楊雅婷 張又文

摘要：隨著共享經(jīng)濟的發(fā)展，平臺勞動關(guān)系認定問題愈發(fā)受到關(guān)注并引發(fā)巨大爭議。司法實踐中關(guān)于平臺勞動關(guān)系認定的觀點各異，對于勞動從屬性標準適用的認定不一。究其原因，在于新興技術(shù)條件下平臺用工的非典型性給傳統(tǒng)從屬性考量因素帶來挑戰(zhàn)。算法從屬性的提出為勞動從屬性判斷提供新的解釋路徑。在新就業(yè)形態(tài)用工勞動關(guān)系“三分法”下，算法從屬性與第三類勞動者特性高度契合，建議將算法從屬性作為第三類勞動者認定的核心標準，形成平臺用工案件新的司法邏輯，以破解平臺勞動關(guān)系認定困局。

關(guān)鍵詞：算法從屬性；平臺；勞動關(guān)系認定；新就業(yè)形態(tài)；第三類勞動者

中圖分類號：D923? ?文獻標識碼：A? ?文章編號：1004-3160（2024）01-0087-12

黨的二十大報告明確提出要健全勞動法律法規(guī)，完善勞動關(guān)系協(xié)商協(xié)調(diào)機制，完善勞動者權(quán)益保障制度，加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障。伴隨著共享經(jīng)濟的發(fā)展，平臺從業(yè)者的法律地位問題引發(fā)巨大爭議[1]。平臺用工領域的爭議焦點在于勞動關(guān)系的認定[2]，即平臺從業(yè)者是否屬于勞動法意義上的勞動者，其與平臺企業(yè)之間所形成的究竟是勞動關(guān)系還是民事關(guān)系。作為新的就業(yè)形態(tài)，平臺用工獨具個性，其勞動從屬性弱化但并非全無，兼具勞動關(guān)系和民事關(guān)系的特征，加之互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)處理、人工智能算法等新技術(shù)對平臺用工的支配作用，使得平臺勞動關(guān)系認定陷入困局[3]。

在共享經(jīng)濟浪潮下，平臺勞動關(guān)系認定困局不僅加大從業(yè)者權(quán)益保護的難度[4]，而且有礙于形成公平的市場競爭秩序，不利于保障政府的財政收入[5]。并且，平臺用工糾紛不是偶然個例而是典型多發(fā)的社會矛盾，攸關(guān)規(guī)模龐大的弱勢群體生存利益與新興經(jīng)濟發(fā)展之間的平衡。事實上，平臺勞動關(guān)系認定難不只是我國面臨的困境，也是世界各國共同的困擾。對此，理論界和實務界都積極探索解困路徑。學者提出對從屬性做靈活擴張解釋[6]、將勞動保護與勞動關(guān)系松綁[7]、勞動關(guān)系非標準化[8]等構(gòu)想；法官提出平臺勞動從屬性判斷應考慮技術(shù)影響等觀點。為解決平臺勞動關(guān)系認定中存在的現(xiàn)實問題，人力資源和社會保障部等八部門于2021年7月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號，以下簡稱《指導意見》），然而迄今為止，關(guān)于這一問題仍未達成基本共識，平臺勞動的性質(zhì)仍懸而未決。

從實踐來看，平臺勞動相較于標準用工在工作時間、工作場所、工資支付等勞動基準方面存在較大差異。平臺用工情況雖然紛繁復雜，但是這類用工具有共同特征，即互聯(lián)網(wǎng)、計算機技術(shù)的應用，更進一步是人工智能算法的介入。這一特征是平臺勞動與標準用工的區(qū)別所在，也是破解平臺勞動關(guān)系認定困局的鑰匙。

一、算法從屬性之提出：平臺勞動保護的催生

借助算法對大數(shù)據(jù)的智能分析，平臺企業(yè)能夠在零散勞動力供給與靈活市場需求之間進行快速匹配，從而減少信息不對稱，實現(xiàn)效率最大化，這是平臺經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的商業(yè)邏輯和驅(qū)動力。所謂“算法”，是指“用計算機程序?qū)崿F(xiàn)的、基于數(shù)據(jù)分析、面向特定目標的一套指令或方案”[9]。經(jīng)過數(shù)據(jù)分析，算法可以精確計算出平臺用工如何分配任務最有效率，哪些人最適合當前的工作，什么樣的獎懲措施最能激勵平臺勞動，等等。可以說，平臺從業(yè)者一旦進入算法系統(tǒng)，從招募、接單到評價、考核，再到獎懲、解雇等，勞動全過程都將被算法牽引，一步步走向算法想要達到的終點。

在傳統(tǒng)用工中，勞動關(guān)系的認定著重于對人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性的判斷，意在強調(diào)勞動者在勞動上的“非自主性”[10]。在共享經(jīng)濟時代，平臺勞動看起來是高度自由的，比如從業(yè)者可以自由接單、不限勞動時間和地點、可以從事兼職、沒有直接管束，由此導致對平臺勞動關(guān)系的人格從屬性和經(jīng)濟從屬性判斷出現(xiàn)分歧。但是，把目光聚焦在人工智能算法時就會發(fā)現(xiàn)，平臺勞動實際上并非完全自由，這種“非自主性”不是來自平臺通過布置工作流程和安排工作時間所實現(xiàn)的對從業(yè)者人身的控制，而是來自算法對平臺從業(yè)者的管理和掌控。平臺勞動的這一從屬性可稱之為“算法從屬性”，是對勞動從屬性在人格、經(jīng)濟、組織方面的進一步拓展，是平臺通過算法控制勞動新秩序的現(xiàn)實要求，也是司法實踐探索平臺勞動關(guān)系認定的新路徑[11]。

