摘要：持有行為的性質歸屬至今爭論不休，主要表現(xiàn)為作為說與第三行為形式說的立場對立。第三行為形式說認為持有具有動靜交融的特點，并以自然行為論為基點認為持有與作為、不作為存在本質差異。第三行為形式說的邏輯誤區(qū)在于持有的靜止性特征僅存在于事實評價層面，不具有動靜交融的規(guī)范意義。持有行為性質的理論進路中，應當重申社會行為論，以實質解釋持有的行為性質；應當肯定規(guī)范區(qū)分論具有優(yōu)勢地位，在規(guī)范區(qū)分論下，作為與不作為形成二元關系。作為與不作為的具體判斷中，應當從類型化的角度新構“語義表達與前提條件之證成”的雙重判斷標準。持有型犯罪的罪狀呈現(xiàn)的是禁止性規(guī)范，持有是背反禁止性規(guī)范的作為。同時，唯有作為屬性的定論方能落實持有型犯罪的刑事政策和實踐需求。

關鍵詞：持有；作為；行為理論；行為規(guī)范；刑事政策

基金項目：中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金項目“數(shù)字金融安全的挑戰(zhàn)及重大風險問題的刑事治理”（2722024AK005）

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：Ａ 文章編號：2096-5982（2024）08-0070-09

一、第三行為形式說的由來及其觸發(fā)的問題

持有法律屬性的探明是一個爭議恒久的重要理論問題，其在縱向上表現(xiàn)為狀態(tài)與行為之爭，關系到刑法中行為理論的厘清；在橫向上表現(xiàn)為行為形式之爭，決定著持有型犯罪的構成要件、罪與非罪、此罪與彼罪等重要問題。理論發(fā)展中，第三行為形式說出現(xiàn)并認為持有屬于作為和不作為之外的第三種行為形式，這種立場觀點突破了現(xiàn)有的行為理論體系，使持有的法律屬性變得更加模糊。

（一）第三行為形式說的由來

對持有的法律屬性展開爭議并非我國特色，大陸法系國家的刑法理論認為持有屬于行為中的“作為”（1），英美刑法理論一般認為持有是一種“狀態(tài)”（英美刑法由此通行“狀態(tài)說”）（2），但也有美國權威刑法學者認為持有是行為（3），且《美國模范刑法典》中的立法規(guī)定表明了將“持有”視為“作為”的立場。（4）我國刑法理論關于持有的法律屬性存在作為說、不作為說、擇一說以及第三行為形式說的不同立場，并主要表現(xiàn)為作為說與第三行為形式說的對立（5），前者認為持有是作為，后者認為持有是與作為和不作為相并列的第三種行為形式，共同點在于二者都認為持有是行為。不作為說與擇一說這兩種觀點的影響已經十分稀薄，其不合理之處已經為學界所共知。（6）

第三行為形式說由儲槐植教授提出，其認為持有是一種行為，是與作為和不作為相并列的第三種行為類型，并以邏輯的排中律和物質存在的形式運動為核心展開論述：第一，作為是指刑法禁止實施的行為，不作為是指能實施而未實施法律要求實施的行為，那么作為中的“作為”的含義是法律禁止實施的行為，不作為中的“作為”的含義是法律要求實施的行為。如此，作為與不作為間的關系不符合形式的排中律，作為與不作為便不能涵蓋犯罪行為的一切形式，緊接著提出在行為的劃分中，除了已知的作為和不作為，還存在第三種行為形式。第二，物質存在的形式運動包括：靜、動、動靜交融三者，作為是動，不作為是靜，而持有表現(xiàn)出動靜交融的特點，動靜交融不能被單獨的動或者單獨的靜所涵蓋，因此持有無法被作為或者不作為涵蓋。此外，儲槐植教授還指出，不能以規(guī)范違反的視角界分作為和不作為。因為從某種程度上講，禁止也屬于一種命令，區(qū)分二者則顯得毫無意義。（7）不難發(fā)現(xiàn)，第三行為形式說的提出基于自然行為論這一行為理論立場，這涉及到對行為理論的再認識以及對行為規(guī)范的再構建，具有重新闡釋的意義。儲槐植教授所列舉的理由或其所提出的問題有待學界進一步研究。

（二）第三行為形式說觸發(fā)的兩大問題

1.不作為是否是作為的全稱否定

儲槐植教授以形式邏輯中排中律的運用論證作為與不作為間不成立“白與非白”的關系。對此本文并不能贊同：第一，其所比較的詞語的詞性不同。作為語境中 “作為”的詞性是動詞，而不作為語境中 “作為”的詞性是名詞，即使表達出不同的含義也正常，不能憑此表明違反了排中律。第二，形式邏輯與事實運作存在偏差，換言之，事實的運作并非完全依靠形式邏輯的指導，并非滿足了形式上邏輯的理論公式，事實運作即正當與合理。（8）第三，作為與不作為是行為的下位概念，行為理論的選擇會實質影響對作為與不作為的理解。結合論者提及的“作為是動，不作為是靜”，可以窺見其立場是自然行為論。然而，隨著刑法理論的深入發(fā)展，行為概念中的規(guī)范意識早已顯現(xiàn)，自然行為論并不受大眾所支持，大陸法系國家以社會行為論為通說。第三行為形式說為何回溯至自然行為論這一已經被拋棄了的立場，尚缺乏說理。至此，筆者認為，論者對作為與不作為間關系的論述存在視角的偏差與論據(jù)的不足。

