀略的合法性問(wèn)題與正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)在學(xué)界一直頗具爭(zhēng)議。

畢惜茜教授就認(rèn)為威脅型偵查謀略是一種“精神強(qiáng)制逼供”，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地限制其應(yīng)用。而萬(wàn)毅教授則將威脅型偵查謀略進(jìn)行了分類討論，具體分析各種類型的合法性問(wèn)題。他將威脅型偵查謀略分為了四類：第一類是以不合作將會(huì)面臨刑罰上的重罰相威脅，萬(wàn)毅教授認(rèn)為此類威脅的內(nèi)容與后果如果在法律上有明確的規(guī)定就不能算作違法，因此是可以容忍的。筆者對(duì)次略有異議?！巴{”一詞在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中的釋義是“用威力逼迫恫嚇使人屈服”。從語(yǔ)義學(xué)的角度來(lái)看，“威脅”要求的身體、心理強(qiáng)制程度較大，單純地將不合作的法律后果告知犯罪嫌疑人并不能算作是一種“威脅”或者“恫嚇”，而只能稱之為“告知”。第二類是以不合作將會(huì)導(dǎo)致被羈押相威脅，這類威脅行為于法無(wú)據(jù)，且有損于國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力和司法權(quán)威，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不合法。第三類是以不合作將會(huì)追究其親友之刑事責(zé)任相威脅，這類威脅行為既不合法又有違社會(huì)的倫理道德與公序良俗，因此不宜使用。第四類是以不合作將利益受損相威脅，這類威脅型偵查謀略的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)在具體的情境中具體分析，其判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個(gè)：首先，應(yīng)當(dāng)先評(píng)估造成利益損失之行為的正當(dāng)性，即該行為是否具備法律上的依據(jù)，然后，再判斷這種利益損失的大小是否足以使一個(gè)并未犯下特定罪行之人做出有罪供述，這是為了保證自白的真實(shí)性。

綜上所述，威脅行為對(duì)于犯罪嫌疑人的意志自由干涉程度較大，很容易產(chǎn)生精神上的強(qiáng)制，所以在運(yùn)用這類偵查謀略時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)其嚴(yán)格限制，其適用空間也是三類偵查謀略中最小的一種。筆者認(rèn)為，在上述的四種威脅型偵查謀略中，只有以不合作將利益受損相威脅才具有合法的可能，其正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)中最核心的部分就是判斷威脅行為是否違背了自白的真實(shí)性。

2.引誘型偵查謀略的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。偵查訊問(wèn)中的引誘型偵查謀略應(yīng)當(dāng)有以下的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)：第一，偵查人員允諾的利益或好處不能違反現(xiàn)行法律和相關(guān)政策的規(guī)定，例如偵查人員向有毒癮的犯罪嫌疑人許諾，如果老實(shí)交代就給他提供毒品吸食，但毒品是為法律所禁止流通的違禁品，偵查人員顯然是屬于許諾了非法利益，因此，此類引誘行為不合法。第二，偵查人員所追求的標(biāo)的只能是概括標(biāo)的，不能設(shè)定具體、明確的標(biāo)的，例如偵查人員許諾如果犯罪嫌疑人供述殺人兇器是一把長(zhǎng)刀，就給予他某種利益，這種指向性明顯的引誘行為有“引供”“誘供”之嫌疑，以此手段獲取的供述很有可能會(huì)違背真實(shí)性與自愿性原則，為法律所明文禁止。第三，偵查人員允諾的利益一定要有實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)可能性，且偵查人員事后應(yīng)當(dāng)恪守承諾，兌現(xiàn)利益。這樣才能保證不損害國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力與司法權(quán)威。第四，偵查人員提供的利益應(yīng)當(dāng)在合理的限度之內(nèi)，不能足以導(dǎo)致一個(gè)無(wú)罪之人做出虛假的有罪供述。如果偵查人員許諾了過(guò)大的利益，對(duì)犯罪嫌疑人的誘惑性極強(qiáng)，那么基于一個(gè)理性人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，他很有可能為了獲取利益而歪曲事實(shí)，做出符合偵查人員期待的虛假供述。

3.欺騙型偵查謀略的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。欺騙型偵查謀略包括“隱瞞真相”與“虛構(gòu)事實(shí)”兩種類型。[21]因此，針對(duì)欺騙型偵查謀略，可以分兩種情況研究其正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)于隱瞞真相型偵查謀略，雖然隱瞞某些事由雖然可能會(huì)影響到犯罪嫌疑人的選擇與判斷，但這種影響尚未達(dá)到精神強(qiáng)制的程度，對(duì)人的自由意志干涉不大，而且隱瞞某些事由并不會(huì)使已經(jīng)發(fā)生的定態(tài)結(jié)果產(chǎn)生歪曲，因此，只要偵查人員的隱瞞行為不足以使得未實(shí)施特定行為的人做出虛假的供述，該行為應(yīng)當(dāng)被允許；虛構(gòu)事實(shí)的偵查謀略又可以被分為虛構(gòu)證據(jù)與虛構(gòu)案件事實(shí)情節(jié)兩種方法。虛構(gòu)證據(jù)法又包括虛構(gòu)言詞證據(jù)法與虛構(gòu)實(shí)物證據(jù)法，而虛構(gòu)案件事實(shí)情節(jié)法可以包括推測(cè)情節(jié)與夸大情節(jié)兩種方法。著名的法理學(xué)家波斯納曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“法律并不絕對(duì)防止以欺騙手段獲取口供，在審訊中是允許耍一定的小詭計(jì)的。特別是夸大警察已經(jīng)獲得的對(duì)犯罪嫌疑人不利的其他證據(jù)讓犯罪嫌疑人覺(jué)得招供也沒(méi)有什么的預(yù)先戰(zhàn)術(shù)設(shè)計(jì)都是許可的。[22]”在偵查實(shí)踐中，適當(dāng)?shù)仉[瞞真相或示以假象有利于快速突破犯罪嫌疑人高筑的心理防線，其正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是偵查人員的欺騙行為不足以使犯罪嫌疑人做出虛假供述。