組辦：北京市海淀區(qū)人民檢察院

整理：黃學(xué)昌

賄賂犯罪的司法認(rèn)定

組辦：北京市海淀區(qū)人民檢察院

整理：黃學(xué)昌

編者按：賄賂犯罪嫌疑人之間“一對(duì)一”的特點(diǎn)，給偵破工作帶來(lái)巨大難度。實(shí)踐中，賄賂犯罪行為形形色色，手段極為隱蔽，嚴(yán)重褻瀆了國(guó)家公權(quán)，損害了公職人員的形象，一定程度上危及國(guó)家和社會(huì)的發(fā)展。為懲治這一日益猖獗的行為，《刑法修正案(七)》增設(shè)利用影響力受賄罪，擴(kuò)大了打擊面。然而，法律規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，實(shí)踐中有許多情形需要分析研究，尋求理論支撐，才能更好地理論與實(shí)踐相統(tǒng)一。為此，本期專(zhuān)題選取北京市海淀區(qū)人民檢察院定期舉辦的“海檢法學(xué)沙龍”系列論壇之賄賂犯罪“司法實(shí)務(wù)問(wèn)題”研討會(huì)的精彩片段，整理成文，以期對(duì)廣大檢察官有所啟迪和借鑒，對(duì)司法實(shí)務(wù)工作有所裨益。

［案例一］高三學(xué)生小許隨其父許某和高中體育教練楊某到北京某大學(xué)參加籃球特長(zhǎng)生招生測(cè)試，在楊某介紹下，許某認(rèn)識(shí)了該大學(xué)的籃球隊(duì)主教練李某，許某與楊某共同商量，為讓李某在招生過(guò)程中給予照顧，決定給李某送錢(qián)，后由楊某將3萬(wàn)元現(xiàn)金給了李某。李某將所收3萬(wàn)元現(xiàn)金交至單位小金庫(kù)。

問(wèn)題：（1）楊某既實(shí)施了介紹賄賂的行為，又有幫助行賄的行為，如何處罰？（2）在受賄罪不構(gòu)成的情況下，能否單獨(dú)處罰行賄人或介紹賄賂人。

一、主題發(fā)言

蔣朝政（北京市海淀區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局偵查一處助理檢察員）

我們討論的這個(gè)案例中，楊某既實(shí)施了介紹賄賂的行為，也實(shí)施了行賄的實(shí)行行為，要正確理解楊某行為的性質(zhì)，關(guān)鍵在于厘清介紹賄賂罪與行賄罪共同正犯之間的邏輯關(guān)系和介紹賄賂罪與行賄罪的幫助犯之間的邏輯關(guān)系。

我首先分析一下介紹賄賂罪與行賄罪共同正犯之間的邏輯關(guān)系。

介紹賄賂是指在行賄人與受賄人之間溝通關(guān)系、撮合條件，使賄賂行為得以實(shí)現(xiàn)的行為。行賄行為是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員財(cái)物的行為。對(duì)于介紹賄賂的內(nèi)涵，學(xué)界沒(méi)有爭(zhēng)議，一致認(rèn)為介紹賄賂就是在行賄人與受賄人之間溝通關(guān)系、撮合條件，使賄賂行為得以實(shí)現(xiàn)的行為；對(duì)于介紹賄賂的外延，學(xué)界則有不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為介紹賄賂的外延只限于在行受賄雙方之間疏通渠道、傳達(dá)信息、調(diào)和分歧，使賄賂行為最終能得以實(shí)現(xiàn)，不包括受行賄人所托將財(cái)物轉(zhuǎn)交給受賄人；有學(xué)者則認(rèn)為介紹賄賂行為不僅包括上述的行為，也受行賄人所托將財(cái)物轉(zhuǎn)交給受賄人的行為。顯然，持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為介紹賄賂罪的客觀行為與行賄罪的客觀行為之間沒(méi)有交集，介紹賄賂罪與行賄罪的共同犯之間是一種并列關(guān)系，而持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為介紹賄賂罪的客觀行為與行賄罪實(shí)行犯的客觀行為之間存在交集，介紹賄賂罪與行賄罪的共同犯之間是一種交叉關(guān)系。

我贊同第一種觀點(diǎn)，介紹賄賂罪與行賄罪的共同犯之間是一種并列關(guān)系。我國(guó)刑法對(duì)行賄罪與介紹賄賂罪設(shè)置了輕重不同的刑罰，介紹賄賂罪不僅要求 “情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪，而且法定刑為“三年以下有期徒刑或者拘役”，而行賄罪不要求“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件，并且其最低一檔的刑期設(shè)置為 “五年以下有期徒刑或者拘役”，最嚴(yán)重的可以判處無(wú)期徒刑。如果發(fā)生介紹賄賂人代為轉(zhuǎn)交行賄財(cái)物的行為，實(shí)際上該介紹賄賂人實(shí)施了兩個(gè)行為，一個(gè)是介紹賄賂的行為，一個(gè)是行賄的共同實(shí)行行為。按照第一種觀點(diǎn)，介紹賄賂行為與行賄的實(shí)行行為之間是并列關(guān)系，此時(shí)介紹賄賂人構(gòu)成了介紹賄賂罪與行賄罪兩罪，因其介紹賄賂的目的是促成賄賂行為的實(shí)現(xiàn)，因此介紹賄賂行為是手段行為，行賄行為是目的行為，兩者中行賄罪是重罪，重罪吸收輕罪，應(yīng)以行賄罪定罪處罰。若按照第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為介紹賄賂行為與行賄的實(shí)行行為之間是交叉關(guān)系，那么介紹賄賂行為就包含了介紹人幫助轉(zhuǎn)交財(cái)物的行為，介紹賄賂人構(gòu)成介紹賄賂罪一罪，以該罪定罪處罰。按照第二種觀點(diǎn)，介紹賄賂人實(shí)施了行賄的共同實(shí)行行為，卻以介紹賄賂罪定罪處罰，重罪輕罰，違背了罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則。

其次，分析一下介紹賄賂罪與行賄罪的幫助犯之間的邏輯關(guān)系。

從犯罪構(gòu)成的四要件看，介紹賄賂罪與行賄罪的幫助犯的主體和客體要件一致，沒(méi)有討論價(jià)值，因此要對(duì)介紹賄賂罪與行賄罪的幫助犯加以區(qū)分，就應(yīng)當(dāng)從主觀方面和客觀方面加以分析。

從主觀方面看，受行賄人委托的介紹賄賂行為，介紹賄賂人主觀方面的目的是通過(guò)在行受賄雙方之間溝通關(guān)系，撮合條件，促成行賄人行賄行為的成功，因此使賄賂行為得以實(shí)現(xiàn)是其主觀目的；行賄罪的幫助行為，幫助犯的主觀方面存在兩種可能：第一種可能是幫助犯在主觀方面積極追求幫助實(shí)行犯謀取不正當(dāng)利益，其目的與實(shí)行犯的目的完全一致，就是為了謀取不正當(dāng)?shù)睦?，這個(gè)不正當(dāng)?shù)睦婵梢耘c幫助犯自身相關(guān)，也可以與幫助犯自身無(wú)關(guān)；第二種可能是幫助犯的主觀方面對(duì)實(shí)行犯謀取不正當(dāng)利益采取的是一種放任的態(tài)度，其之所以幫助實(shí)行犯，只是因?yàn)閷?shí)行犯要求幫助，而其礙于情面難以拒絕。司法實(shí)踐中行賄罪的幫助犯，主觀方面大多數(shù)是第二種情況。