2.以物質的運動形式表述和區(qū)分作為與不作為是否合理

刑法判斷是事實判斷與規(guī)范判斷的統(tǒng)一，以物質的運動作為標準只能揭示其事實層面的問題，無法洞悉其背后的社會意義，注定其解釋效力不大：第一，純粹的身體動靜說已被淘汰。該說認為不作為是身體上的靜止，即不作為中行為人沒有身體活動。然則，不作為犯罪與是否存在身體活動并無直接關聯(lián)，如在不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪中，刑法苛責的是行為人不進行解救，而不是行為人沒有任何身體活動。（9）現(xiàn)行理論以法規(guī)范說為通說，認為不作為是以消極的舉止違反刑法命令性規(guī)范，而作為是以積極的舉止違反刑法禁止性規(guī)范。不作為中的“靜”是以某種法律義務為參照物，不作為是指沒有實施法律期待其實施的行為。（10）第二，身體活動層面，“動靜交融是持有的特性”這一表述是偽命題。首先，辯證唯物觀認為，物質的存在形式僅包括運動和靜止兩者，而物質的實際運作中是“動中有靜，靜中有動”的相互滲透關系，動靜交融是一切物質運動的共性，不可能獨立于動和靜。（11）其次，如認為持有具有動靜交融的特性，即是認為持有中的靜獨立于動，單純的靜既無法來自于“動”，也無法引發(fā)“動”，也即無法與任何犯罪相關聯(lián)，持有行為則難以表現(xiàn)出危害性，持有行為犯罪化的正當性根據(jù)又何在？（12）第三，持有表現(xiàn)出來的動與靜并不都需要被法律所評價。第三行為形式說不僅認為動靜交融是持有的特性，還認為持有的動與靜都需要被法律評價。有學者也提出相似觀點，認為持有的法律性質是狀態(tài)（靜）與行為（動）的統(tǒng)一。（13）這類觀點都陷入了未能準確界分事實狀態(tài)與法律行為的陷阱，其只言明了持有的狀態(tài)和行為的統(tǒng)一，但未能正確認識到此中的狀態(tài)和行為的本質區(qū)別。持有中動與靜的特征還需進一步厘清。

綜上所述，第三行為形式說至少存在三個疑問：行為概念應當以何種行為理論為立場？作為與不作為的區(qū)分標準是什么？持有的行為定性的合理理論根據(jù)是什么？第三行為形式說認為作為與不作為并不是“白與非白”的關系，這是基于身體動靜說這一行為理論立場。本文認為，這一論點的邏輯基點是自然行為理論，因此，這個問題觸及到行為理論的再認識以及行為規(guī)范的再建構，具有重新闡釋的意義。本文堅持作為說的立場，并與第三行為形式說商榷，在此基礎上，進一步重申社會行為論的立場，并闡述法規(guī)范說的理論價值和現(xiàn)實意義，最終論證作為與不作為是“白與非白”的關系，無須創(chuàng)設第三種行為形式，持有是對禁止性規(guī)范的違反，可歸屬于作為范疇之下。

二、持有行為屬性的理論立場與方法

第三行為形式說的論證邏輯圍繞自然行為論這一立場展開，并以持有所表現(xiàn)出來的動靜交融的特點為切入點論證持有與作為和不作為存在本質差異，無法被作為或不作為涵蓋。然而，從理論發(fā)展上看，自然行為論已不具備適用意義，社會行為論不僅是通說理論，同時能夠合理解釋持有的行為特點及與其法律屬性之間的關系。持有所表現(xiàn)出來的動靜交融特點僅具有事實評價意義，因其“靜止性”或者“狀態(tài)性”只是行為本身的外化表征和事實特征。在事實與規(guī)范之間，應當找尋的是影響規(guī)范評價的法律因素，而非通過對持有所具有的事實要素的“升格”來影響對持有法律屬性的厘定。在社會行為論的解釋下，持有能夠被涵蓋于現(xiàn)有的行為體系之中。

（一）社會行為論的重申

行為概念，是刑法體系之基石。在行為概念理論的流變中顯現(xiàn)的價值論（規(guī)范論）是當今刑法理論的主流立場。行為理論學說紛繁復雜，包括自然行為論、目的行為論、社會行為論以及人格行為論等等。第一，自然行為論，認為行為是個體在外的自然過程，行為是對外部世界的一種任意舉止行為。（14）該說是從事實層面尋求行為的定義。第二，目的行為論，其認為目的性是行為的特性，而行為即是行為者為實現(xiàn)預設的目標，選擇以便達到目的的手段后有計劃實施的行為。（15）第三，社會行為論，該說重視行為的社會價值，從行為是否具有社會意義予以認定，其認為行為是受社會規(guī)范評價的、具有一定社會重要性的行為。社會行為論最先揭示了行為評價中的規(guī)范因素。在社會行為論中，行為是法律上的觀念，也即刑法上的行為必須是具有社會意義的舉動。第四，人格行為論，認為行為是個體人格的顯現(xiàn)（16），如若人身體的動或靜能夠表明人的人格，即為行為，否則不是行為。上述學說基本遵從了從存在論到價值論（規(guī)范論）的發(fā)展脈絡。（17）存在論是以自然視角觀察行為的物理因素或外在因素，自然行為論與目的行為論即屬于此范疇；而價值論則弱化存在論對行為的外在因素關注，引入價值觀念，強化對行為進行規(guī)范評價，社會行為論和人格行為論即屬于此范疇。（18）

