摘要："《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱政府采購法）對于指導我國各級政府展開采購具有重要意義，我國政府采購事業(yè)經過多年發(fā)展如今進入法治化軌道，政府采購法的不斷完善對于促進經濟發(fā)展具有重要意義。在我國對外開放水平不斷提高的背景下，外資參與PPP項目成為政府采購法改革的重要契機。本文從外資參與PPP項目角度出發(fā)，詳細分析了政府采購法存在的問題，并提出改進建議。今后需要完善行政救濟制度、彌補法律漏洞，充分明確國有企業(yè)采購的各種法律問題。在此基礎上，更好發(fā)揮政府采購法的作用。

關鍵詞："PPP項目；政府采購法；行政救濟；外資企業(yè)

中圖分類號："F74"文獻標識碼："Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.22.015

政府采購法改革是人們關注的焦點。近年來，隨著我國對外開放水平的顯著提升，外資企業(yè)參與國內PPP項目日益頻繁，PPP項目中外資企業(yè)能否平等參與是政府采購法的核心議題，同時也會對我國經商環(huán)境造成重要影響。本文從外資企業(yè)參與我國PPP項目入手，深入分析我國現(xiàn)行政府采購法對外資企業(yè)的制約以及改善措施。

1中國PPP項目外資企業(yè)參與概況

外資在我國發(fā)展已經有40多年，多個歷史階段內外資參與度和發(fā)揮的作用各不相同。改革開放之初，外資開始進入我國境內并且利用BOT方式參與我國重要基礎設施建設，對于推動我國電力、供水以及交通等領域的發(fā)展起到了重要作用。2002年隨著外資參與度的進一步提升，它對我國經濟建設的作用越發(fā)重要，廣西來賓以及成都自來水六廠是當時外資利用PPP模式參與的重要項目。成都自來水六廠項目是國內第一個被相關部門批準的供水基礎設施BOT試點項目，該項目在招投標過程中法國的通用水務集團與日本丸紅株式會社共同中標，外企企業(yè)在這一項目的總投資達到了30%。

2002—2007年，隨著我國進一步放寬非公資本的準入限制，基礎設施領域對外資的開放力度進一步增大，不少外資紛紛參與到基礎項目建設。北京地鐵4號線項目與國家體育場項目就是在這一階段完成建設的。2013年以后，我國開始大力推廣PPP模式，緩解地方財政資金不足和基礎設施建設需求快速增長的矛盾，財政部等相關部門陸續(xù)出臺一系列措施鼓勵外資企業(yè)參與PPP項目，外商投資法的出臺和財政部發(fā)布的關于進一步推動政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展、陽光運行的通知，為外資企業(yè)參與PPP項目提供了政策機遇。

2中國政府采購法框架對PPP項目中外資企業(yè)的制約

改革開放以來，盡管我國高度重視外資和外企在我國經濟建設中發(fā)揮的重要作用，而且采取一系列措施提升工作水平?？墒菑默F(xiàn)行政府采購法的角度來看，目前的采購法對外資參與PPP項目還是造成了不少限制，主要表現(xiàn)在以下幾方面。

2.1PPP項目缺乏明確的侵權救濟措施

首先，從合同性質方面來看，政府采購當中的采購人雖然是公法意義上的主體，但是其作為一個市場主體與同為市場主體的供應商簽訂合同，雙方至少在簽訂合同時具有平等地位，作為合同的主體平等的享有權利、承擔義務。我國政府采購合同適用于《中華人民共和國民法典》合同編的相關規(guī)定，在立法上認可了我國政府采購合同屬于民事合同的性質。然而與一般的民事合同不同，政府采購具有一定特殊性，政府采購合同簽訂、履行以及救濟方面并不同于一般的民事合同。

其次，從監(jiān)督主體與投訴處理主體來看，政府采購監(jiān)督管理部門不僅要對投訴事項作出處理決定，還要對政府采購活動與集中采購機構展開監(jiān)督檢查。要對采購過程中采購人及其代理機構的違法行為作出相應處罰。我國監(jiān)督主體與投訴處理主體是各級財政部門，然而財政部門隸屬于政府機構，它同時作為爭議處理機關，其中立性與獨立性很難得到保障。