（一）算法從屬性的提出將有利于保護平臺從業(yè)者勞動權(quán)利

平臺從業(yè)者常因工作自由的表象被排除在勞動者范圍之外，不能適用勞動法，不能得到傾斜保護。勞動法對具有從屬性的勞動者予以保護基于以下邏輯：一是勞動者在工作時喪失人身自由，一切工作行為要聽命于單位，因此在此期間受到的工作傷害應歸責于單位，且應對其健康、休息等基本人權(quán)予以保障；二是勞動者生活收入來自長期聽命的單位，無財務自由，一旦被動丟掉工作，將影響生計，因此要對其在經(jīng)濟上給予救濟和保障[10]。確立人格從屬性和經(jīng)濟從屬性的勞動關(guān)系認定標準正是基于上述邏輯。但在共享經(jīng)濟條件下，從司法判決來看，有相當一部分平臺勞動被認為不具有人格、經(jīng)濟從屬性，主要原因在于從業(yè)者可以自由選擇接單與否，不受平臺直接管理。如郭波與陽泉市華龍同城商貿(mào)有限責任公司確認勞動關(guān)系糾紛案①中，法院認為原告的工作模式為“通過手機平臺接單——按手機指引到商家取餐——給客人送餐”，即原告對工作具有較強的自主選擇性，可以決定接什么單、何時接單、接多少單，且原告的工資構(gòu)成為崗位工資加計件提成，工作量與報酬直接掛鉤，故原、被告之間不符合勞動關(guān)系的認定標準。然而，實際情況卻是平臺從業(yè)者被算法綁牢在平臺上，時刻受到算法的支配和管理。例如騎手在接單后應當多長時間內(nèi)送達都由算法精確計算出來，騎手為了在規(guī)定時間內(nèi)完成訂單就必須爭分奪秒，在被迫不斷接單的工作時間里無暇顧及其他，可以說喪失了人身自由，而一旦被算法認定其不宜再接單，就將喪失勞動機會，失去賴以生存的收入來源。可見，勞動法對勞動者給予特殊保護的從屬性邏輯對算法支配下的平臺勞動依然適用，但算法這只無形的手往往被忽視，平臺從業(yè)者與一般勞動者一樣受制于用人單位卻得不到勞動法保護。由此，有必要提出算法從屬性，以正視平臺從業(yè)者在算法支配下的生存狀態(tài)，保障其勞動權(quán)益。

（二）算法從屬性的提出將有利于阻止平臺算法的肆意妄為

算法從屬性的提出將揭示算法對平臺用工的支配力，將藏于算法背后的算法制定者推到臺前。算法制定者往往將自己裝扮成中立的技術(shù)公司，形成平臺勞動自主性強而從屬性弱的表象，巧妙地避開其本應承擔的嚴格的勞動法責任。當法院判決通過傳統(tǒng)勞動從屬性的判斷無法認定平臺用工的勞動關(guān)系時，算法制定者以追求利潤最大化為目標，不斷擰緊加在平臺從業(yè)者身上的算法發(fā)條，壓榨他們的勞動，全然不顧平臺從業(yè)者的勞動權(quán)益保護。究其原因是算法從屬性被遮蔽，算法制定者篤定算法剝削不會被發(fā)現(xiàn)，因此更加肆意妄為。可見，算法從屬性的提出將擊破算法制定者可以肆意剝削平臺從業(yè)者的勞動而又不用承擔勞動法責任的幻想，促使其對算法的利用回歸理性，減少算法的過度開發(fā)對平臺從業(yè)者可能帶來的傷害。

（三）算法從屬性的提出將有利于破解平臺勞動關(guān)系認定之難題

我國原勞動和社會保障部頒布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）第1條規(guī)定了事實勞動關(guān)系判斷標準，即將從屬性具體化為主體適格、接受管理和業(yè)務組成三個中觀層面標準。但所謂“管理”，幾乎是與“從屬性”一樣模糊的概念?！锻ㄖ返?條進一步列舉了在用人單位與未與勞動者簽訂勞動合同情況下，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照的憑證?！锻ㄖ反_立的判斷標準是司法實踐中認定勞動關(guān)系的基本依據(jù)。然而進入平臺經(jīng)濟時代以后，這些標準在適用上情況更加復雜，新技術(shù)和新運營模式的應用使得這些標準在理解上出現(xiàn)分歧。一方面平臺從業(yè)者應當受到勞動法保護，另一方面依照傳統(tǒng)從屬性標準來看又難以認定勞動關(guān)系。造成這一困境的原因在于很多法院在審理平臺勞動糾紛時只考量了傳統(tǒng)用工因素，卻忽略了平臺經(jīng)濟中技術(shù)和算法對用工的影響?，F(xiàn)有審判中，一些法官逐漸開始關(guān)注算法等技術(shù)因素在從屬性判斷中的作用。如唐瑞亭與北京宜生健康科技有限公司勞動爭議案①，一審法院認為唐瑞亭工作方式靈活，工資不固定，沒有考勤管理，即使有一定的管理，也是平臺對于技師培訓和服務質(zhì)量的管理，因此雙方不存在勞動關(guān)系，不適用勞動法。但二審法院推翻了一審結(jié)論，認為雙方存在勞動關(guān)系。在判決說理部分，法官提出了工作過程的技術(shù)控制體現(xiàn)人格從屬性的觀點，認為宜生健康公司通過“品控管理”的方式對唐瑞亭工作的接單時間、結(jié)束時間、客戶滿意度等實行控制，在事實上強化了對其工作過程的控制。平臺借助其對相關(guān)信息及技術(shù)手段的掌控，實現(xiàn)對平臺從業(yè)者工作過程的技術(shù)控制。該案中法院所使用的“技術(shù)控制”概念，從表達含義來看可以概括為“算法從屬性”。由此可見，算法從屬性的提出為平臺勞動關(guān)系的認定提供了新思路。