從客觀方面看，介紹行為是在行受賄雙方之間溝通關(guān)系、撮合條件，包括舉薦、創(chuàng)造會(huì)面機(jī)會(huì)、疏通行受賄渠道、從中溝通等行為；而幫助行為的含義則廣泛得多，根據(jù)現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的解釋?zhuān)皫椭笔侵浮疤嫒顺隽?、出主意或者給予物質(zhì)上、精神上的支援?！焙苊黠@，從文理角度看，介紹行為從本質(zhì)上看也是一種幫助行為，幫助行為的外延完全涵蓋了介紹行為的外延，兩者之間是一種包含關(guān)系。從文理角度出發(fā)，幫助行為的外延完全涵蓋了介紹行為的外延，幫助行為包含介紹行為；但是從刑法學(xué)角度出發(fā)，刑法典將介紹賄賂的行為從行賄的幫助行為中獨(dú)立出來(lái)，單獨(dú)立罪，因此刑法學(xué)意義上行賄的幫助行為不包括介紹賄賂的行為，行賄的幫助行為與介紹賄賂的行為兩者是并列的關(guān)系，介紹賄賂的行為從行賄的幫助行為中獨(dú)立出來(lái)，構(gòu)成介紹賄賂罪。

具體到我們討論的這個(gè)案例，從客觀行為的角度出發(fā)，楊某既實(shí)施了介紹賄賂的行為，也實(shí)施了行賄的實(shí)行行為；從主觀方面來(lái)看，楊某既具有居中協(xié)調(diào)，促使賄賂行為得以實(shí)現(xiàn)的目的，因此楊某具有介紹賄賂的故意；同時(shí)楊某也具有為許某及小許謀取不正當(dāng)利益的目的，因此具有行賄的故意。應(yīng)該說(shuō)楊某的主觀方面并非單一的故意，而是概括的故意或者說(shuō)是復(fù)合的故意。介紹賄賂的故意與介紹賄賂的行為相結(jié)合，構(gòu)成了介紹賄賂罪；行賄的故意與行賄的實(shí)行行為相結(jié)合，構(gòu)成了行賄罪。從介紹賄賂罪與行賄罪兩罪的關(guān)系來(lái)看，介紹賄賂本身并不是最終的目的，最終的目的是通過(guò)介紹賄賂的行為使賄賂得到實(shí)現(xiàn)后，為許某及小許謀取不正當(dāng)?shù)睦?。因此介紹賄賂罪和行賄罪之間是一種手段和目的的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照牽連犯的原則，重罪吸收輕罪，以行賄罪一罪對(duì)楊某定罪處罰。

楊崇華（北京市海淀區(qū)人民檢察院控告申訴檢察處副處長(zhǎng)）

在李某的行為不構(gòu)成受賄罪的情況下，對(duì)許某和楊某是否可按照行賄罪或者介紹賄賂罪定罪處罰，應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)層面進(jìn)行分析：

層面一：從刑法角度進(jìn)行分析。

在展開(kāi)具體分析之前，需要對(duì)“對(duì)向犯”這個(gè)刑法理論上的概念進(jìn)行簡(jiǎn)要分析?！皩?duì)向犯”，也即對(duì)立的犯罪，是指以存在二人以上相互對(duì)象行為為要件的犯罪。也有人將其稱(chēng)之為“對(duì)合犯”或“對(duì)行犯”?！皩?duì)向犯”在刑法理論上歸屬于“必要共同犯罪”，也即必須由二人以上共同實(shí)施的犯罪。由此可以看出，“對(duì)向犯”在缺少一方行為的情況下對(duì)應(yīng)犯罪就不能成立。有人據(jù)此認(rèn)為受賄罪與行賄罪必須同時(shí)成立，在受賄罪不成立的情況下，行賄罪也不能成立。我們認(rèn)為這是對(duì)“必要共同犯罪”概念的機(jī)械、錯(cuò)誤理解所致。我們承認(rèn)“對(duì)向犯”屬于“必要共同犯罪”的下屬概念，但是“必要共同犯罪”只是要求二人以上“共同行為”的存在，并沒(méi)有要求二人以上的行為必須同時(shí)構(gòu)成犯罪。刑法總則共同犯罪概念中“共同故意犯罪”應(yīng)當(dāng)理解為“共同行為”構(gòu)成犯罪。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行賄人、介紹賄賂人其實(shí)就是受賄行為的幫助犯或者教唆犯，立法者雖然將其作為獨(dú)立的犯罪予以規(guī)定，但這并不能否認(rèn)其屬于受賄共同犯罪行為的性質(zhì)。如果作為實(shí)行犯（正犯）的受賄人都不構(gòu)成犯罪，則實(shí)施教唆行為或者幫助行為（共犯）的行賄人、介紹賄賂人則更加不能構(gòu)成犯罪。我們認(rèn)為，暫且不論將行賄人、介紹賄賂人作為受賄共同犯罪的幫助犯或者教唆犯是否合適，既然刑法將行賄行為、介紹賄賂作為一種獨(dú)立的犯罪予以規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑法條文所規(guī)定的行賄罪、介紹賄賂罪的犯罪構(gòu)成來(lái)考量行賄行為和介紹賄賂行為，這也符合罪刑法定原則。如果行為人的客觀行為符合行賄罪、介紹賄賂罪的犯罪構(gòu)成，便應(yīng)當(dāng)對(duì)其定罪處罰，以受賄的共犯行為認(rèn)定來(lái)代替刑法的規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)?。因此，行賄罪、介紹賄賂罪的成立與受賄罪是否成立沒(méi)有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)予以評(píng)價(jià)。

以上從犯罪構(gòu)成理論 （共同犯罪屬于犯罪構(gòu)成的一種特殊表現(xiàn)形式）的角度說(shuō)明了行賄罪、介紹賄賂罪的成立并不以受賄罪的成立為條件。下面則主要從可罰性角度對(duì)這個(gè)議題予以進(jìn)一步的論證。

“可罰性”的概念源于大陸法系遞進(jìn)式構(gòu)成要件體系內(nèi)的“可罰性要件”，在我國(guó)刑法理論界已經(jīng)演變成一個(gè)相當(dāng)于社會(huì)危害性的概念，不過(guò)這也契合了我國(guó)耦合式的犯罪構(gòu)成體系。根據(jù)行賄罪與介紹賄賂罪的刑法條文及其所處的章節(jié)可以看出，這兩個(gè)罪名與受賄罪一樣，侵害的客體是“國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性”。但從常識(shí)的角度來(lái)講，在特定的犯罪行為中，行賄罪與介紹賄賂罪的社會(huì)危害性，也即對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性的侵害程度，必然大于受賄罪。因此，在受賄行為因?yàn)榍楣?jié)顯著輕微，依據(jù)《刑法》第13條不作為犯罪處理的情況下，行賄行為、介紹賄賂行為當(dāng)然也不具有可罰性，不能以犯罪論處。在這種意義上，可以說(shuō)在受賄罪不構(gòu)成的情況下，不能單獨(dú)處罰行賄人或介紹賄賂人。