傳統(tǒng)行為理論以社會行為論為通說（19），正如傳統(tǒng)刑法理論認為，行為是行為人在心理活動的支配下所實施的危害社會的身體動靜。（20）觀察刑法中的行為，則其援作評價基礎的社會規(guī)范并不是一般意義上的倫理規(guī)范、宗教規(guī)范等，而是與刑法學相關聯(lián)的刑法規(guī)范。（21）因此，有學者認為社會行為論又稱為規(guī)范行為論。（22）理解刑法中行為的概念，應當以刑法規(guī)范為指導，筆者認為應當堅持社會行為論的立場：從發(fā)展溯源來看，社會行為論的產生背景是為了克服自然行為論未能說明不作為的行為性以及目的行為論難以解釋過失行為的理論缺陷。（23）相較之下，社會行為論更具合理性。刑法上的行為除了滿足一般特征以外，還應當符合社會的基本評判標準，尤其是要符合一般的刑法解釋規(guī)則。社會行為論是在認為行為具有有體性和有意性的基礎上進行社會意義的評價（24），如上述，這種社會意義評價是指立足于刑法規(guī)范的價值評判。也即，社會行為論是將有意的個體行為與刑法規(guī)范相接連，使其成為刑法的評價對象?？梢姡鐣袨檎摿⒆阌谧匀恍袨檎摵湍康男袨檎摰殖絻烧?，發(fā)展為對行為進行規(guī)范性評價的學說。此外，社會行為論結合了刑法規(guī)范的可操作性，依據(jù)行為當時的法律規(guī)范來評價行為，是適應社會的解釋和便利的實踐指導規(guī)則。（25）

（二）社會行為論對持有解釋的可能進路

誠然，持有行為往往表現(xiàn)出一定的靜止狀態(tài)，對這種特性的觀察讓學界陷入了“動靜交融”或者“狀態(tài)與行為統(tǒng)一”的迷霧。對刑法上事物的評價應當遵循從事實到法律的遞進邏輯，事實層面上狀態(tài)與行為如影隨形，但法律層面上狀態(tài)與行為之間相互排斥。持有是事實狀態(tài)與法律行為統(tǒng)一的寫照，明確這一點至關重要。

首先，狀態(tài)與行為在事實層面如影隨形，但在法律層面不可混淆。就事物層面而言，狀態(tài)產生自行為，一個行為必然產生一個狀態(tài)，而當行為消滅時，狀態(tài)也隨之消滅。例如，斗毆是一個行為，當斗毆行為產生時，即呈現(xiàn)出斗毆的場面和狀態(tài)；而當斗毆行為消滅時，斗毆的場面或者狀態(tài)也隨之消滅?！俺钟小彼憩F(xiàn)出來的靜止性或言狀態(tài)性即是由持有行為產生的。當行為人持有法律上禁止持有的物品時，其即產生非法持有的一種狀態(tài)，而當非法持有的行為消滅時，這種非法持有管制物品的狀態(tài)也隨之消滅。因此，有學者認為持有是一種狀態(tài)，這無可厚非，但需要認識到的是持有本質上是一種行為而非天生的狀態(tài)。就法律層面而言，兩者不可混淆，這是因為一個客觀要件不可能同時屬于狀態(tài)和行為。法律層面也存在狀態(tài)性，與之相對應的則是狀態(tài)犯，指如果行為人在時間上或長或短地或者一定程度上持續(xù)地侵害了法益，而這個過程就是符合構成要件的結果，那么這種犯罪便是狀態(tài)犯。（26）由此可見，狀態(tài)犯中的狀態(tài)是指符合犯罪構成的“過程”，具有持續(xù)性的特點，并且其作為一種獨立的犯罪類型，不同于行為范疇的作為犯和不作為犯。然則，從法律層面或者犯罪構成層面，一個客觀要件不可能同時屬于狀態(tài)和行為，如認為持有的法律屬性是行為，其法律屬性的判斷中則不可再有狀態(tài)一說。

其次，持有體現(xiàn)了事實狀態(tài)與法律行為的結合。事實層面上，持有具有狀態(tài)性。從客觀事物角度來看，持有是一種客觀行為，持有往往以儲存、攜帶、保管、窩藏等具體的行為方式所體現(xiàn)出來，當這些行為被實施時，即產生相應的一種事實狀態(tài)，表明行為人在一段時間內或者持續(xù)地儲存某物、攜帶某物等等。法律層面上，持有具有行為性，而不包括狀態(tài)性。第一，“無行為即無犯罪”是現(xiàn)代刑法理論的基石。我國《刑法》第13條明文規(guī)定刑法處罰的是危害行為，刑法處罰持有型犯罪即是處罰構成犯罪的持有行為。倘若認為持有的法律屬性是狀態(tài)，則突破了“犯罪是行為”這一傳統(tǒng)刑法理論，挑戰(zhàn)刑法理論的根基。第二，我國刑法理論中并無狀態(tài)犯。認為持有的法律性質是狀態(tài)實則是認為持有型犯罪是狀態(tài)犯，而狀態(tài)犯主要存在于英美法系。英美刑法對于“狀態(tài)犯”的態(tài)度所采取的立場是：沒有必要存在“具備意志的身體運動”，只要能夠證明特定事態(tài)的存在，就成立犯罪，并且認為狀態(tài)犯既不是作為犯，也不是不作為犯，因為該種狀態(tài)下的行為主體既沒有實施法律禁止的某一行為，又不曾負擔法律規(guī)定其必須作為的某種義務。因此，英美刑法中狀態(tài)犯的成立只要求發(fā)現(xiàn)和證明行為主體處于某種被法律規(guī)定的事實狀態(tài)，如在判例中確定的“禁止入境的外國人被發(fā)現(xiàn)于英國罪”?；蛟S是在這種域外立法例的影響下，有論者從“持有型犯罪的成立基礎是行為人持有某種被法律禁止持有的物品的狀態(tài)的顯露”這一基礎上推定“持有”是狀態(tài)，但是這種論斷不適用于我國刑法理論。我國刑法理論并不認為狀態(tài)犯是犯罪，而認為狀態(tài)犯是犯罪行為人犯罪后所造成的不法狀態(tài)仍繼續(xù)存在的表現(xiàn)。據(jù)此，持有型犯罪并不是狀態(tài)犯，“持有”的“狀態(tài)”法律屬性也無從談起。第三，刑法中的行為概念能夠包含持有，并無以狀態(tài)入罪突破現(xiàn)有刑法理論之必要。行為理論認為，行為是行為人在心理活動的支配下所實施的危害社會的身體動靜，成立行為需要具備主體性、舉動性、實行性、自愿性等特征。（27）持有型犯罪的成立中，核心行為是為對國家禁止持有物品的控制和支配進而形成的持有行為，其中控制體現(xiàn)出其持有者的意志因素，并且和支配同樣地表現(xiàn)出了舉止上的客觀性和對社會的危害性，同時對特定管制物品的持有是由行為人心理、意志所支配的。持有完全符合刑法理論中行為的內涵，可以被行為理論所評價。并且，刑法對“持有”的規(guī)定都是通過動詞來體現(xiàn)的：持有的客觀行為多種多樣，不僅刑法條文中明確使用“持有”字樣的屬于持有型犯罪，針對國家特定管制物品的客觀行為表現(xiàn)為儲存、攜帶、保管、窩藏等情形的，都屬于持有型犯罪。（28）也即，持有的一般行為表現(xiàn)是攜帶、儲存、保管、窩藏，均為動詞性表述。由于法律層面上狀態(tài)和行為的不可混淆性，當認為持有的法律性質是行為時，其不再具有狀態(tài)屬性。