最后，從救濟程序來看，我國政府采購采用質疑、投訴、申請行政復議或者提起訴訟的方式進行救濟。這樣一種從行政救濟到司法救濟的傳導機制將能夠使得糾紛解決前移。這種救濟方式最大的弊端是缺少磋商機制，所謂磋商是指采購雙方對采購協(xié)議的爭議進行商討從而達成協(xié)議的過程，這會增加行政救濟成本，使整個救濟變得非常難。

2.2現(xiàn)行政府采購法存在法治缺失

現(xiàn)行政府采購法的法治缺失會對外資企業(yè)參與PPP項目產生諸多不利影響，主要表現(xiàn)在以下幾方面。

2.2.1雙論程序的缺失

雙論證程序的缺失是外資企業(yè)參與PPP項目的重要制度性障礙，政府采購法只是粗略的原則性規(guī)定了PPP項目的程序，沒有明確規(guī)定PPP項目需要進行物有所值論證與財政承受能力論證，部門規(guī)章與政策性文件雖然對雙論證程序作出了一些規(guī)定，但是其法律效力較低，得不到相關部門和企業(yè)的尊重，缺乏可行性操作細則，導致雙論證程序難以發(fā)揮作用。此種法律缺失，會對外資企業(yè)參與PPP項目造成阻礙。項目評價方法未統(tǒng)一，也將損害外資經濟利益和參與PPP項目的積極性。

2.2.2社會資本方發(fā)起PPP項目采購程序的缺失

PPP項目的發(fā)起方不僅包含政府，還有社會資本。從程序設置上看，目前社會資本作為發(fā)起方進行項目采購還未作出明確規(guī)定。我國現(xiàn)行政府采購法律體系在法律與部門規(guī)章層面對社會資本發(fā)起PPP項目的程序缺乏細致的規(guī)定。

2.3SOE（國有企業(yè)）納入政府采購存在爭議

國有企業(yè)納入中國政府采購法，目前還面臨一系列爭議。從WTO與我國入世承諾來看，世貿組織當中并沒有關于國有企業(yè)的規(guī)定，我國在入世時對推進GPA的承諾和GPA參加方對于我國清單要求并沒有形成統(tǒng)一的要求。按照WTO要求，我國政府承諾國有企業(yè)以及國家投資企業(yè)相關貨物以及服務購銷活動并不能視為政府采購，但是GPA參加方則認為，我國必須要在其他采購實體當中列入國有企業(yè)，或者制定各相關法律明確規(guī)定國有企業(yè)的采購行為。

學界對于國有企業(yè)是否應納入政府采購法眾說紛紜。持反對意見的學者認為，國有企業(yè)是獨立的市場主體，如果把國有企業(yè)納入政府采購違背政企分開的改革方向；持贊同意見的學者認為，按照國際上的通行標準，使用公共資金的機構或壟斷經營單位，理應納入政府采購主體范圍當中，而國有企業(yè)就是這樣的主體。無論是反對說，還是贊同說，都未形成主流意見，學界對該議題爭議較大。

3國際PPP中外資企業(yè)參與的成熟措施借鑒

3.1完善行政救濟制度

今后要明確外資參與PPP項目的救濟屬于行政救濟，可以借鑒法國的成熟經驗，引入SPV機制，進一步提升我國行政救濟水平。具體而言，需要做到以下幾點。

3.1.1鼓勵磋商，取消質疑前置

為適應現(xiàn)實需要，按照GPA的規(guī)定，倘若供應商對采購活動提出申訴，采購主體所屬參加方應鼓勵采購主體與供應商利用協(xié)商的方式解決爭議。目前我國政府采購法當中雖然規(guī)定了質疑前的詢問程序，但是詢問只是供應商在采購過程或者對相應的采購文件有疑問時，對采購人作出的主動性行為，它并不涉及糾紛本身，也不屬于真正意義上的救濟方式。

與之相比，磋商作為一種解決方式在行政救濟中的應用將能發(fā)揮非常關鍵且重要的作用。磋商是發(fā)生爭議后雙方的博弈，其主要目的是為了達成方案，解決爭議。與投訴、復議以及訴訟相比，磋商有很大的成本優(yōu)勢，它不僅能夠避免矛盾的激化，還能提升救濟效率。本文認為應取消質疑前置程序，鼓勵雙方進行磋商，同時還應設定相應的期限。如果雙方在相應期限內沒有達成合作意向，也不影響投訴機制的持續(xù)運轉。