層面二：從事實(shí)和證據(jù)角度進(jìn)行分析。

首先，根據(jù)上述刑法角度的分析可以看出，雖然行賄罪、介紹賄賂罪有別于受賄罪的犯罪構(gòu)成，但是這三個(gè)行為之間卻存在著客觀的“共同”關(guān)系，如果一方的行為無(wú)法證明，則另一方的行為也無(wú)法在證據(jù)法上單獨(dú)成立。（1）從受賄人國(guó)家工作人員主體要件來(lái)講，由于刑法條文將行賄罪、介紹賄賂罪的行為對(duì)象明確界定為國(guó)家工作人員，因此受賄罪主體要件無(wú)法確認(rèn)也就意味著行賄罪、介紹賄賂罪客觀行為要件不完備，也即行賄罪、介紹賄賂罪的犯罪構(gòu)成要件不完備，受賄罪與行賄罪、介紹賄賂罪同時(shí)不能成立。（2）就受賄人收受（索?。┴?cái)物的客觀行為要件而言，由于行賄行為與受賄行為是對(duì)向關(guān)系，如果受賄人收受（索?。┴?cái)物的事實(shí)無(wú)法證實(shí)，則行賄人給予財(cái)物的行為當(dāng)然也無(wú)法在證據(jù)法的意義上單獨(dú)成立。這里需要重點(diǎn)說(shuō)明一種特殊的情形，也即在賄賂行為 “一對(duì)一”的情況下，如果受賄人拒不承認(rèn)收受（索?。┴?cái)物的事實(shí)，但是行賄人卻完全認(rèn)罪，如何認(rèn)定犯罪事實(shí)。這種情形在證據(jù)法上稱(chēng)之為“客觀行為孤證”，依據(jù)理論界的通說(shuō)是不能認(rèn)定受賄人收受（索?。┴?cái)物事實(shí)的，推論之則行賄事實(shí)也不能認(rèn)定。司法實(shí)踐中，對(duì)這種情形下的受賄事實(shí)是否認(rèn)定存在爭(zhēng)議，也有認(rèn)定受賄事實(shí)的判例。但是，我們認(rèn)為，無(wú)論對(duì)這種情形如何進(jìn)行判斷，都不能在不認(rèn)定受賄罪的情形下，僅僅依據(jù)行賄人的有罪供述將其單獨(dú)定罪。另外，根據(jù)我國(guó)刑法和1999年9月16日最高人民檢察院 《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，所謂介紹賄賂罪，是指在行賄人與受賄人之間溝通關(guān)系、撮合條件，使賄賂行為得以實(shí)現(xiàn)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。因此，如果受賄熱人與行賄人之間的賄賂事實(shí)無(wú)法確定，則介紹賄賂事實(shí)當(dāng)然不能單獨(dú)成立。

其次，根據(jù)上述刑法角度的分析，行賄罪與介紹賄賂罪有獨(dú)立于受賄罪的犯罪構(gòu)成要件，雖然由于這三個(gè)罪名之間的客觀行為有著“共同”關(guān)系，存在要么同時(shí)成立，要么同時(shí)不成立的關(guān)系，但是它們的主體和主觀方面這兩個(gè)構(gòu)成要件卻具有明顯的獨(dú)立性 （主體問(wèn)題與本議題無(wú)關(guān)，不予展開(kāi)）。根據(jù)刑法的規(guī)定，行賄罪的主觀方面表現(xiàn)為，行為人為謀取不正當(dāng)利益，在明知不能權(quán)錢(qián)交易的情況下仍決意為之；介紹賄賂罪的主觀方面為，行為人認(rèn)識(shí)到自己的介紹賄賂行為將促成權(quán)錢(qián)交易的發(fā)生卻決意為之。這與受賄罪明知收受或者索要他人財(cái)物的行為會(huì)侵害國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性卻決意為之的主觀故意內(nèi)容是可以分別獨(dú)立評(píng)價(jià)的。因此，在受賄人的主觀方面無(wú)法確定或者就不存在受賄的故意而無(wú)法構(gòu)成受賄罪的情形下，只要行賄行為和介紹賄賂行為確實(shí)存在，則行賄人、介紹賄賂人依然能夠單獨(dú)構(gòu)成行賄罪、介紹賄賂罪。當(dāng)然，這涉及到需要認(rèn)定行賄罪、介紹賄賂罪是既遂還是未遂的問(wèn)題，但已不是本文所要討論的主題所在。

綜上所述，本案中李某的行為屬于“受賄人的主觀方面無(wú)法確定或者就不存在受賄故意”的情形，因此李某不構(gòu)成受賄罪。但這并不影響對(duì)許某行賄行為和楊某介紹賄賂行為的單獨(dú)評(píng)價(jià)，根據(jù)案情應(yīng)當(dāng)認(rèn)定許某和楊某分別構(gòu)成行賄罪和介紹賄賂罪。

二、自由發(fā)言

朱軍（北京市海淀區(qū)人民法院刑事審判一庭庭長(zhǎng)）

我主要從司法實(shí)踐的角度來(lái)探討在受賄罪不能成立的情況下能否單獨(dú)處罰行賄人或者介紹賄賂人。應(yīng)該說(shuō)，司法實(shí)踐中很少見(jiàn)到在受賄人沒(méi)有被起訴或者判決的情況下而單獨(dú)起訴或者處罰行賄人與介紹賄賂人的案例。這是因?yàn)樗痉▽?shí)務(wù)界普遍把受賄罪作為賄賂類(lèi)犯罪的主要形態(tài)，行賄罪、介紹賄賂罪只能依附于受賄罪而存在。而且，單獨(dú)處罰行賄人與介紹賄賂人的做法與社會(huì)一般正義觀念有一定的沖突。當(dāng)然，在我看來(lái)，司法實(shí)務(wù)界的上述普遍做法不能說(shuō)是完全正確的，需要在實(shí)踐中進(jìn)一步探討。不過(guò)，在我們審判實(shí)踐中較少見(jiàn)到單獨(dú)處罰行賄人、介紹賄賂人案件的一個(gè)重要原因是檢察機(jī)關(guān)自己不把這樣的案子向法院移送，這樣法院便沒(méi)有審判的對(duì)象，司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累也就顯得不足，我覺(jué)得今后可以做一下這方面的嘗試。

另外，我想結(jié)合司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的“撈人”詐騙案件來(lái)談?wù)勥@次論壇的主題。在“撈人”詐騙案件中，許多被害人其實(shí)就是具有行賄意圖的“行賄人”，如果認(rèn)為受賄罪不能成立的情況下能夠單獨(dú)處罰行賄人，則被害人給被告人錢(qián)款的行為就可以單獨(dú)定性為行賄行為。進(jìn)一步講，“撈人”詐騙案件被告人詐騙被害人所得的贓款可以認(rèn)定為是被害人用于行賄的贓款，依法是可以不予返還的。由此可以看出，在受賄罪不能成立的情況下能否單獨(dú)處罰行賄人或者介紹賄賂人在司法實(shí)踐中涉及的問(wèn)題很多，需要我們?cè)谒痉▽?shí)踐中認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。

饒明黨（北京市海淀區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督二處助理檢察員）

我國(guó)刑法應(yīng)該取消介紹賄賂罪的規(guī)定。第一，從賄賂罪的立法情況看，德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家刑法以及我國(guó)1979年刑法，都沒(méi)有介紹賄賂罪的規(guī)定，1997年刑法規(guī)定的介紹賄賂罪，源于《蘇俄刑法典》，但蘇俄時(shí)代的介紹賄賂罪的成立范圍呈現(xiàn)由寬到窄的局面，1996年的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》已經(jīng)取消了介紹賄賂罪的規(guī)定。第二，介紹賄賂罪自規(guī)定以來(lái)，在理論上引起了極大的爭(zhēng)議，使得介紹賄賂罪與行、受賄的共犯尤其是幫助犯之間無(wú)法很好的區(qū)分，且證據(jù)不易調(diào)取。第三，如果取消介紹賄賂罪，介紹賄賂的犯罪行為仍然可以得到很好的規(guī)制，即以行賄或者受賄的幫助犯定罪即可，因?yàn)榻榻B賄賂行為要么是為行賄提供幫助，要么是為受賄提供幫助，而不會(huì)使這一行為得不到刑法的處理。

但是，目前我國(guó)刑法中仍有介紹賄賂的規(guī)定，因此我們應(yīng)該盡量限制介紹賄賂罪的成立范圍，盡量以行賄、受賄罪處理。只有在行賄、受賄罪無(wú)法處理介紹賄賂行為時(shí)，才以介紹賄賂罪處理，而這也是立法規(guī)定介紹賄賂罪的目的。也就是說(shuō)，介紹賄賂罪是以行賄、受賄罪的不成立為條件的，其充當(dāng)?shù)氖且粋€(gè)兜底條款的作用。這實(shí)際上和法條競(jìng)合中普通條款和特別條款競(jìng)合時(shí)的原理一樣，當(dāng)二者競(jìng)合時(shí)，應(yīng)使用特別條款，但是當(dāng)某行為不完備特別條款而完備普通條款時(shí)，我們可以以普通條款處理，此時(shí)普通條款充當(dāng)?shù)木褪且粋€(gè)兜底的作用。