二、算法從屬性之表征：技術(shù)中立外衣的穿透

從屬性是一個綜合而有彈性的概念，其內(nèi)涵隨著信息技術(shù)的發(fā)展越發(fā)復雜多樣[12]。算法作為新興技術(shù)推動著平臺經(jīng)濟的發(fā)展，進而介入平臺勞動管理?？茖W技術(shù)往往被認為是中立的，算法亦不例外，但深入探究算法對平臺勞動的作用和影響就會發(fā)現(xiàn)，算法其實是平臺控制從業(yè)者的新手段。這就需要我們穿透算法技術(shù)中立的外衣，在觀察總結(jié)平臺從業(yè)者被算法管控情形的基礎上，揭示平臺勞動中算法從屬性的基本特征。

（一）算法從屬性的表現(xiàn)

算法從屬性集中表現(xiàn)為平臺企業(yè)基于算法對從業(yè)者所進行的控制，具體表現(xiàn)如下。

第一，訂單分配算法剝奪了從業(yè)者接單拒單的自由。平臺企業(yè)掌握市場需求，可通過算法發(fā)布的訂單信息使從業(yè)者獲得接單的機會。此時的平臺從業(yè)者看似享有接單或拒絕的自由，可一旦拒單則會引發(fā)算法的不利評價，平臺將減少向該從業(yè)者分配訂單。如一再拒絕接單，該從業(yè)者將被平臺算法列入黑名單，無法獲得收入?？梢?，平臺從業(yè)者實際上并沒有接單拒單的自由，一旦決定以此勞動為生，就要不停接單以保證完成一定的工作量，從而獲得維持生計所需的收入。

第二，評價考核算法實現(xiàn)了對從業(yè)者不斷提高服務“質(zhì)”與“量”的持續(xù)管控。平臺從業(yè)者不在固定的工作場所勞動，不受單位領導的直接監(jiān)督工作，但平臺可通過算法系統(tǒng)向從業(yè)者推送信息，隨時提醒其提高服務質(zhì)量[13]，或者通過算法對從業(yè)者進行評分考核，實施基于評價的獎懲以實現(xiàn)管控。平臺從業(yè)者為了追求高評分就要提高服務質(zhì)量，因為高評分不僅能夠帶來獎勵，而且能夠帶來獲得優(yōu)質(zhì)訂單的機會，這也使得從業(yè)者一旦注冊登錄平臺就會陷入不能自拔的接單游戲中，不自覺地成為“算法的囚徒”[9]。

第三，收益分配算法決定了從業(yè)者賴以生存的經(jīng)濟收入。平臺企業(yè)通過算法確定向消費者收費的標準，與此同時再通過算法計算出訂單收益中從業(yè)者的分成比例和可得收入。也就是說，平臺企業(yè)享有定價權(quán)，定價又是基于算法計算。從業(yè)者的收入看起來取決于其接單量，實際上依賴于用戶收費、提成利率和訂單分配的一整套算法模式。

（二）算法從屬性的特征

算法從屬性是基于共享經(jīng)濟的特殊性，為解決平臺通過算法控制勞動現(xiàn)象下從業(yè)者權(quán)益保護問題而提煉出來的概念，可以概括出以下特征。

一是算法從屬性具有隱蔽性。算法從屬性是伴隨平臺經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)的，往往因披著技術(shù)中立的外衣，隱蔽于傳統(tǒng)勞動從屬性之下而被忽略。首先，算法的科技性往往遮蔽其算法規(guī)制的價值傾向。算法是人工智能的核心，也是實現(xiàn)人工智能自主學習和決定的關(guān)鍵。算法下的指令和決策貌似是由計算機自行做出的，但實際是由編制和利用算法的人設計出來的，具體而言，共享經(jīng)濟形態(tài)中的平臺經(jīng)營者就是算法的設計者。算法本身是一堆不帶感情的數(shù)據(jù)和邏輯符號，但在精心編制下運算的結(jié)果卻是有利于設計者即平臺企業(yè)追求利潤最大化。因此，算法并非中立，而是表達平臺企業(yè)意志的工具。其次，算法所構(gòu)建的勞動力使用規(guī)則看似平等自由，實則具有從屬性。算法從屬性不易被發(fā)覺是因為平臺用工常以提供機會居間撮合表象示人，平臺勞動接單自由、工作時間和地點靈活、從業(yè)者可兼職、勞動工具自備、沒有直接監(jiān)工等，都展現(xiàn)了其不受用工制度約束的特質(zhì)。然而如前所述，算法的真正意圖是最有效率地利用勞動，看起來給平臺工高度自由，其實利用算法這只無形的手將從業(yè)者牢牢綁在平臺上。平臺從業(yè)者為了獲得勞動機會和維持生計所需的勞動報酬，不得不服從算法指揮，不得不投入算法布下的羅網(wǎng)但自己卻渾然不覺。由此可見，算法從屬性具有隱蔽性。

二是算法從屬性具有滲透性。算法從屬性是傳統(tǒng)勞動從屬性在表現(xiàn)形式上的新主張，是對從屬性理論的豐富與發(fā)展。算法從屬性并非完全獨立，而是滲透于人格、經(jīng)濟、組織從屬性中。從司法實踐來看，有些法院判決雖然將算法作為考量因素，論證了算法在平臺勞動關(guān)系認定中發(fā)揮作用，但仍是從傳統(tǒng)勞動從屬性的視角進行分析。如在前述唐瑞亭案中，法官就將工作過程的技術(shù)控制置于人格從屬性下進行論證。再如北京翎視傳媒科技有限公司與張小麗確認勞動關(guān)系糾紛案①中，法官認為勞動者對于用人單位的人格從屬性、組織從屬性往往表現(xiàn)為技術(shù)從屬性和提供勞動的渠道從屬性。當然，算法從屬性也并非都是作為手段依附于其他勞動從屬性。如李相國與北京同城必應科技有限公司勞動爭議案②中，法官就雙方關(guān)系具有靈活性的特征是否影響勞動關(guān)系的認定問題，從算法從屬性的角度進行了單獨論述。