3.1.2暫停合同簽訂，完善投訴處理公告

為妥善處理爭議，當供應商提出異議時，可借鑒法國的經驗，暫停合同簽訂并完善投訴處理公告。法國的法官在處理政府采購爭議時會暫停政府采購合同的簽訂。采購人在確定供應商之后，負責人需要通知未成交的其他供應商并且說明理由，還要及時向社會公布成交供應商信息。在處理相關爭議時，法國法官會依據(jù)《行政訴訟法典》第R551-5條的規(guī)定，在供應商起訴后，法官將給予該合同有利害關系的其他供應商留出一定的時間提起訴訟。在規(guī)定時間內，法官不得做出裁判。

本文建議我國借鑒法國的經驗，在監(jiān)管部門接到投訴并作出處理決定之前，雙方當事人不得簽訂采購合同，處理機關在采購人公布中標、成交供應商之后一定時間內，不應對投訴作出處理，做出這樣的規(guī)定是為了防止再次出現(xiàn)實踐中發(fā)生的合同簽訂并履行后再進行投訴的情況。這有助于及時止損。

在對地方財政部門發(fā)布的信息公告進行深入梳理之后發(fā)現(xiàn)，相關部門公布的投訴處理決定書當中的處理依據(jù)過于寬泛，詳實度不夠。為此，本文建議要進一步完善投訴處理公告，相關部門在列明法律依據(jù)的基礎上還要進行充分說理。對于中標、成交供應商資格有異議的投訴，在經過調查后發(fā)現(xiàn)投訴事項不存在或者不準確的，還應當說明中標、成交供應商資質與綜合得分等情況。這不僅能夠體現(xiàn)監(jiān)管部門的專業(yè)性，而且還能在一定程度上化解投訴人的疑慮，使糾紛在明晰的說理當中自動化解。

3.2填補政府采購法律缺失

3.2.1明確雙論論證的法律地位

在政府采購中應進一步明確雙論論證的法律地位，物有所值論證與財政承受能力論證在PPP模式中發(fā)揮著十分關鍵的作用，政府決定是否需要利用PPP模式來取代以往采購模式的重要評價依據(jù)。政府采購法應對PPP項目采購準備程序作出明確規(guī)定，要把物有所值論證和財政可承受能力論證納入到前置程序當中，而且要寫入正式法條當中，這對于防止PPP項目決策失誤，降低經濟損失具有重要意義，能保證PPP項目采購按照正常程序順利展開。

從以往國家的應用經驗來看，物有所值論證已經成為PPP項目設計、審批以及績效考核的關鍵依據(jù)。德國在這方面已經積累了豐富的經驗。德國在2007年已經頒布了《公共行政主體與私人合作法》，在這部法律中明確規(guī)定，物有所值評估是適用PPP項目的前提條件，這意味著該國從法律上明確規(guī)定了PPP項目開展之前必須要按照法律規(guī)定開展物有所值論證。

我國政府采購法改革過程中也應積極借鑒此種做法，物有所值論證與財政承受能力論證都應加入相關法律條文中，如此才能提升雙論證程序的法律地位。在完善雙論證法律程序的過程中還需要合理設定相應的程序，避免出現(xiàn)過度重視定量分析，輕視定性分析的問題。對于數(shù)據(jù)不真實導致評價流于形式等問題還要作出針對性懲罰。前置程序設計過程中不僅要規(guī)定進行定性分析，還要進行定量分析，定量分析要明確評估指標、評估方法，才能提升PPP項目評估的準確性，這將有助于外資監(jiān)督PPP項目。