具體到本案而言，犯罪嫌疑人楊某既實(shí)施了介紹賄賂的行為，又實(shí)施了行賄的行為，我們直接以行賄罪追究犯罪嫌疑人楊某的責(zé)任即可，而沒(méi)有必要追究其介紹賄賂的責(zé)任。

三、專(zhuān)家點(diǎn)評(píng)

朱小芹（北京市人民檢察院反貪污賄賂局局長(zhǎng)）

關(guān)于本案，我們需要討論兩個(gè)問(wèn)題：一是介紹賄賂罪與受賄罪和行賄罪的界限問(wèn)題；二是介紹賄賂罪的即遂和未遂問(wèn)題。

（一）關(guān)于介紹賄賂罪與受賄罪和行賄罪的界限

介紹賄賂獨(dú)立于行賄與受賄，有其自身的特征，它是既不同于受賄，也不同于行賄的獨(dú)立犯罪。區(qū)別介紹賄賂與行受賄行為可以下列標(biāo)準(zhǔn)為參考：（1）介紹賄賂者與受賄者和行賄者沒(méi)有共同的利益關(guān)系。行賄和受賄是一種權(quán)錢(qián)交易。這種權(quán)錢(qián)交易雙方各自的目的非常明確，即受賄者的目的是收取賄賂，行賄者的目的是為了謀取不正當(dāng)利益。而介紹賄賂者的目的，即不是為了受賄，也不是為了謀取不正當(dāng)利益，而是為了促成受賄和行賄雙方交易的成功。因而，介紹賄賂與受賄或行賄任何一方?jīng)]有共同的利益關(guān)系。（2）介紹賄賂與受賄和行賄沒(méi)有共同的行為特征。受賄者在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便為他人謀取利益，從中收取他人賄賂；行賄在客觀方面表現(xiàn)為為謀取不正當(dāng)利益，向他人進(jìn)行賄賂；介紹賄賂則是受行賄人或受賄人委托，或者出于個(gè)人目的而自發(fā)，在行賄人和受賄人之間穿梭或牽線搭橋，撮合行賄和受賄的完成。介紹賄賂在客觀方面的表現(xiàn)多種多樣，有的代收受賄或代為轉(zhuǎn)交賄賂；有的從中傳達(dá)賄賂要求或方式；有的在介紹賄賂過(guò)程中收取一方或雙方的好處費(fèi)；有的則沒(méi)有收取好處費(fèi)，等等。總之，介紹賄賂與行賄和受賄在客觀方面，具有顯著的區(qū)別。那么，分析本案例中楊某的行為，能夠清楚看到，楊某不論與許某還是李某都不具有共同的利益關(guān)系，更不具有共同的行為特征，因此，楊某的行為屬于介紹賄賂行為。

（二）關(guān)于介紹賄賂罪的即遂與未遂問(wèn)題

對(duì)介紹賄賂罪的即遂標(biāo)準(zhǔn)，目前刑法學(xué)界意見(jiàn)不一，有觀點(diǎn)認(rèn)為介紹賄賂罪為目的犯，行為人只要在客觀上為行賄、受賄極力溝通、撮合，并從中獲取了較大數(shù)額的非法所得，就完全具備了介紹賄賂罪的主客觀要件；有觀點(diǎn)認(rèn)為介紹賄賂罪為行為犯，包括兩種不同程度的行為完成，其一是即遂以行賄與受賄雙方之間建立了賄賂的聯(lián)系為標(biāo)準(zhǔn)，而不論行賄與受賄行為所追求的結(jié)果是否達(dá)到。只有當(dāng)被介紹賄賂的行賄方或受賄方拒絕了賄賂介紹，才是介紹賄賂未遂。其二是即遂標(biāo)準(zhǔn)以行賄、受賄得以實(shí)現(xiàn)，這里的行賄、受賄得以實(shí)現(xiàn)不是指行賄罪和受賄罪的成立，而是指行賄者送出財(cái)物、受賄者得到財(cái)物；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，介紹賄賂罪屬于結(jié)果犯，不僅要求有介紹賄賂的行為，而且要發(fā)生行賄與受賄得以實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。在此，我認(rèn)為應(yīng)以第三種觀點(diǎn)為實(shí)務(wù)界采用的標(biāo)準(zhǔn)。目的犯一說(shuō)于法無(wú)據(jù)，因?yàn)椤缎谭ā返?92條并沒(méi)有要求介紹賄賂罪的構(gòu)成要以 “謀取非法利益”為條件。雖然在司法實(shí)踐中我們看到，介紹賄賂人以獲取非法利益為目的者居多，但也不能排除單純的感情或其他私人目的所導(dǎo)致的介紹賄賂行為。本案例中楊某介紹賄賂行為的主觀目的性我們就難以辨認(rèn)，是基于謀取個(gè)人私利還是基于師生情感不得而知，而基于謀取非法利益目的之外的介紹賄賂行為在法律上并沒(méi)有得到排除。行為犯一說(shuō)中的兩種情況不論是“以建立聯(lián)系”為即遂標(biāo)準(zhǔn)還是以行賄、受賄實(shí)現(xiàn)為即遂標(biāo)準(zhǔn)都不可取，無(wú)法解決“介紹賄賂罪”侵犯的法益的問(wèn)題。介紹賄賂罪侵犯的法益應(yīng)該是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，在以刑法保護(hù)職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性和公民對(duì)職務(wù)行為不可收買(mǎi)性信賴(lài)的法秩序下，只有介紹賄賂人撮合了行受賄雙方，受賄人客觀上以職務(wù)換取了不正當(dāng)?shù)膱?bào)酬、并在收取不正當(dāng)報(bào)酬時(shí)許諾或?qū)嵤┞殑?wù)行為，職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性得到侵害的情況下才有可能構(gòu)成犯罪。如果在行賄人、受賄人一方或雙方都不構(gòu)成犯罪的情況下，職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性并沒(méi)有受到侵害，介紹賄賂行為喪失了犯罪客體要件，因而不能構(gòu)成犯罪。因此，本案例中因李某將3萬(wàn)元上交小金庫(kù)而不構(gòu)成受賄罪，對(duì)職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性的侵害未能實(shí)現(xiàn)，楊某的行為不構(gòu)成介紹賄賂罪。

周洪波（中國(guó)檢察官雜志社總編）

對(duì)于第一問(wèn)題，蔣朝政檢察官抓住了問(wèn)題的核心，就是要厘清兩個(gè)邏輯關(guān)系：對(duì)于介紹賄賂行為與行賄罪、受賄罪的實(shí)行行為關(guān)系，二者是并列關(guān)系，不存在交叉之處。實(shí)施行賄罪、受賄罪的實(shí)行行為就超出了介紹賄賂的內(nèi)涵，如果將行賄、受賄的實(shí)行行為作為介紹賄賂罪處理，顯然會(huì)輕縱犯罪分子，也違背立法精神。對(duì)于介紹賄賂行為與行賄罪、受賄罪的幫助犯之間的邏輯關(guān)系，后者包含前者，但刑法將介紹賄賂的行為從后者中獨(dú)立出來(lái)，單獨(dú)立罪，因此刑法學(xué)意義上行賄、受賄的幫助行為不包括介紹賄賂的行為。弄清楚了這個(gè)問(wèn)題，對(duì)楊某的行為就好處理。楊某實(shí)施了介紹賄賂行為，又實(shí)施了行賄行為，而不是行賄的幫助行為。幫助行為與實(shí)行行為的區(qū)別不是單純行為人主觀上是否存在幫助故意，而是行為人是否實(shí)施刑法分則規(guī)定的某一具體犯罪的實(shí)行行為。楊某給予李某3萬(wàn)元現(xiàn)金的行為已經(jīng)超出行賄幫助行為的范疇，而是行賄實(shí)行行為。因此，楊某實(shí)施的兩個(gè)行為一個(gè)是介紹賄賂行為，一個(gè)是行賄行為。由于二者存在牽連關(guān)系，應(yīng)從一重罪處斷，即按照行賄罪處理。