算法從屬性對傳統(tǒng)勞動從屬性的滲透，實際上是為平臺勞動的組織、人格、經(jīng)濟從屬性下降提供新的解釋路徑。在組織從屬性方面，平臺企業(yè)一般不將從業(yè)者納入其組織架構(gòu)，缺少不同崗位人員之間的協(xié)同配合，有形的組織從屬性被弱化。但平臺企業(yè)通過算法在網(wǎng)絡空間締造并運行的生產(chǎn)經(jīng)營體系將從業(yè)者有效組織起來，從業(yè)者受算法支配形成算法從屬性。從業(yè)者在平臺企業(yè)建立的網(wǎng)絡虛擬組織體內(nèi)工作，也可以解釋為具有組織從屬性。在人格從屬性方面，平臺企業(yè)對從業(yè)者缺少直接的指揮命令，也不對從業(yè)者進行考勤、工作量和流程等方面的管理，人格從屬性被削弱。但平臺企業(yè)以算法為代言人間接發(fā)出指令，以算法確立的規(guī)則引導從業(yè)者行為并支配從業(yè)者勞動，像一只無形的手無時無刻不在管理著從業(yè)者，這既是算法從屬性的體現(xiàn)，也可以說是換了一種形式的人格從屬性[14]。在經(jīng)濟從屬性方面，平臺勞動時間上的靈活性使一些從業(yè)者兼職多份工作成為可能，這對經(jīng)濟從屬性的判斷提出了挑戰(zhàn)。但平臺算法無形地控制了從業(yè)者的選擇，獲得維持生計的收入是從業(yè)者的最終目標，為此從業(yè)者不得不受算法支配，構(gòu)成算法從屬性，從而實現(xiàn)對平臺企業(yè)的經(jīng)濟依賴。由此可見，算法從屬性對組織、人格、經(jīng)濟從屬性在不同程度上以不同方式有所滲透，共同形成對勞動關(guān)系認定的判斷標準。

三是算法從屬性具有直觀性。算法從屬性雖然具有隱蔽性，可一旦被發(fā)現(xiàn)，因其直接反映了平臺勞動的特點而具有直觀性。平臺企業(yè)以掌握的信息為基礎形成對勞動的算法規(guī)制，是其作為新興經(jīng)濟體運轉(zhuǎn)營利的核心。算法在平臺運營中無處不在，平臺用工在勞動過程中哪些環(huán)節(jié)與算法有直接聯(lián)系是顯而易見的。平臺勞動是否受算法指揮和評價，算法是否給從業(yè)者提供了工作機會和生產(chǎn)資料，從業(yè)者收入和工作時間是否通過算法進行計算，這些從用工環(huán)節(jié)即可得出結(jié)論。從現(xiàn)有的司法判決來看，盡管法官們意識到平臺勞動中技術(shù)的運用和特殊性，但是很少有法官單獨提出算法從屬性標準，大多仍從平臺用工的傳統(tǒng)從屬性判斷出發(fā)，考量算法等技術(shù)手段的作用和影響進而推理出是否符合組織、人格、經(jīng)濟從屬性標準，這使得對平臺勞動關(guān)系的認定看起來更加復雜。而算法從屬性的提出將問題簡單化，如同將一句定語繁雜的復合句轉(zhuǎn)化為若干個簡單句，算法從屬性就是其中一個簡單句，從現(xiàn)象到結(jié)論較為直接，有利于對勞動關(guān)系的性質(zhì)認定。

三、算法從屬性之判斷：基于算法對平臺勞動的控制

如前所述，《通知》對傳統(tǒng)勞動從屬性進行了解釋并成為司法實踐中勞動關(guān)系認定的主要法規(guī)依據(jù)。隨著共享經(jīng)濟的發(fā)展，平臺勞動的算法從屬性逐漸顯現(xiàn)，有望成為勞動從屬性理論的新發(fā)展和對勞動關(guān)系認定的新途徑。從實踐來看，平臺企業(yè)的經(jīng)營和用工模式千差萬別，不同類型平臺勞動是否具有算法從屬性以及從屬性的強弱程度不盡相同。比如，對于眾包型平臺用工，平臺從表象上看更像是匹配任務的中介者，從業(yè)人員工作看起來也十分自由，但有些平臺實際通過算法支配管理從業(yè)者，用工具有較強的算法從屬性，而有一些平臺是知識技能分享型的，算法并不實現(xiàn)對從業(yè)者的管控。因此，有必要建立算法從屬性的判斷標準，以應對算法控制下平臺用工關(guān)系確認之困。

（一）前提條件：算法介入平臺勞動

算法權(quán)力在公共行政領域悄然興起，人類的“治理權(quán)”已然被算法逐漸接管[15]。算法是一系列解決問題的清晰指令。一般而言，平臺經(jīng)濟都是以算法為核心技術(shù)支撐。平臺經(jīng)濟是由互聯(lián)網(wǎng)平臺協(xié)調(diào)組織資源配置的一種經(jīng)濟形態(tài)，能夠使多個主體通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)資源優(yōu)化配置。這意味著平臺經(jīng)濟依賴各類算法解決資源配置問題，如外賣、家政服務、網(wǎng)約車等平臺都是通過算法將服務需求和供給進行最優(yōu)對接以完成該項經(jīng)濟活動。