因此，持有的“狀態(tài)與行為相統(tǒng)一性”特征描述應當修改為“事實狀態(tài)與法律行為相統(tǒng)一”的準確表述。行為人實施了持有這種行為，并伴隨著產生持有物品這種狀態(tài)，其行為因符合犯罪構成要件，違反了刑法上相應的行為規(guī)范，故屬于刑法規(guī)制的犯罪行為，該項行為由此具有了法律屬性。綜上，筆者認為“狀態(tài)”是持有行為的外化表征、事實特征，是持有這種行為帶來的一種延續(xù)性的影響，二者是物體與影子的關系，如影隨形。在法律屬性的判斷上，持有應當屬于行為，“持有”的刑法學含義應當采取行為說的觀點，即“持有”是指違反有關法律的規(guī)定，擅自對國家規(guī)定的管制物品進行事實上的支配或控制的行為。

三、持有方式屬性的理論標準

對第三行為形式說的破除也表明以作為和不作為形成的二元行為體系穩(wěn)固。社會行為理論合理解釋了持有的行為屬性，但持有行為內容的確定仍然存在障礙，這表現(xiàn)為區(qū)分作為與不作為的必要與否、具體標準和具體內容的核心爭議。在作為與不作為的區(qū)分上，法規(guī)范說具有優(yōu)勢地位，能夠說明作為與不作為的二元關系;在作為與不作為的區(qū)分標準上，語義表達的判斷方法過于粗簡，不能實質區(qū)分禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范，理論上興起的法益狀態(tài)說也缺乏一定合理性，應當嘗試構建“語義表達與前提條件之證成的雙重標準”，以合理清晰地分辨禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范。具體判斷規(guī)則下，持有背反的是禁止性規(guī)范，應當歸屬于作為，同時定性為作為的持有能更好地滿足刑事政策的需求。

（一）法規(guī)范說之肯定

作為與不作為的區(qū)分標準是刑法中長期以來爭論不休的難題，各種學說林立，但總體分為存在論與規(guī)范論兩種區(qū)分路徑。前者包括能量說、因果關系基準說、介入說、法益狀態(tài)說等等，其所關注的是行為的自然屬性；后者包括社會意義說、非難重點說、法規(guī)范說、作為優(yōu)先說等，其所關注的是行為的價值與規(guī)范評價，但側重點有所不同。存在論以考察行為人的身體動靜為核心，至今已鮮少被人支持。我國刑法理論對作為與不作為的區(qū)分也歷經了從身體動靜說到法規(guī)范說的歷程。傳統(tǒng)觀點以身體動靜說區(qū)分作為與不作為。身體動靜說，即行為乃基于意思決定而為之身體動靜，身體“動”則是作為，身體“靜”則為不作為。（29）美國刑法理論也主張“作為即積極的身體動作，不作為即消極的身體無動作。（30）以身體動靜說為標準可以解決多數(shù)情況下的作為與不作為之區(qū)分，然而在特殊情況下，僅靠身體動靜說難以區(qū)分二者，例如行為人拔掉他人（患者）呼吸管的行為，當屬于作為（提前結束他人生命）還是不作為（不履行救助義務）呢？身體動靜說難以給出合理的答案。加之，并非只要是行為人的身體舉動即能成為刑法的評價對象，違反法律禁止性要求而為的行為，才是作為；不為法律要求（期待）其實施的行為是不作為。（31）也即，對二者的區(qū)分關鍵在于辨析行為是對何種刑法規(guī)范的違反，而非簡單地關注身體動靜。（32）因而，身體動靜說被有力批判。