對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，楊崇華檢察官講的很有道理。對(duì)向犯只是說(shuō)一方行為的存在以另一方行為的同時(shí)存在為條件，即同生共滅，但不是講一方犯罪的成立以另一方行為同時(shí)構(gòu)成犯罪為前提。實(shí)際上，我國(guó)刑法規(guī)定的對(duì)向犯分幾種情況：一種是僅規(guī)定一方構(gòu)成犯罪的，那么另一方一般情況是不能按照犯罪處理的，對(duì)于雙方的介紹行為如果構(gòu)成定罪方的幫助行為，可按照共犯處理；第二種是規(guī)定兩方都構(gòu)成犯罪的，這又有些不同：有兩方按照不同罪處理的，也有按照同一罪的處理。無(wú)論按照不同罪，還是按照同一罪，對(duì)于兩方的介紹行為，則可根據(jù)介紹行為的側(cè)重，按照一方的幫助犯處理；第三種是把兩方的介紹行為也規(guī)定為犯罪的：一種情況是把三方作為一個(gè)罪規(guī)定，如虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪，還一種情況就是賄賂犯罪，把三方作為三個(gè)罪處理。

從理論上講，介紹賄賂罪的成立并不以相對(duì)應(yīng)的行賄罪和受賄罪的二者成立或其一方成立為前提條件，因?yàn)榻榻B賄賂行為具有獨(dú)立的社會(huì)危害性。但是，由于介紹賄賂行為與行賄行為和受賄行為關(guān)系緊密的特殊性，介紹賄賂行為的社會(huì)危害性又具有依附性，很大程度依賴(lài)于賄賂行為的社會(huì)危害，而行為人對(duì)賄賂行為實(shí)現(xiàn)的作用程度不僅反映行為人的主觀惡性，也反映了行為的客觀危害。因此，司法實(shí)踐中，不可能拋開(kāi)行賄行為和受賄行為來(lái)單獨(dú)認(rèn)定介紹賄賂罪。主要還是看介紹賄賂行為側(cè)重于哪一方以及該方不構(gòu)成犯罪的原因。例如，當(dāng)“行賄人”被勒索而沒(méi)有謀取到不正當(dāng)利益的，幫助“行賄人”介紹賄賂行為就不應(yīng)認(rèn)定介紹賄賂罪。當(dāng)然，核心還是通過(guò)這些看介紹賄賂行為的社會(huì)危害性。對(duì)于楊某案，雖然李某不能認(rèn)定為受賄罪，但并不影響楊某行為的社會(huì)危害性，一是楊某的介紹賄賂行為更多依賴(lài)于行賄行為，二是李某不構(gòu)成受賄罪可能是欠缺受賄故意，而楊某也并不明知，這并不影響楊某介紹賄賂行為的社會(huì)危害性。

韓哲（北京市石景山區(qū)人民檢察院檢察長(zhǎng)助理）

刑法分則中規(guī)定的介紹賄賂罪。大致包括三種情形：第一種情形是純粹的介紹賄賂行為，即充當(dāng)行賄一方與受賄一方的中介，為雙方創(chuàng)造條件、制造機(jī)會(huì)、傳遞行賄與受賄的信息，與雙方之間的距離基本相等，起居間作用，其行為實(shí)質(zhì)對(duì)行賄與受賄雙方都具有幫助作用，而且不接受任何一方的利益；第二種情形是行為人偏向于行賄者一方，積極促成行賄受賄行為的完成，還收受了行賄一方的物質(zhì)性利益；第三種情形，行為人偏向于受賄者一方，要么收受受賄一方給予的物質(zhì)性利益，要么獲得受賄一方非物質(zhì)性利益。在以上三種情形下，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為介紹賄賂的行為。

從司法實(shí)踐上看，純粹的介紹賄賂行為較少，介紹賄賂的行為人要么依附于行賄者一方，要么依附于受賄者一方。如果將依附于行賄者一方認(rèn)定為行賄罪的幫助犯，將依附于受賄者一方認(rèn)定為受賄罪的幫助犯，必定導(dǎo)致定罪和量刑的嚴(yán)重失衡和司法認(rèn)定上混亂。尤其是將行賄罪的幫助犯與受賄罪的幫助犯從介紹賄賂罪中剝離出來(lái)，必然導(dǎo)致介紹賄賂罪立法上的虛置。就本案而言，如果楊某受許某委托給李某送錢(qián)構(gòu)成行賄罪的幫助犯，那么，當(dāng)楊某受李某委托從許某處取錢(qián)則構(gòu)成受賄罪的幫助犯，必然造成罪刑失衡，尤其當(dāng)楊某的行為與行賄者、受賄者依附性相當(dāng)?shù)那樾蜗?，必然?dǎo)致司法認(rèn)定上的不確定。實(shí)際上，這兩種情形下，楊某的行為性質(zhì)和在促成行賄受賄過(guò)程中所起作用相差無(wú)幾，統(tǒng)一認(rèn)定為介紹賄賂罪比較合適。

我國(guó)刑法分則規(guī)定了介紹賄賂罪，因此，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮介紹賄賂罪相應(yīng)的區(qū)分功能。從立法技術(shù)上看，對(duì)于司法實(shí)踐中常見(jiàn)多發(fā)的犯罪恰恰應(yīng)當(dāng)規(guī)定的更細(xì)，有利于區(qū)分不同情況，并正確適用刑法。對(duì)于不是常見(jiàn)的罪名，恰恰應(yīng)當(dāng)規(guī)定的粗疏一些，有利于法官行使自由裁量權(quán)。比如，我國(guó)對(duì)于殺人的情形只規(guī)定一個(gè)故意殺人罪，而外國(guó)刑法中將故意殺人罪規(guī)定了不同的情形，這樣有利于定罪量刑。對(duì)于常見(jiàn)的賄賂犯罪，規(guī)定的細(xì)一些有利于司法認(rèn)定和準(zhǔn)確量刑，因此，有人說(shuō)取消介紹賄賂罪，這種說(shuō)法不太合乎刑法的實(shí)踐和立法規(guī)律。

對(duì)于案例的第二個(gè)問(wèn)題，相對(duì)比較簡(jiǎn)單，刑法理論上爭(zhēng)議不大。行賄、受賄是刑法理論中的對(duì)合犯，但是，應(yīng)當(dāng)注意這里是行為的對(duì)合，并非犯罪的對(duì)合。這在刑法理論上是比較清晰的，爭(zhēng)議不大。就本案而言，雖然一方不構(gòu)成受賄罪，另一方仍然構(gòu)成行賄罪，介紹者構(gòu)成介紹賄賂罪，所以我認(rèn)為在受賄罪不成立的情況下，可以單獨(dú)處罰介紹賄賂罪和行賄罪，對(duì)向犯之間不以對(duì)方構(gòu)成犯罪并以犯罪處理為前提。

［案例二］李某，深圳市某餐飲公司的總經(jīng)理。2006年，深圳某投資集團(tuán)有限公司董事長(zhǎng)張某得知商業(yè)銀行想處置所持有的綠景地產(chǎn)股權(quán)等資產(chǎn)包的信息，便找到時(shí)任其投資集團(tuán)開(kāi)發(fā)部經(jīng)理的李某。因李某姐夫是商業(yè)銀行行長(zhǎng)賈某，張某便請(qǐng)李某利用親戚關(guān)系從中聯(lián)系收購(gòu)。2006年10月，李某與張某一起找到其姐夫賈某，要求收購(gòu)綠景地產(chǎn)股權(quán)等資產(chǎn)包。后張某公司與商業(yè)銀行順利簽訂了8565萬(wàn)元的資產(chǎn)包轉(zhuǎn)讓協(xié)議，張某為感謝李某，給了李某現(xiàn)金200萬(wàn)元和價(jià)值1000萬(wàn)元的房產(chǎn)。