然而，平臺經(jīng)濟形態(tài)中以實現(xiàn)資源優(yōu)化配置為目標設計的算法，是否都能成為平臺勞動具有算法從屬性的前提條件呢？筆者認為不能一概而論，要看算法是否介入平臺勞動。所謂介入平臺勞動，是指該平臺算法影響平臺從業(yè)者的勞動自主性。這里的算法介入并非對平臺工作時長、收入分成等進行簡單計算，而體現(xiàn)為平臺工的接單量、工作內(nèi)容等不由自己決定，而是受制于算法。例如在田蘭夏與滴滴出行科技有限公司北京分公司勞動爭議案①中，滴滴要求網(wǎng)約司機必須按照平臺指示的訂單路線，將乘客運送至指定地點，網(wǎng)約司機自身不能與平臺乘客直接建立運輸服務合同關(guān)系。該案中的算法從表面來看是對訂單路線的限制，實際上是對網(wǎng)約司機工作內(nèi)容的管控，使得平臺工的勞動自主性大大減弱。這種算法就應當被認為是介入平臺勞動，即該平臺勞動具備了算法從屬性的前提條件。一般而言，如果平臺企業(yè)是借助算法進行勞動力配置并實現(xiàn)營利的，平臺用工就具有算法從屬性的基礎，除非平臺算法完全與勞動用工無關(guān)。

（二）核心條件：算法支配、管理平臺勞動

馬爾庫塞曾指出：“技術(shù)作為一種生產(chǎn)方式，體現(xiàn)了主導性的思考和行為模式，是控制和支配的工具?！盵16]算法技術(shù)運行原理具有識別、分析、深層挖掘數(shù)據(jù)的能力，作為程序代碼的算法控制下的平臺勞動，從業(yè)者將被貼上多種特征標簽，即通過算法系統(tǒng)監(jiān)控勞動過程、計算勞動效能、自動生成管理命令和作出考核評價[17]。因此，判斷平臺勞動是否具有算法從屬性的核心條件就是算法對平臺勞動的支配和管理。

平臺勞動具有算法從屬性首先要求算法支配平臺勞動?！爸洹敝饕钙脚_工的勞動機會受算法控制。平臺企業(yè)通過算法實現(xiàn)資源優(yōu)化配置，對平臺工而言，算法為其匹配訂單。如果平臺工享有接單與否的完全自由，那么簡單的訂單匹配就并不具有算法的支配性。事實上算法往往要求平臺從業(yè)者不得拒絕平臺指派的任務，否則平臺工將喪失或部分喪失繼續(xù)接單的機會。這體現(xiàn)為算法對平臺勞動機會的控制，平臺從業(yè)者在該算法支配下并不享有勞動自主權(quán)，其勞動應被認為具有算法從屬性。

平臺勞動具有算法從屬性還要求算法管理平臺勞動?！肮芾怼敝饕钙脚_工的勞動過程受算法管控。平臺勞動受算法管理主要體表現(xiàn)在以下兩個方面：一是算法對勞動內(nèi)容做自動化決策，且要求從業(yè)者必須遵守。例如在邱先友與湖南家里匯網(wǎng)絡科技有限公司勞動爭議案②中，法院認為原告是以美團名義接單、送餐，而且在送餐業(yè)務中的工作地點、服務要求等均服從被告公司的指揮安排、原告不能自主決定變更，因此認定勞動關(guān)系成立。算法往往能夠計算出平臺勞動最優(yōu)方案，從業(yè)者必須按照該方案進行工作，其勞動自主性降低，算法對其勞動過程進行了管控。二是算法對勞動質(zhì)量進行考評，且影響訂單匹配。平臺通過算法督促平臺工在規(guī)定時間內(nèi)高質(zhì)量完成任務，否則將影響后面的訂單匹配。例如騎手未在規(guī)定時間內(nèi)送達，一方面平臺會通過算法綜合考慮評價數(shù)據(jù)，對騎手表現(xiàn)進行原因分析并給出處罰方案，另一方面平臺算法會對表現(xiàn)不佳的騎手減少訂單匹配以實現(xiàn)資源配置的最優(yōu)化。這些都是體現(xiàn)為算法對平臺勞動的管理。

總體而言，平臺勞動受算法支配和管理的，應當認為具有算法從屬性。

四、算法從屬性之功能：平臺勞動關(guān)系認定的新標準

算法與平臺用工一直如影隨形，用人單位在“算法控制”的技術(shù)優(yōu)勢下利用互聯(lián)網(wǎng)和移動通信，快速匹配勞動力的供需方，形成運用算法控制勞動力與勞動過程的用工事實[18]。從屬性判斷是勞動關(guān)系認定的重要標準，算法從屬性的引入能有效揭開隱蔽性雇傭關(guān)系的“面紗”并深入勞動關(guān)系的本質(zhì)，平衡用人單位和勞動者之間的利益沖突。

（一）揭示算法從屬性，拓展勞動從屬性判斷思路

從屬性原本是純學理化的概念，并未明確出現(xiàn)在法律規(guī)范中，不過在司法實踐中這一概念得到高度認同，在裁判文書中出現(xiàn)的頻率極高。在筆者所收集的相關(guān)裁判文書中，很多法院都在推理中明確使用了“從屬性”這一概念。有的法院對從屬性概念不加任何限定①，有的法院采用單一“人身從屬性”②或者“管理從屬性”③的概念，有的法院側(cè)重“經(jīng)濟從屬性”④，有的法院兼采“人格從屬性”和“經(jīng)濟從屬性”標準⑤，還有的法院使用“組織從屬性”和“人身從屬性”的二元組合⑥。一些法院在判決中使用“隸屬性”等與從屬性類似的概念⑦。此外，還有相當一部分裁判文書雖然沒有明確使用從屬性的概念，卻以從業(yè)者是否接受平臺企業(yè)管理來認定是否存在勞動關(guān)系，實際上也是以從屬性作為判斷標準。究其本質(zhì)，從屬性標準旨在保護弱者，強調(diào)勞動關(guān)系的判定應當重實質(zhì)而輕形式，關(guān)鍵要看主體之間是否存在實質(zhì)上的控制與被控制關(guān)系[19]。