我國刑法理論研究此后采取的學說是法規(guī)范說，作為與不作為的區(qū)分在于是否與負有特定法律義務相聯(lián)系，這種觀點尚未過時，具有重要意義。（33）法規(guī)范說以刑法規(guī)范為基準區(qū)分作為與不作為，并輔以身體動靜說的表達形式。刑法規(guī)范分為裁判規(guī)范與行為規(guī)范，行為規(guī)范包括禁止性規(guī)范、命令性規(guī)范、容許規(guī)范以及豁免規(guī)范（34），其中“禁止性規(guī)范和容許規(guī)范”、“命令性規(guī)范與豁免規(guī)范”分別處于同一個規(guī)范邏輯層面。從構成犯罪的層面而言，容許規(guī)范和豁免規(guī)范是給予行為正當性的評價，而禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范均表達刑法上的禁止內容或命令義務，其對行為的評價是負擔性的。因此，“每個犯罪都必須以違背某個行為規(guī)范為前提”（35），這里的行為規(guī)范應當限于禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范。因而在規(guī)范違反說視角下，作為是指行為人以積極的身體活動實施的違反禁止性規(guī)范的危害行為；不作為是指行為人以消極的身體活動違反命令規(guī)范，能履行法律賦予其的義務而不履行的危害行為。（36）近年來，有學者提出在法規(guī)范說的基礎上增加“法益評價”的基點，如張明楷教授認為，要在法規(guī)范說的基礎上考慮“法益狀態(tài)說”，違反禁止性規(guī)范并且創(chuàng)設侵害法益的危險或者使之惡化的行為則是作為，而違反命令性規(guī)范并且維持侵害法益的危險的行為是不作為。（37）本文對該觀點不予贊同：第一，該種復雜標準會造成辨認上的混亂，例如在遺棄罪的構成中，遺棄行為違反了命令性規(guī)范，但同時也可能惡化法益狀態(tài)，因為遺棄行為實施后事態(tài)的走向并不明確，被遺棄者的法益狀態(tài)存在相較于被遺棄之時惡化的可能性，此時規(guī)范視角下會得出該種行為是不作為的結論，而法益狀態(tài)視角下則會得出該種行為是作為的結論。第二，無須在作為與不作為的定義或區(qū)分中增加法益狀態(tài)視角，因為這兩種行為均存在創(chuàng)設法益危險或者使法益狀態(tài)危險惡化的可能。

此外，關于以禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范區(qū)分作為和不作為是否具有實際價值的問題。理論研究中，不少學者也提出此類疑問，并認為這是一種“同語反復”的陷阱，如陳文昊提出拒不執(zhí)行判決、裁定罪中的“執(zhí)行”這一命令性規(guī)范同樣可以評價為“不得拒絕執(zhí)行”的禁止性規(guī)范。（38）本文對此不予贊同，雖然在法律論述邏輯中，權利是“可以為”或“可以不為”，義務是“必須為”或“必須不為”（39），但這只能說明禁止性與命令性是同語反復的，卻確無法論證禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范是同語反復的：第一，雙重否定表肯定是適用于每一個文字或者詞語的規(guī)則，任何詞語被雙重否定后其原意都不會被改變，這在“禁止性”與“命令性”的互換上同樣適用。第二，刑法規(guī)范中蘊含的是對個體行為的約束與期許，禁止性規(guī)范所表達的是個體不得為之的行為，而命令性規(guī)范表達的是個體應當履行的義務，這種期許與約束應當結合刑法條文所表明的內容予以考察，而絕非僅通過文字轉換的游戲以駁論禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范之間是沒有區(qū)分意義的。不作為犯是刑法處罰之例外，因此刑法對不作為犯所作的規(guī)定謹慎詳細?？v觀刑法中的不作為犯罪，主要使用了“有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行”、“拒絕或者故意延誤”、“不征或者少征應征稅款”、“能救援而不救援”、“遺棄”、“有條件救治而拒不救治”、“不進行解救”、“不及時報告”、“嚴重不負責任”等表述。（40）不難發(fā)現(xiàn)，法律對不作為的表述主要是“拒絕……”或者“應當……而不……”，即為“應為而不為”。相反，作為則是“不應為而為”，如刑法直接規(guī)定的“殺人”、“持有”、“搶劫”等等都是表明對個體“不應為”的約束。因此，“應為而不為”并不等同“不應為而為”，前者具有必須為的法律義務，而后者并不具備此義務，禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范并非只有形式上的不同，而是存在實質上的內涵區(qū)別。第三，刑法依靠規(guī)范保護法益，犯罪違反規(guī)范侵犯法益，通過刑法規(guī)范區(qū)分作為行為與不作為行為是來自刑法經驗的總結，是適應社會的、符合客觀解釋規(guī)則的立場，具有指導司法實踐的重要意義，不應被輕易突破。

因此，本文認為應當堅持規(guī)范區(qū)分的立場，并且明確作為與不作為的二元區(qū)分：第一，從作為與不作為的整體含義來看，作為是“不應為而為”，不作為是“應為而不為”，在“不應與應”、“為與不為”這兩組對立關系上，作為與不作為是對立、互補的。第二，從作為與不作為的表現(xiàn)形式來看，作為是以積極的身體活動違反特定法律規(guī)范，而不作為則是以消極的身體活動違反特定法律規(guī)范，在積極與消極這一組對立關系上，作為與不作為同樣成立對立、互補的關系。第三，從作為與不作為的規(guī)范區(qū)分來看，一個單一的行為要么違反了禁止性規(guī)范，屬于作為；要么違反了命令性規(guī)范，屬于不作為。（41）刑法中尚且不存在第三種由持有單獨違反的規(guī)范。綜上，作為與不作為是“白與非白”的關系，第三行為形式說的觀點不可取。

（二）禁止性法規(guī)范說與持有

禁止性規(guī)范是禁止人們實現(xiàn)法律上規(guī)定的事實，即要求不作為；命令性規(guī)范是要求人們阻止法律上規(guī)定的事實發(fā)生，也即要求行為人積極的作為。（42）對于如何判斷某一刑法條文所蘊含的規(guī)范類型是何種刑法規(guī)范，刑法理論界尚缺乏合理的標準。刑法規(guī)范是刑法條文的內容，刑法條文是刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式，二者是形式與內容的關系。（43）因此，一般認為可以訴諸于刑法條文的語義表達以確定某特定的條文與何種行為規(guī)范相對應。如上文所論及，對刑法條文的表述進行分類可以發(fā)現(xiàn)，不作為犯罪的表述通常采取“拒絕…”、“故意不…”、“能…而不…”的表達方式，表明刑法對個體“能做…而故意不…”的譴責，此即為命令性規(guī)范；而對作為犯罪的表述則直接以“…的，處…”的表達方式，如“以……搶劫公私財物的，處……”以及“盜竊公私財物的……，處……”，即直接言明刑法禁止搶劫、禁止盜竊，表達刑法對個體“不應做某事而做”的譴責，此即為禁止性規(guī)范。