問(wèn)題：（1）如李某的行為構(gòu)成利用影響力受賄罪，賈某實(shí)施幫助李某的行為能否構(gòu)成利用影響力受賄罪共犯？（2）若行賄人同時(shí)給予賈某和李某財(cái)物，那么賈某和李某構(gòu)成共同犯罪還是應(yīng)當(dāng)分別定罪，如屬共犯，是受賄罪的共犯還是利用影響力受賄罪的共犯？（3）特定關(guān)系人的標(biāo)準(zhǔn)如何把握。

一、主題發(fā)言

戚進(jìn)松（北京市海淀區(qū)人民檢察院法律政策研究室副主任）

根據(jù)目前刑事立法和司法解釋的規(guī)定，“近親屬”包含在“特定關(guān)系人”和“關(guān)系密切人”中，同時(shí)“特定關(guān)系人”也能被“關(guān)系密切人”所包含。具體而言，“特定關(guān)系人”包括三類(lèi)：“近親屬”、“情婦（夫）”和“其他共同利益關(guān)系的人”。這三類(lèi)人之中，作為“特定關(guān)系人”的“近親屬”被《刑法修正案（七）》明確規(guī)定為“關(guān)系密切人”的一種，而另外兩類(lèi)“特定關(guān)系人”中，“情婦（夫）”是與國(guó)家工作人員具有不正當(dāng)男女關(guān)系和金錢(qián)包養(yǎng)關(guān)系的人，“其他共同利益關(guān)系的人”一般認(rèn)為只限于具有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的人，不包括老鄉(xiāng)、同學(xué)、故友等只具有情感往來(lái)的人。但是，反觀《刑法修正案（七）》中的“關(guān)系密切人”，當(dāng)然包括特定關(guān)系人中的“情婦（夫）”和具有“共同利益關(guān)系的人”，只要其利用影響力為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，同時(shí)，被“特定關(guān)系人”概念排除在外、那些僅僅有情感往來(lái)但無(wú)明顯共同利益關(guān)系的其他人，也有可能屬于“與國(guó)家工作人員有密切關(guān)系的人”，從而能夠在實(shí)施影響力交易的時(shí)候，進(jìn)入《刑法修正案（七）》第13條評(píng)價(jià)的視野。

從理論上說(shuō)，“關(guān)系密切人”涉及受賄犯罪時(shí)，存在三種定罪可能：一是國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪，“關(guān)系密切人”不構(gòu)成受賄犯罪。二是雙方構(gòu)成共同犯罪。三是國(guó)家工作人員不構(gòu)成受賄犯罪，“關(guān)系密切人”構(gòu)成利用影響力受賄罪。

重點(diǎn)談第二和第三種。如果關(guān)系密切人與國(guó)家工作人員共同謀劃，利用國(guó)家工作人員的職權(quán)或者影響力為特定關(guān)系人的請(qǐng)托人謀取利益，請(qǐng)托人將賄賂給予關(guān)系密切人，由關(guān)系密切人與國(guó)家工作人員進(jìn)行賄賂款物的分配，理論上構(gòu)成共同利用影響力受賄罪和共同受賄的競(jìng)合。如本案問(wèn)題二，張某同時(shí)給予李某和賈某財(cái)物并告知二者請(qǐng)托事項(xiàng)，李某與賈某相互配合，利用賈某的職權(quán)或者影響力幫助張某實(shí)現(xiàn)請(qǐng)托事項(xiàng)，對(duì)此應(yīng)該按照國(guó)家工作人員受賄罪的共犯定罪處罰，理由是按照有關(guān)司法解釋?zhuān)鶕?jù)主犯犯罪的基本特征來(lái)確定共同犯罪的性質(zhì)，考慮到此情形主要利用的國(guó)家工作人員的職權(quán)和影響力，同時(shí)，按照競(jìng)合時(shí)重罪優(yōu)于輕罪的一般處理原則，故對(duì)此應(yīng)以受賄罪的共犯追究關(guān)系密切人的刑事責(zé)任。

而在關(guān)系密切人單獨(dú)受賄的場(chǎng)合，比較典型的情形是：關(guān)系密切人只將請(qǐng)托事項(xiàng)告知國(guó)家工作人員，而未告知其收受請(qǐng)托人財(cái)物，國(guó)家工作人員也不知道關(guān)系密切人受賄的事實(shí)，自身也未收受財(cái)物，對(duì)此關(guān)系密切人構(gòu)成利用影響力受賄罪，國(guó)家工作人員可能構(gòu)成瀆職罪。如本案問(wèn)題一，李某收受財(cái)物是在事成之后，賈某在事先和事中對(duì)此不知情，基于其與李某的親戚關(guān)系而幫助請(qǐng)托人聯(lián)絡(luò)成功收購(gòu)事宜，則賈某不構(gòu)成利用影響力受賄罪的共犯，如在聯(lián)系過(guò)程中有玩忽職守濫用職權(quán)行為，則有可能涉嫌瀆職犯罪。

關(guān)系密切人單獨(dú)受賄的特殊情形則包括：（1）關(guān)系密切人單獨(dú)收受請(qǐng)托人財(cái)物后告知國(guó)家工作人員以及請(qǐng)托事項(xiàng)，國(guó)家工作人員仍然利用其職權(quán)，或者利用其影響力通過(guò)其他國(guó)家工作人員的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，該國(guó)家工作人員雖然沒(méi)有收受或者占有受賄財(cái)物，但對(duì)關(guān)系密切人的受賄行為客觀上起到幫助作用，理論上構(gòu)成利用影響力受賄的幫助犯。（2）關(guān)系密切人雖然沒(méi)有告知受賄事實(shí)，但國(guó)家工作人員通過(guò)其他途徑知道關(guān)系密切人收受了請(qǐng)托人財(cái)物，仍按照關(guān)系密切人的要求利用職權(quán)或影響力為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，對(duì)此應(yīng)當(dāng)構(gòu)成利用影響力受賄的片面共犯。（3）關(guān)系密切人在收受請(qǐng)托人的賄賂后，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利或者影響力為關(guān)系密切人的請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。對(duì)于國(guó)家工作人員，應(yīng)該按照受賄罪論處，犯罪數(shù)額為國(guó)家工作人員收取賄賂的數(shù)額。而對(duì)于關(guān)系密切人則構(gòu)成利用影響力受賄罪與行賄罪的牽連犯，按照受賄后犯其他罪的一般處斷原則，如果刑法沒(méi)有特殊規(guī)定則應(yīng)數(shù)罪并罰。

對(duì)于關(guān)系密切人的判斷，用“關(guān)系密切”來(lái)界定要處罰的主體，是不夠科學(xué)的。關(guān)系密切與否屬于價(jià)值判斷與主觀認(rèn)定，缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，控方可以認(rèn)為密切，而辯方完全可以認(rèn)為不密切，勢(shì)必導(dǎo)致在司法實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議。同時(shí)，這一含糊的概念和寬泛的外延在司法實(shí)踐中可能會(huì)導(dǎo)致取證、證明工作難以開(kāi)展，并有可能導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)過(guò)分地關(guān)注私人領(lǐng)域的關(guān)系，從而過(guò)多地觸及到公民的私生活領(lǐng)域，有可能造成公民在人身安全保護(hù)方面得不到保障。

實(shí)際上，從犯罪構(gòu)成角度對(duì)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》影響力交易犯罪規(guī)定進(jìn)行解析，其犯罪主體為一般主體，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看以及與 《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》相銜接，“關(guān)系密切人”應(yīng)改為一般主體，包括任何可能的其他人。當(dāng)前從司法實(shí)務(wù)的角度出發(fā)，則可采取事后判斷的標(biāo)準(zhǔn)，即如果行為人可以利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，而又通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，就可推定行為人和國(guó)家工作人員關(guān)系密切。