從屬性作為高度抽象化的概念，是甄別平臺就業(yè)性質(zhì)的最上位標準。算法平臺利用數(shù)據(jù)信息技術(shù)，實現(xiàn)勞動過程由真實場景轉(zhuǎn)向虛擬空間[20]，算法從屬性的揭示將有利于勞動關(guān)系的認定和理解，即算法從屬性應成為法官判斷從屬性特別是人格從屬性和組織從屬性的工具和手段，形成平臺勞動關(guān)系認定新的解釋路徑。

第一，算法從屬性將拓寬對人格從屬性的判斷思路。首先，在工作自主性方面，從業(yè)者可自主決定是否接單還是必須接受平臺企業(yè)的指令對司法實踐中平臺勞動關(guān)系認定影響很大。通常來講，平臺勞動自主性較高，接單比較自由，這是所有否定勞動關(guān)系成立判決的主要論據(jù)。而如前所述，具有算法從屬性的平臺從業(yè)者往往在算法控制下被迫接單，勞動自主性大大降低，這時應當穿透算法迷霧，認定平臺從業(yè)者與平臺之間具有人格從屬性。其次，在指揮管理方面，是否存在指揮管理是人格從屬性的集中體現(xiàn)，也是認定勞動關(guān)系的關(guān)鍵標準。但是“管理”是高度概括的表述，必須結(jié)合眾多具體因素在個案中進行判斷。在算法介入并支配管理平臺勞動的情況下，人格從屬性判斷中應充分考量算法的作用。實踐中平臺企業(yè)一般不直接指揮命令從業(yè)者，而是通過算法間接實現(xiàn)對從業(yè)者的行為規(guī)范和管理。算法從屬性的揭示將避免因從業(yè)者只受客戶指令不受平臺指揮的表象而認為其勞動不具有人格從屬性的錯誤認識。但也應當看到，算法從屬性只是人格從屬性判斷的一個方面。平臺勞動具備人格從屬性，還需要從人事管理、可替代性等方面進行佐證。如在杜德水、青島運河恒通物流有限公司勞動爭議案①中，法院認為他人可替代杜德水送餐，人身依附性不強，勞動關(guān)系不成立。

第二，算法從屬性將重構(gòu)對組織從屬性的解釋路徑。傳統(tǒng)理論中，組織從屬性是指勞動者需要成為企業(yè)組織中的一員，并與他人配合完成工作。平臺從業(yè)者入駐平臺獲得工作機會，但并未被納入平臺企業(yè)嚴密的組織架構(gòu)，多呈現(xiàn)獨立化、碎片化樣態(tài)，鮮有與其他崗位之間的協(xié)同合作。從該用工模式來看，平臺用工很難被認為具有組織從屬性。但事實上，平臺企業(yè)通過算法締造并運行了生產(chǎn)經(jīng)營體系，將平臺從業(yè)者捆綁在各自崗位上。當各節(jié)點上從業(yè)者在算法支配下各司其職時，算法其實就編織了一張無形的組織網(wǎng)，從業(yè)者對平臺形成依附關(guān)系。因此可以從一個新的角度解釋組織從屬性，避免產(chǎn)生平臺用工因表面上組織從屬性的缺失而被認為不存在勞動關(guān)系的判斷偏差。

總體而言，算法從屬性并不是對傳統(tǒng)從屬性的根本背離，而是傳統(tǒng)勞動從屬性理論的新發(fā)展，對平臺勞動關(guān)系認定具有獨特的解釋力[21]。

（二）以算法從屬性為標準，直接認定第三類勞動者

不是勞動者，就是民事主體性質(zhì)的勞務提供者，這是對于平臺從業(yè)者身份的傳統(tǒng)二分法，也是其身份關(guān)系認定的兩種選擇。如果是勞動者就享受勞動法完整的傾斜保護，反之則無法享受，這種“全有全無”的保護模式一直受到詬病。[7]盡管算法從屬性能夠為勞動從屬性的判斷提供新的思路，但面對紛繁復雜的平臺用工糾紛，在勞動者保護和新興經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生沖突時，平臺勞動關(guān)系認定仍往往陷入困境。鑒于此，在勞動者和平等民事主體之間創(chuàng)設第三類主體，并將平臺從業(yè)者納入其中，是富有希望的解困路徑[22]。針對第三類主體的特殊性，無需賦予如同典型勞動關(guān)系中的勞動者一樣完整的勞動保護，只需進行個性化的勞動權(quán)利配置。

為適應平臺經(jīng)濟發(fā)展，解決平臺勞動中存在的現(xiàn)實問題，《指導意見》在規(guī)范用工明確勞動者權(quán)益保障責任部分提出：“符合確立勞動關(guān)系情形的，企業(yè)應當依法與勞動者訂立勞動合同。不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理（以下簡稱不完全符合確立勞動關(guān)系情形）的，指導企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務。個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務。”這實際上確立了平臺勞動關(guān)系認定的三分法，其中提到的“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”正是理論界提出的第三類勞動者。但是對于第三類勞動者的認定標準和權(quán)利配置并沒有明確，亟待建立相應制度以指導用工和司法實踐。

第三類勞動者處于典型勞動者和民事自雇者之間的夾層，在界定上應劃清其與二者的界限。一方面，第三類勞動者所從事的勞動自主性較強，具體表現(xiàn)為工資、工時、工作場所、指揮管理等方面的靈活性，因此區(qū)別于典型勞動者。另一方面，第三類勞動者仍對為其提供勞動的單位有相當程度的生存依賴，因此有別于純粹的自治性民事自雇者。那么，是否所有的平臺從業(yè)者都應劃入第三類勞動者范疇？具體需要符合什么條件？

在探尋第三類勞動者認定標準的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)具備算法從屬性的平臺勞動一般都兼具一定的靈活性和依賴性，與第三類勞動者特性高度契合，建議將算法從屬性作為第三類勞動者認定的核心標準。具體而言應采取以下措施。