然而，刑法條文與刑法規(guī)范之間并非是絕對的一對一的關系，因而上述以語義表達的標準進行對應關系的判斷并不具備必然的合理性。例如在故意殺人罪的刑法條文中，既存在禁止性規(guī)范，又存在命令性規(guī)范，因而不論行為人選擇作為方式殺人還是不作為方式殺人，都能夠成立故意殺人罪。倘若僅以語義表達觀察故意殺人罪的條文，則容易認為其僅包含了禁止性規(guī)范。為解決該問題，本文認為，應當將語義表達的標準修改為“語義表達與前提條件之證成”的雙重標準，這里的前提條件是指命令性規(guī)范所蘊含的前提條件。違反命令性規(guī)范的犯罪是不作為犯，成立不作為犯需要具備作為義務來源，一般認為，不作為犯的義務來源有四個方面：（1）法律明文規(guī)定的義務；（2）職務和業(yè)務上的要求；（3）法律行為引起的義務；（4）行為人的先行行為引起的義務。（44）因成立不作為犯需要存在上述四項義務，而可以將該四項義務的存在視為命令性規(guī)范蘊含的前提條件。具體的判斷規(guī)則為：在語義表達的基礎上，繼續(xù)考查是否存在“行為人在上述任意一項義務下的行為會導致條文所規(guī)定的危害事實發(fā)生”之可能。第一，如認為A條文的語義表達是禁止性規(guī)范偏向且存在前提條件之可能，則該條文同時蘊含禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范。以故意殺人罪為例（45），其語義表達呈現(xiàn)出禁止性規(guī)范偏向，但也存在行為人因違反法律規(guī)定義務（如母親拒絕給嬰兒喂奶，致使嬰兒死亡），或者違反職務和業(yè)務要求（如救生員拒絕救助溺水游客，致使游客死亡），或者違反法律行為義務（如保姆在勞務合同有效期內未盡職照顧小孩，致使小孩受傷致死），或者違反先行行為義務（如肇事司機將被撞傷者搬至隱秘場所，被撞傷者因未得到救助而死亡）之可能而成立不作為的故意殺人罪，因而，故意殺人罪罪狀中同時蘊含禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范。第二，如認為A條文的語義表達是禁止性規(guī)范偏向且不存在前提條件之可能，則該條文所蘊含的是純粹的禁止性規(guī)范，如并不存在因違反法律規(guī)定義務、職業(yè)和業(yè)務要求、法律行為義務以及先行行為義務而成立不作為的搶劫罪之可能，因而搶劫罪所對應的刑法規(guī)范是純粹的禁止性規(guī)范。第三，如認為A條文的語義表達是命令性規(guī)范偏向且存在前提條件之可能，則其對應的刑法規(guī)范是命令性規(guī)。第四，如認為A條文的語義表達是命令性規(guī)范偏向但卻無法解讀出任何前提條件之可能，則應當回溯考察其是否對應禁止性規(guī)范。

在語義表達與前提條件之證成標準下，持有所違反的是禁止性規(guī)范。首先，在語義表達上，刑法條文對持有型犯罪的表述幾乎使用“非法持有”以及“明知是…而持有”的表達方式，即表明刑法禁止個體持有該種國家管制物品，呈現(xiàn)出禁止性規(guī)范的設置偏向。其次，不存在以違反義務而成立不作為的非法持有之可能，因為對持有的否定性評價是基于行為人對違禁品的實力控制這一行為所帶來的現(xiàn)實危險，而并非是要求行為人在已經存在非法持有對法益侵害的情形下履行幫助法益恢復到原有之狀態(tài)的義務。只要非法持有者消滅這種非法持有狀態(tài)即不為罪，而法律并未為之設定任何應當履行的義務。因此，持有型犯罪所對應的刑法規(guī)范是禁止性規(guī)范，持有這一行為是對禁止性規(guī)范的背反，屬于作為。

（三）刑事政策的考量：強化危害性與淡化司法考察

持有型犯罪之所以進入刑法視野，與風險社會下的刑法預防政策導向息息相關。持有型犯罪的立法定位，存在三種不同的看法：（1）堵漏型和預防型。（46）堵漏型是指在難以證明持有物品來源和去向時，將證明的內容轉變?yōu)閷ξ锲返某钟校M而防止犯罪分子逃避處罰。預防型是指認為行為人持有特定管制物品是為了實施相關嚴重犯罪，提前懲罰持有行為，即達到預防犯罪的目的。（2）堵漏型。（47）不同于前者，梁根林教授認為持有型犯罪的價值定位只包括堵漏型，其認為持有相關管制物品往往與危害更為嚴重的上游犯罪或下游犯罪密切關聯(lián)，而客觀原因所限使得關聯(lián)犯罪無法得到證實，那就以相對輕緩的持有型犯罪來進行處理。（3）可反駁的立法推定。（48）陳洪兵教授認為，持有型犯罪是一種可反駁的立法推定，根據(jù)行為人明知所持對象的特殊性而推定其來源或者去向非法，而當行為人能夠證明其來源或者去向合法時，該種立法推定被反駁。上述觀點實則都是從刑事政策的角度考量持有型犯罪的立法定位，這也印證了學界大體所持的“持有行為的犯罪化更多地體現(xiàn)了對刑事政策的考量”這一觀點。（49）筆者認為，作為刑法預防立法的產物，持有型犯罪的立法定位應當是堵漏型和預防型的雙重定位，可反駁的立法推定是從技術層面對持有型犯罪的立法定位的解讀。