3.2.2補充并完善社會資本發(fā)起PPP項目采購的程序

在政府采購法改革的過程中，社會資本方在參與PPP項目中所擁有的權利應作出明確規(guī)定，對于社會資本發(fā)起PPP項目采購要有明確的程序和流程。在這方面可以借鑒臺灣地區(qū)的經驗，臺灣地區(qū)的相關法律規(guī)定采購程序包含了政府規(guī)劃的采購程序和民間機構自行規(guī)劃的采購程序。對于民間機構自行規(guī)劃的采購程序，臺灣立法部門還通過促參法予以規(guī)制，按照相關規(guī)定，民間機構自主規(guī)劃采購計劃必須向相關機構提出相應申請，主辦機關根據(jù)民間機構提交的構想書進行針對性審查，審查合格之后便會認定成最優(yōu)申請人。一旦成為最優(yōu)申請人，可以根據(jù)相應規(guī)定籌辦項目，在與主辦機關簽訂投資契約后，便可以開始建造運營。

我國應借鑒臺灣地區(qū)的經驗，對PPP項目發(fā)起的類型按照政府與社會資本劃分為兩大類，然后專門針對社會資本發(fā)起程序，作出相應規(guī)定。為更好滿足現(xiàn)實要求，還要確定社會資本的發(fā)起范圍，對于社會資本發(fā)起PPP項目時申請方式也要作出明確規(guī)定。為了確保項目能夠順利開展，政府還要在其中發(fā)揮監(jiān)督者作用，充分明確政府監(jiān)管方式、依據(jù)以及與之相對應的救濟機制。在確保項目公益性的同時，還要對PPP項目可能失敗的情形提前制定應急預案。

3.3持續(xù)完善國有企業(yè)采購機制

3.3.1及時彌補國有企業(yè)采購法律漏洞

在政府采購法改革過程中，要進一步明確政府采購實體概念，要進一步細化，為滿足要求，政府采購法需要從國有企業(yè)的功能出發(fā)，準確分類，要明確其他實體的內涵與外延，才能為國有企業(yè)的納入出價清單提供法定標準。與此同時，對于政府采購帶有的政策性功能，需要提供完善的法治指引。在政府采購法改革過程中還應做好《政府采購法》與GPA協(xié)議的銜接工作，應限定適用我國《政府采購法》中國有企業(yè)的種類與數(shù)量，避免GPA成員國由于我國國有企業(yè)物資采購游離在《政府采購法》之外。從而漫天要價。

3.3.2借鑒自由貿易區(qū)經驗優(yōu)化采購機制

今后要依托自由貿易區(qū)（FTZ）對外商投資實行優(yōu)惠政策，在借鑒歐盟成熟立法的基礎上，稀釋國有企業(yè)的絕對主體地位。我國經濟總量大，不同省市行政區(qū)域情況差異性大，國有企業(yè)類型復雜。因此在自貿協(xié)定談判過程中關于政府采購問題，應在科學評估的基礎上作出對等開放談判。

4總結

我國政府采購法走過了20多年的歷程，20多年我國政府采購經歷了一條從無到有，從點到面，從小到大的改革成長之路。在政府采購法的規(guī)范引導下，我國政府采購制度得以進一步健全與完善，實現(xiàn)了規(guī)范透明運作。它不僅有效規(guī)范了財政支出管理，而且在營造公平競爭的市場環(huán)境、完善社會主義市場經濟體制方面發(fā)揮著極為重要的作用，政府采購法已經成為現(xiàn)代國家治理的重要基礎性制度。

20多年我國政府采購法不斷完善，政府采購事業(yè)取得巨大成就，但是我國政府采購法還存在諸多不足。從外資參與PPP項目的角度來看，我國政府采購法的弊端不得不引起重視。外資在參與PPP項目過程中會遭遇到各種問題，從政府采購法的角度來看，缺乏明確的救濟措施、存在多重漏洞以及國有企業(yè)采購規(guī)定不明確等問題。針對這些問題，本文認為應借鑒法國成熟的立法經驗，在明確行政救濟屬性的基礎上，完善行政救濟制度。要完善相關法律并形成科學的政府采購法律機制，要補充雙輪論證程序并明確其法治化地位，還要補充并完善社會資本發(fā)起PPP項目采購的程序。要彌補國有企業(yè)采購的法律漏洞，積極利用自貿試驗區(qū)優(yōu)惠政策，便利外資參與PPP項目。同時還要合理解決采購中的公平問題，幫助外資企業(yè)更好參與我國PPP項目。

參考文獻

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