程樂(lè)（中共北京市海淀區(qū)紀(jì)律檢查委員會(huì)干部）

根據(jù)利用影響力受賄罪的罪狀表述，其實(shí)行行為包括三個(gè)要素：行為人實(shí)施了利用影響力的行為、為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益、索取或收受請(qǐng)托人財(cái)物。由于后兩個(gè)要素在其他賄賂犯罪中已多有涉及，雖然有關(guān)這兩個(gè)問(wèn)題的認(rèn)定在理論界和司法實(shí)務(wù)界仍存爭(zhēng)議，但已達(dá)成基本共識(shí)。真正困擾本罪認(rèn)定的，是對(duì)“利用影響力”的理解和認(rèn)定，這將不可避免地成為利用影響力受賄罪的重點(diǎn)所在。在此意義上講，對(duì)于利用影響力行為的把握對(duì)于該罪的認(rèn)定起著至關(guān)重要的作用。刑法條文將之概括為“通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”及“利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”兩種形式，為該罪厘定了內(nèi)涵；而準(zhǔn)確界定該罪外延，則需要將其與詐騙罪、受賄罪共犯、斡旋受賄行為和介紹賄賂罪的實(shí)行行為區(qū)分開(kāi)來(lái)。

（一）利用影響力受賄罪與詐騙罪

區(qū)分詐騙罪與利用影響力受賄罪的關(guān)鍵在于，從行為整體分析，行為人實(shí)施的究竟是騙取財(cái)物的行為還是積極利用國(guó)家工作人員影響力為請(qǐng)托人謀取利益的行為。具體而言，（1）行為人答應(yīng)請(qǐng)托人或收受請(qǐng)托人財(cái)物后，并未實(shí)施任何利用國(guó)家工作人員影響力的行為，即未對(duì)請(qǐng)托事項(xiàng)提供任何幫助，仍應(yīng)認(rèn)定其行為屬于詐騙罪。此時(shí)，行為人虛構(gòu)的是其將利用國(guó)家工作人員影響力為請(qǐng)托人謀取利益的事實(shí)。（2）行為人答應(yīng)請(qǐng)托人或收受請(qǐng)托人財(cái)物后，確實(shí)利用國(guó)家工作人員的影響力向其他國(guó)家工作人員提出了實(shí)現(xiàn)請(qǐng)托事項(xiàng)的要求，如果請(qǐng)托人謀取的是不正當(dāng)利益，應(yīng)以利用影響力受賄罪追究行為人刑事責(zé)任，而不論不正當(dāng)利益是否實(shí)現(xiàn)；如果請(qǐng)托人謀取的是正當(dāng)利益，則無(wú)論行為人索取或收受財(cái)物的多少以及利益是否實(shí)現(xiàn)，均不構(gòu)成犯罪。（3）行為人答應(yīng)請(qǐng)托人后，為使請(qǐng)托人順利將財(cái)物交付給行為人，也實(shí)施了一定的利用影響力的行為，如當(dāng)著請(qǐng)托人的面給其他國(guó)家工作人員打電話等，對(duì)此不能簡(jiǎn)單認(rèn)定為詐騙罪或利用影響力受賄罪，而應(yīng)綜合考慮被行為人利用影響力的國(guó)家工作人員對(duì)其他國(guó)家工作人員職務(wù)行為的影響力大小、行為人主觀上對(duì)于實(shí)現(xiàn)請(qǐng)托事項(xiàng)可能性的認(rèn)識(shí)、行為人對(duì)其他國(guó)家工作人員的熟識(shí)程度等因素，認(rèn)定其行為的本質(zhì)屬性，進(jìn)而作出判斷。

（二）利用影響力受賄罪與受賄罪共犯

利用影響力受賄罪與受賄罪共犯的區(qū)別在于，行為人與國(guó)家工作人員之間是否形成了受賄的共同故意，即二人對(duì)于利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益是否明知。只要二人存在共同故意，就應(yīng)以受賄罪共同犯罪追究刑事責(zé)任。

需要指出的是，認(rèn)定關(guān)系人與國(guó)家工作人員是否存在共同故意，既不能單純因?yàn)閲?guó)家工作人員沒(méi)有收到賄賂款而否認(rèn)共同故意的存在，也不能單純因?yàn)閲?guó)家工作人員實(shí)施了為請(qǐng)托人謀取利益的行為而認(rèn)定共同故意的存在，應(yīng)綜合全案事實(shí)，根據(jù)共同犯罪的成立要件作出客觀的評(píng)價(jià)和判斷。

利用影響力受賄罪與受賄罪共犯關(guān)系中還涉及的一個(gè)問(wèn)題是，關(guān)系人與國(guó)家工作人員存在共同受賄的故意，但關(guān)系人收受賄賂款后截留了一部分未交付或告訴國(guó)家工作人員時(shí)，對(duì)二人的定罪問(wèn)題。對(duì)于二人共同故意支配下收受的賄賂成立受賄罪共犯應(yīng)無(wú)爭(zhēng)議，對(duì)關(guān)系人收受的不為國(guó)家工作人員所知的部分賄賂款的司法認(rèn)定，可能存在爭(zhēng)議。我認(rèn)為，對(duì)于該部分財(cái)物，因國(guó)家工作人員不存在受賄的故意，因此不能追究其刑事責(zé)任，而關(guān)系人對(duì)此部分財(cái)物可以成立利用影響力受賄罪，對(duì)其應(yīng)以受賄罪共犯和利用影響力受賄罪數(shù)罪并罰。

根據(jù)以上分析，本案的定性取決在于賈某對(duì)于李某、張某行為的明知程度。如果賈某對(duì)于張某給予李某財(cái)物一事并不知情，則李某構(gòu)成利用影響力受賄罪，賈某不構(gòu)成犯罪。如果賈某、李某二人之間存在收受張某財(cái)物的共同故意，則無(wú)論張某將財(cái)物給予賈某、李某或者同時(shí)給予二人，均不影響賈、李共同犯罪的成立，對(duì)賈、李二人應(yīng)以受賄罪共犯追究刑事責(zé)任。

（三）利用影響力受賄罪與斡旋受賄行為

利用影響力受賄罪與斡旋受賄行為存在著本質(zhì)的不同，二行為中“影響力”的含義有別。斡旋受賄行為中的影響力，是國(guó)家工作人員本人職權(quán)或地位形成的便利條件。具體而言，是行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系。簡(jiǎn)言之，此處的影響力源于國(guó)家工作人員身份帶來(lái)的職權(quán)或地位，我稱(chēng)之為是權(quán)之影響力。而利用影響力受賄罪中的 “影響力”則是源于行為人是國(guó)家工作人員的近親屬或密切關(guān)系人，是人之影響力。如果是非國(guó)家工作人員利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利或其職權(quán)或地位形成的便利條件，因?yàn)闆](méi)有權(quán)之影響力的存在，無(wú)法構(gòu)成斡旋受賄行為。但國(guó)家工作人員實(shí)施的利用其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利的行為是否一概屬于斡旋受賄行為呢？對(duì)此問(wèn)題的回答依賴(lài)于對(duì)利用影響力受賄罪主體范圍的理解。

立法將利用影響力受賄罪的主體表述為 “國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人、離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”。有學(xué)者由此認(rèn)為，盡管《刑法修正案(七)》第13條沒(méi)有明確規(guī)定利用影響力受賄罪的犯罪主體屬于非國(guó)家工作人員，但聯(lián)系《刑法》第388條來(lái)理解，本罪的主體只能限于非國(guó)家工作人員；如果是國(guó)家工作人員有本罪行為的，則應(yīng)構(gòu)成《刑法》第388條的斡旋型受賄罪。我不同意該觀點(diǎn)。首先，權(quán)之影響力與人之影響力可能同時(shí)存在，如具有情人關(guān)系的兩個(gè)國(guó)家工作人員之間存在工作上的聯(lián)系，如果一個(gè)國(guó)家工作人員利用了另一個(gè)國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為就是利用了其本人職權(quán)或地位形成的便利條件。其次，國(guó)家工作人員與其他國(guó)家工作人員之間可能無(wú)職權(quán)或地位形成的便利條件。因此，利用影響力受賄罪的主體可能是國(guó)家工作人員。非國(guó)家工作人員利用影響力為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的，只可能構(gòu)成利用影響力受賄罪。國(guó)家工作人員利用影響力為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的，并不當(dāng)然地構(gòu)成斡旋型受賄罪，區(qū)分二者的關(guān)鍵只在于行為人所利用的影響力是屬于兩種影響力的何者，或何者居于主導(dǎo)地位。