首先，需要考察平臺從業(yè)者是否對平臺企業(yè)具有算法從屬性。算法從屬性是針對平臺經(jīng)濟特點提出的標準。具備算法從屬性的平臺從業(yè)者本質(zhì)上受算法支配，盡管表象上顯現(xiàn)為勞動的自主性和靈活性，實際上則依賴于平臺提供的工作機會和勞動收入。符合算法從屬性的平臺從業(yè)者即可認定為第三類勞動者，無需去甄別哪些人格、經(jīng)濟、組織從屬性條件可作為第三類勞動者判斷標準。算法從屬性的直觀性為第三類勞動者的認定提供了便利。如果平臺勞動不符合算法從屬性，應當對其形成的民事雇傭關(guān)系作出認定。

其次，需要排除平臺從業(yè)者不符合持續(xù)穩(wěn)定基本特征的勞動。平臺勞動的持續(xù)穩(wěn)定性體現(xiàn)的是從業(yè)者對平臺的經(jīng)濟依賴。偶爾、臨時、間斷的勞動不會成為從業(yè)者主要收入來源。第三類勞動者的認定要求從業(yè)者對平臺有一定的生存依賴。算法從屬性的形成暗含了從業(yè)者為獲得賴以生存的收入被迫接受算法支配的邏輯，但應進一步明確從事偶發(fā)性勞動的平臺從業(yè)者不應納入第三類勞動者的范疇。這里需要說明的是，從國外經(jīng)驗來看，國外一般會將從業(yè)者對于單一客戶的經(jīng)濟依賴程度作為認定第三類勞動者的判斷標準之一。但平臺經(jīng)濟下從業(yè)者兼職情況較為普遍，有的甚至在多家平臺注冊。既然第三類勞動者的提出是為了給予從業(yè)者基本的勞動保障，那么只要平臺從業(yè)者從事的是持續(xù)穩(wěn)定的平臺勞動，無論是否依賴于單一平臺，都應當認定為第三類勞動者。同時因勞動持續(xù)性是經(jīng)濟依賴性的體現(xiàn)，沒有必要設定平臺勞動收入占其總收入的具體比例。

為增強實踐的可操作性，對第三類勞動者的甄別判斷應以上述條件為標準認定。我國第三類勞動者的門檻一旦設置完成，平臺從業(yè)者只要滿足這些條件，即可被納入其中。

總體而言，從第三類勞動者認定標準來看，因算法從屬性具有直觀性特征，對于平臺從業(yè)者是否屬于第三類勞動者的判斷變得簡單明了。算法從屬性的提出為平臺勞動關(guān)系認定提供了新標準，也確立了解決平臺用工糾紛新的司法邏輯。面對平臺從業(yè)者請求保障其職業(yè)安全健康權(quán)、基本社會保險權(quán)和獲得勞動報酬權(quán)等基本勞動權(quán)利時，法官只需要認定從業(yè)者部分符合確立勞動關(guān)系情形即可。此時，法官以算法從屬性為突破口，可以迅速做出判斷，認定平臺從業(yè)人員第三類勞動者的身份，從而順利擺脫平臺從業(yè)者權(quán)利救濟和勞動從屬性難以證成的困境。如平臺從業(yè)者請求保障的是第三類勞動者基本權(quán)利以外的勞動權(quán)利，比如未簽書面勞動合同兩倍工資補償、離職遣散金補償?shù)?，法官就要以勞動從屬性為標準判斷平臺從業(yè)者是否符合確立勞動關(guān)系情形。此時，針對平臺勞動特征所形成的算法從屬性應當成為法官判斷人格、經(jīng)濟、組織從屬性的工具和手段，形成平臺勞動關(guān)系認定新思路，以更好地應對平臺經(jīng)濟下勞動用工帶來的挑戰(zhàn)。

五、結(jié)語

平臺用工是非典型社會關(guān)系，其從屬性在一定程度上有所弱化，即工作自主性強、工作時間和場所靈活、管理松散，但并非毫無從屬性。平臺企業(yè)對從業(yè)者的指揮、業(yè)績考核與獎懲等因素，是平臺勞動具備從屬性的具體體現(xiàn)。由于這種兩面性，法官在運用從屬性標準對平臺勞動關(guān)系進行認定時不可避免陷入困局，不同法官在裁判中所采取的尺度寬嚴不一，所得出的結(jié)論分歧巨大。2022年全國總工會法律工作部發(fā)布的新就業(yè)形態(tài)勞動者確認勞動關(guān)系爭議十大典型案例，在一定程度上回應了現(xiàn)實問題，但鑒于案例僅具有參照作用，平臺用工勞動關(guān)系認定仍需要進行深入思考與探索。有些法院判決認可平臺用工已經(jīng)達到了構(gòu)成勞動關(guān)系所需的從屬性要求，有些法院判決則認為平臺用工不具備從屬性或者從屬性過于薄弱，不足以構(gòu)成勞動關(guān)系。勞動關(guān)系的認定是構(gòu)建勞動權(quán)保障制度的起點，平臺勞動關(guān)系的認定標準盡管看起來是明確統(tǒng)一的，但在實際貫徹執(zhí)行中卻難以做到真正統(tǒng)一。因此，需要切實堅持共享發(fā)展理念，將算法從屬性作為第三類勞動者認定的核心標準，更好地尊重和保護各種就業(yè)形態(tài)下的勞動者權(quán)益。

①參見郭波與陽泉市華龍同城商貿(mào)有限責任公司確認勞動關(guān)系糾紛一審民事判決書，山西省陽泉市城區(qū)人民法院（2020）晉0302民初1015號。