然則，持有型犯罪難逃有罪推定之嫌。正如有學者指出“有罪推定的漏洞無法在非法持有毒品罪的認定中得到根絕”（50），而持有行為本身的社會危害性之證成是去除“有罪推定”的最佳路徑。持有行為犯罪化，實質上是將與特定管制物品結合的個體持有行為納入刑法規(guī)制范圍，特定管制物品主要包括槍支、彈藥、假幣、偽造的發(fā)票、國家絕密、機密文件、毒品、毒品原植物種子及幼苗、恐怖主義、極端主義物品。國家之所以禁止個體持有該類物品主要在于該類物品與犯罪的高關聯(lián)性，甚至可以說很大程度上是為犯罪、為破壞社會秩序而生：一是該類物品具有危險性，不限于破壞性、殺傷性、毒害性等；二是該類物品要么只能用于犯罪，要么通常用于犯罪且與生活物品相區(qū)分；三是該類物品被個體利用會產生嚴重的法益侵害性；四是該類物品被利用后所進行的犯罪難以管控、查明。（51）前面兩點表明該類物品本身不宜在社會上流通或者使用，對不宜流通的物品進行持有當然具有社會危害性，后面兩點則是對實踐中持有型犯罪往往陷入難以查明管制物品來源或者去向的司法困境的表達。例如，司法實踐中常有因證據(jù)不足而對刑事被告人從運輸毒品罪改判至非法持有毒品罪的案例。（52）因此，持有型犯罪的立法政策既源自持有行為本身的社會危害性，又包括司法實踐中的預防或者堵漏犯罪之需求。

持有的行為屬性是落實持有型犯罪刑事政策的關鍵。應當言明只有持有的法律屬性為作為，方能加強其本身危害性和滿足司法實踐中預防或者堵漏犯罪的需求。首先，通常來講，不作為犯的不法與責任要低于作為犯。（53）第三行為形式說僅提出了框架性理論，認為持有不同于作為和不作為，那么如若按照危害性排列，其應當放在二者之前、之中還是之后并不清楚。因此，現(xiàn)行理論下，只有作為屬性能夠加深持有行為的社會危害性，排除其所面臨的有罪推定之嫌。其次，從司法實踐角度，持有特定管制物品既可能是來自非法取得，也可能來自合法取得，不可置否的是對這些物品的持有往往都與嚴重的來源犯罪或者去向犯罪相關聯(lián)，當關聯(lián)犯罪難以查證時，持有型犯罪即發(fā)揮嚴密法網的功能。然而，要實現(xiàn)這種嚴密法網的功能，應當?shù)痉C關的考察責任，即當司法機關認為難以證明其來源或者去向時，將持有特定物品的行為以持有型犯罪定罪，以便利訴訟，嚴密法網。當持有的屬性是作為時，關注點則在于持有這種行為本身，即持有本身的不法性，當司法機關不能查清來源或去向時，只要司法機關能夠證明持有行為充足犯罪構成要件，即成立相關犯罪。而不作為視角與第三行為形式視角并不能落實持有型犯罪的實踐需求：第一，倘若認為持有的屬性是不作為，則將注重對持有者義務來源的考察以及持有者作為能力的證明，這種審查義務十分復雜且在司法實踐中幾乎很難實現(xiàn)（54），并不利于嚴密法網；第二，在第三行為形式說視角下，持有的法律屬性還需要探明，其最終結果是利于刑事政策的實現(xiàn)還是阻礙刑事政策的實現(xiàn)還是一個謎題。

四、結語

持有法律屬性的探明具有重要意義，既涉及持有型犯罪核心要件的認定，又關乎行為體系的穩(wěn)固與否。有關持有法律屬性的聚訟中，作為說與第三行為形式說的爭論最為鋒利，后者嘗試突破“無行為即無犯罪”的現(xiàn)代刑法基石和現(xiàn)有的行為理論與行為規(guī)范，在理論研究中產生了一定影響力。實質上，第三行為形式說并無存在的空間，該說的論證邏輯中一部分或存在論證上的不足，或是偽命題；另外一部分則是拋棄傳統(tǒng)刑法立場，回溯至“自然行為論”這一陳舊觀點，這顯然已不適用于現(xiàn)行刑法理論。筆者認為，關于行為理論，應當堅持社會行為論的實質地位；關于作為與不作為的區(qū)分，應當堅守規(guī)范區(qū)分說的優(yōu)勢地位以及作為與不作為的二元區(qū)分立場。在規(guī)范區(qū)分說的具體判斷規(guī)則中，除了類型化分析禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范的常用語義表達，還應當引入前提條件的證成，形成“語義表達與前提條件之證成”的雙重標準。具體規(guī)則下，持有型犯罪的罪狀中均呈現(xiàn)出禁止性規(guī)范，則持有當屬對禁止性規(guī)范背反的作為。持有作為重要的犯罪構成要件，其法律屬性的探明意義亦需在司法實踐中落實，只有定性為作為的持有方能加強其行為本身的危害性以及淡化司法考察責任，便利追訴，實現(xiàn)嚴密法網價值需求下的預防犯罪和堵漏犯罪。

注釋：

（1）（10）（37）（53） 張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2021年版，第208、191、191、192頁。

（2） 劉生榮：《犯罪構成原理》，法律出版社1997年版，第147頁。

（3） ［美］道格拉斯·N·胡薩克：《刑法哲學》，謝望原等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第11頁。

（4） 蕭榕主編：《世界著名法典選編》（刑法卷），中國民主法制出版社1998年版，第40頁。

（5） 張明楷教授主編的《刑法學》（第六版）所采取的觀點是作為說。參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2021年版，第208頁；馬克思主義理論研究和建設工程重點教材《刑法學》采取的觀點是第三行為形式說，其將持有與作為和不作為相并列，參見《刑法學》編寫組編：《刑法學》（上冊·總論），高等教育出版社2019年版，第118—119頁。