① 參見唐瑞亭與北京宜生健康科技有限公司勞動爭議二審民事判決書，北京市第二中級人民法院（2020）京02民終8125號。

①參見北京翎視傳媒科技有限公司與張小麗確認勞動關(guān)系糾紛一審民事判決書，北京市大興區(qū)（縣）人民法院（2020）京0115民初12563號。

②參見李相國與北京同城必應科技有限公司勞動爭議一審民事判決書，北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初53634號。

① 參見田蘭夏與滴滴出行科技有限公司北京分公司勞動爭議一審民事判決書，北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初553號。

② 參見邱先友、湖南家里匯網(wǎng)絡科技有限公司勞動爭議民事一審民事判決書，湖南省長沙市岳麓區(qū)人民法院（2021）湘0104民初4788號。

① 參見李健與北京家電衛(wèi)士信息技術(shù)服務有限公司勞動爭議一審民事判決書，北京市東城區(qū)人民法院（2018）京0101民初16704號。

② 參見2020-7426曹勇訴安徽榮佑貿(mào)易公司勞動爭議判決書，安徽省宿州市埇橋區(qū)人民法院（2020）皖1302民初7937號。

③ 參見張志與蘇州安速優(yōu)網(wǎng)絡科技有限公司確認勞動關(guān)系糾紛二審民事判決書，江蘇省蘇州市中級人民法院（2018）蘇05民終1482號。

④ 參見邢振杰與河南天下無賊環(huán)保科技有限公司勞動爭議一審民事判決書，河南省濮陽縣人民法院（2018）豫0928民初7615號。

⑤ 參見大同市樂創(chuàng)網(wǎng)絡科技有限公司與李某勞動爭議一審民事判決書，山西省大同市平城區(qū)人民法院（原山西省大同市城區(qū)人民法院）（2018）晉0213民初628號。

⑥ 參見姜魯萍上訴天津五八到家生活服務有限公司勞動爭議一案二審民事判決書，北京市第二中級人民法院（2017）京02民終1267號。

⑦ 參見呂志正、浙江外企德科人力資源服務有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民終8563號。

① 參見杜德水、青島運河恒通物流有限公司勞動爭議二審民事判決書，山東省青島市中級人民法院（2018）魯02民終7370號。

參考文獻：

[1] 涂永前.應對靈活用工的勞動法制度重構(gòu)[J].中國法學，2018（5）：216-234.

[2] 王茜.平臺三角用工的勞動關(guān)系認定及責任承擔[J].法學，2020（12）：176-191.

[3] 田野.勞動法遭遇人工智能：挑戰(zhàn)與因應[J].蘇州大學學報（哲學社會科學版），2018（6）：57-64+200.

[4] 田思路，鄭辰煜.平臺從業(yè)者職業(yè)傷害保障的困境與模式選擇：以外賣騎手為例[J].中國人力資源開發(fā)，2022（11）：74-89.

[5] 楊浩楠.共享經(jīng)濟背景下我國勞動關(guān)系認定標準的路徑選擇[J].法學評論，2022（2）：100-112.

[6] 謝增毅.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關(guān)系認定[J].中外法學，2018（6）：1546-1569.

[7] 丁曉東.平臺革命、零工經(jīng)濟與勞動法的新思維[J].環(huán)球法律評論，2018（4）：87-98.

[8] 張素鳳.“專車”運營中的非典型用工問題及其規(guī)范[J].華東政法大學學報，2016（6）：75-87.

[9] 彭蘭.算法社會的“囚徒”風險[J].全球傳媒學刊，2021（1）：3-18.

[10] 婁宇.平臺經(jīng)濟靈活就業(yè)人員勞動權(quán)益保障的法理探析與制度建構(gòu)[J].福建師范大學學報（哲學社會科學版），2021（2）：70-81.

[11] 羅建文.共享發(fā)展視域下“著重保護勞動所得”的價值正義[J].青海社會科學，2020（1）：1-12+213.

[12] 李雄，黃琳涵.新就業(yè)形態(tài)下勞動關(guān)系認定的創(chuàng)新研究[J].河北法學，2023（7）：84-106.

[13] Matherne B P， OToole J. Uber： Aggressive management for growth[J]. The Case Journal， 2017（4）： 561-586.

[14] 常凱.平臺企業(yè)用工關(guān)系的性質(zhì)特點及其法律規(guī)制[J].中國法律評論，2021（4）：31-42.

[15] 王張華，顏佳華.人工智能時代算法行政的公共性審視：基于“人機關(guān)系”的視野[J].探索，2021（4）：82-95.

[16] Marcuse H. Some social implications of modern technology[J]. Zeitschrift für Sozialforschung， 1941（3）： 414-439.

[17] 田思路.技術(shù)從屬性下雇主的算法權(quán)力與法律規(guī)制[J].法學研究，2022（6）：132-150.

[18] 羅寰昕.算法控制視域下平臺用工勞動關(guān)系認定的困境與出路[J].交大法學，2023（2）：74-88.

[19] 闕梓冰.外賣平臺靈活用工背景下勞動關(guān)系的司法認定[J].中國應用法學，2021（4）：62-76.

[20] 姚鵬斌.技術(shù)從屬性：算法時代勞動者的認定基準重構(gòu)[J].蘭州學刊，2022（2）：101-112.

[21] 田野.平臺用工算法規(guī)制的勞動法進路[J].當代法學，2022（5）：133-144.

[22] 王全興，王茜.我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認定及權(quán)益保護[J].法學，2018（4）：57-72.

責任編輯：楊葉紅

收稿日期：2023-07-15

基金項目：最高人民法院2021年度司法研究重大課題“平臺經(jīng)濟模式下從業(yè)者與平臺經(jīng)營者法律關(guān)系問題研究”（項目編號：ZGFYZDKT202109-01）

作者簡介：楊雅婷，女，天津大學法學院副教授、碩士生導師，博士，主要研究方向：勞動法學；張又文，女，天津大學法學院博士研究生，天津大學文化法治與文化法學研究中心助理研究員，主要研究方向：勞動法學。