（6） 不作為說，認為持有者負有上交所持管制物品給特定管理部門的義務，然而刑法并未明文規(guī)定該項義務，因而該說不成立；擇一說，認為利用行為人是以犯罪手段來占有管制物品的是作為，以非犯罪手段來占有管制物品的是不作為，然而作為與不作為的劃分標準來自于對規(guī)范的違反，而非取得管制物品的手段不同，并且持有并不成立不作為，因而該說不被支持。

（7） 儲槐植：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社1997年版，第387—411頁。

（8）（16）（21） 童德華：《規(guī)范刑法原理》，中國人民公安大學出版社2005年版，第192、179、183頁。

（9） 參見《中華人民共和國刑法》第四百一十六條：不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪；對被拐賣、綁架的婦女、兒童負有解救職責的國家機關工作人員，接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報，而對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進行解救，造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

（11） 葉良芳、榮俊德：《論刑法中持有行為的歸屬》，《人民檢察》1999年第2期。

（12）（14） 馬榮春：《也論“持有犯罪”的行為方式——兼與儲懷植教授、杜宇博士商榷》，《法學論壇》2008年第5期。

（13） 農海東：《持有型犯罪概念新探》，《成都理工大學學報》（社會科學版）2018年第4期。

（15） 趙秉志主編：《外國刑法原理（大陸法系）》，中國人民大學出版社2000年版，第83頁。

（17） 陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社2017年版，第126頁。

（18） 馬寅翔：《搶劫罪中暴力概念的精神化及其限定》，《法學》2021年第6期。

（19） 林山田：《刑法通論》，三民書局1983年版，第80頁。

（20） 陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第105—106頁。

（22）（23）（25） 向朝陽、甘華銀：《刑法中行為理論探微》，《中國刑事法雜志》2005年第1期。

（24） 社會行為論的代表者修米特認為，“所謂行為，是指向社會性外界的有意的態(tài)度，嚴格地說，是有意的態(tài)度引起的外界變更，不問該變更是由作為引起的還是由不作為引起的?！眳⒁娡氯A：《規(guī)范刑法原理》，中國人民公安大學出版社2005年版，第180頁。

（26）（34）（35）（42） ［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第69、22、22、22頁。

（27）（31） 熊選國：《論作為與不作為的區(qū)別》，《法學評論》1991年第5期。

（28）（41）（51）（54） 張明楷：《持有犯的基本問題》，《清華法學》2023年第1期。

（29） 洪福增：《刑法理論之基礎》，三民書局1977年版，第56頁。

（30） 儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社1996年版，第54頁。

（32） 陳興良：《犯罪不作為研究》，《法制與社會發(fā)展》1999年第5期。

（33） 張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2020年版，第78頁。

（36） 周光權：《刑法學總論》，中國人民大學出版社2021年版，第103頁。

（38） 陳文昊：《作為犯與不作為犯區(qū)分的實益與量度》，《麗水學院學報》2017年第1期。

（39） 劉金國、周靜：《試論法律領域內規(guī)范層面和事實層面的邏輯—句法對應性》，《政法論壇》2003年第2期。

（40） 參見《中華人民共和國刑法》第二百六十一條：遺棄罪；第三百一十三條：拒不執(zhí)行判決、裁定罪；第三百七十六條：戰(zhàn)時拒絕、逃避征召、軍事訓練罪；戰(zhàn)時拒絕、逃避服役罪；第三百八十條：戰(zhàn)時拒絕、故意延誤軍事訂貨罪；第三百八十一條：戰(zhàn)時拒絕軍事征收、征用罪；第四百零四條：徇私舞弊不征、少征稅款罪；第四百二十九條：拒不救援友鄰部隊罪；第四百四十條：遺棄武器裝備罪；第四百四十一條：遺失武器裝備罪；第四百四十四條：遺棄傷病軍人罪；第四百四十五條：戰(zhàn)時拒不救治傷病軍人罪；第四百一十六條：不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪；第一百二十九條：丟失槍支不報罪；第四百條：失職致使在押人員脫逃罪；第三百九十七條：玩忽職守罪等。此處以真正不作為犯相關罪名為例，筆者認為能夠說明刑法條文對不作為犯表述上的態(tài)度。

（43） 劉志遠：《二重性視角下的刑法規(guī)范》，中國方正出版社2003年版，第14頁。

（44） 高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2022年版，第64—65頁。

（45） 參見《中華人民共和國刑法》第二百三十二條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！?/p>

（46） 張曙光：《一種“事實關系”型行為——刑法中持有之規(guī)范論描述》，《安徽大學法律評論》2010年第1期。

（47） 梁根林：《持有型犯罪的刑事政策分析》，《現(xiàn)代法學》2004年第1期。

（48） 陳洪兵：《持有型犯罪的正當性根據(jù)及其適用》，《東方法學》2016年第3期。

（49） 涂欣筠：《損害原則視角下持有型行為的犯罪化限制》，《煙臺大學學報》（哲學社會科學版）2017年第5期。

（50） 趙秉志、肖中華：《論運輸毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣與隱患》，《法學》2000年第2期。

（52） 參見貴州省（2014）銅中刑終字第184號判決書，二審法院認為被告人楊某鳳運輸毒品罪證據(jù)不足，改判為非法持有毒品罪；海南?。?013）海中法刑終字第221號刑事判決書，二審法院認為被告人楊某鳳運輸毒品罪證據(jù)不足，改判為非法持有毒品罪；上海市（2011）滬鐵中刑終字第5號刑事判決書，二審法院認為被告人劉志強運輸毒品罪證據(jù)不足，改判為非法持有毒品罪。

作者簡介：童德華，中南財經政法大學刑事合規(guī)研究中心主任，刑事司法學院、國家治理學院教授、博士生導師，湖北武漢，430073；何秋潔，中南財經政法大學刑事司法學院、刑事合規(guī)研究中心研究人員，湖北武漢，430073。

（責任編輯 程 騁）