（四）利用影響力受賄罪與介紹賄賂罪

理論通說(shuō)將介紹賄賂罪的實(shí)行行為概括為兩種表現(xiàn)形式：一是介紹行賄，即接受行賄人的請(qǐng)托，而向國(guó)家工作人員介紹賄賂。介紹賄賂人主要是尋找行賄對(duì)象并力爭(zhēng)勸說(shuō)對(duì)方接受賄賂；二是介紹受賄，即為國(guó)家工作人員物色可能的行賄人，居間介紹。這似乎為介紹賄賂罪找到了足以與類(lèi)似犯罪界分的標(biāo)準(zhǔn)。但司法實(shí)踐仍難以將其與行受賄罪的共犯區(qū)別開(kāi)來(lái)，具體表現(xiàn)就是居中斡旋者多，而以介紹賄賂罪定罪處罰者少。有學(xué)者即使努力尋找二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將介紹賄賂罪概括為“行為人明知某人欲通過(guò)行賄謀求國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，而向國(guó)家工作人員提供該信息；在此基礎(chǔ)上，情節(jié)嚴(yán)重的才成立介紹賄賂罪”，但同時(shí)也承認(rèn)，這是“勉強(qiáng)做出的解釋”。

在劃定介紹賄賂罪的外延時(shí)，我贊同這樣的觀點(diǎn)，即不能將行賄罪的幫助行為與受賄罪的幫助行為認(rèn)定為介紹賄賂罪，同時(shí)介紹賄賂罪的成立范圍極為窄小，但并不認(rèn)可將介紹賄賂罪取消的主張。我認(rèn)為，介紹賄賂行為都是幫助行賄或幫助受賄的行為，并不存在獨(dú)立的介紹賄賂行為。介紹賄賂行為只在以下場(chǎng)合構(gòu)成犯罪：受賄人或行賄人的行為因?yàn)槲赐陚涫苜V罪或行賄罪的犯罪構(gòu)成而不構(gòu)成犯罪，因此無(wú)法對(duì)介紹人以行受賄犯罪的共犯處罰，但是介紹賄賂人存在多次為他人介紹、為多人介紹、唆使謀取正當(dāng)利益的行賄人向受賄人行賄高額財(cái)物、造成惡劣社會(huì)影響等嚴(yán)重情節(jié)的，可以介紹賄賂罪定罪處罰。在此意義上，介紹賄賂罪同樣發(fā)揮著作為行受賄犯罪共犯補(bǔ)充嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的作用。

在此前提下，利用影響力受賄罪與介紹賄賂罪的界限一目了然。介紹賄賂罪是行為人在行賄人與受賄人之間居中引見(jiàn)、撮合，行受賄行為發(fā)生于行賄人與受賄人之間，行賄人與受賄人對(duì)于行受賄行為亦明知。而利用影響力受賄罪的行為人則是分別與雙方建立聯(lián)系，其本人即是收受財(cái)物的“受賄人”，國(guó)家工作人員并不知悉行受賄行為的存在。

二、自由發(fā)言

姚光垠（北京市海淀區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局偵查一處助理檢察員）

我主要談以下兩個(gè)問(wèn)題：第一，“關(guān)系密切人”的認(rèn)定。如何認(rèn)定“關(guān)系密切人”是利用影響力受賄罪中一個(gè)很重要的問(wèn)題，但論者們對(duì)此意見(jiàn)不一，有很多論者從“關(guān)系密切人”范圍的角度來(lái)加以界定，如有人認(rèn)為“關(guān)系密切人”其實(shí)就是指情婦、情夫，有人認(rèn)為“關(guān)系密切人”包括情人、秘書(shū)、司機(jī)等領(lǐng)導(dǎo)身邊人，也有人認(rèn)為除情人、秘書(shū)、司機(jī)外，“關(guān)系密切人”還包括老鄉(xiāng)、同學(xué)、老上下級(jí)、同事、朋友及師生關(guān)系等。上述對(duì)“關(guān)系密切人”范圍列舉式地界定有一定的合理性，也符合現(xiàn)實(shí)生活，但這種列舉式界定歸納的只是“關(guān)系密切人”的形式特征而非實(shí)質(zhì)特征，而且在司法實(shí)踐中情人、秘書(shū)、司機(jī)可以直接認(rèn)定其為“關(guān)系密切人”，其他關(guān)系如老鄉(xiāng)、同學(xué)等并不能直接認(rèn)定為“關(guān)系密切人”。因此，我認(rèn)為，應(yīng)該為“關(guān)系密切人”設(shè)置一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即只要行為人能夠通過(guò)國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為或利用國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，就可以推定其為“關(guān)系密切人”，這樣既便于司法實(shí)踐認(rèn)定，也符合擴(kuò)大打擊受賄犯罪范圍的立法目標(biāo)。

第二，利用影響力受賄罪與行賄罪之間的協(xié)調(diào)問(wèn)題。請(qǐng)托人向與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人行賄以謀取不正當(dāng)利益，在關(guān)系密切人未與國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄共犯的情況下，如何處理請(qǐng)托人？目前我國(guó)刑法對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，請(qǐng)托人的行為不構(gòu)成犯罪。我認(rèn)為，出于刑法體系協(xié)調(diào)的需要，應(yīng)該對(duì)行賄罪進(jìn)行適當(dāng)?shù)母脑?，把向關(guān)系密切人行賄以借助其與國(guó)家工作人員的密切關(guān)系而獲取不正當(dāng)利益的行為納入行賄罪的范疇。

三、專(zhuān)家點(diǎn)評(píng)

楊興國(guó)（最高人民檢察院反貪污賄賂總局偵查指揮中心常務(wù)副主任）

刑法修正案中增設(shè)利用影響力受賄罪，目的在于處理司法實(shí)踐中原先難以處理的一些行為，比如國(guó)家工作人員家屬利用國(guó)家工作人員的職權(quán)影響力為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，從中索取或收受請(qǐng)托人財(cái)物，但國(guó)家工作人員對(duì)此不知情的情況下，對(duì)此類(lèi)行為過(guò)去不能按受賄罪定論，但社會(huì)反映卻很強(qiáng)烈。這一新規(guī)定，不僅彌補(bǔ)了刑法立法的不足，而且有利于防止腐敗分子鉆法律的空子，如同1988年全國(guó)人大常委會(huì)在有關(guān)規(guī)定中增設(shè)巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪一樣，必將對(duì)我國(guó)預(yù)防和懲治賄賂行為產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。本罪與刑法原有規(guī)定不存在交叉關(guān)系。如非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員共同受賄、國(guó)家工作人員失去職務(wù)后受賄，對(duì)類(lèi)似行為，仍應(yīng)按新的法律和司法解釋來(lái)處理。本罪也不存在溯及力問(wèn)題。對(duì)于查處國(guó)家工作人員近親屬、情婦等人的行為，到底如何把握，也許可以采取由近及遠(yuǎn)的辦法，確定地說(shuō)可以先查處國(guó)家工作人員近親屬、情婦（夫）的行為，對(duì)其他人員如何處理，恐怕需要在實(shí)踐中不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。

吳飛飛 （國(guó)家檢察官學(xué)院副教授，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》編輯）

《刑法修正案（七）》增設(shè)了利用影響力受賄罪，盡管實(shí)踐中以該罪名認(rèn)定的案例并不多見(jiàn)，但是該罪從設(shè)立時(shí)起就引起了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的廣泛爭(zhēng)議，關(guān)于案例二涉及的問(wèn)題，歸根結(jié)底爭(zhēng)議的焦點(diǎn)無(wú)非圍繞著兩個(gè)問(wèn)題，即本罪的主體范圍如何認(rèn)定以及本罪與受賄罪共犯的關(guān)系。

第一，利用影響力受賄罪的主體問(wèn)題。由于《刑法修正案（七）》將本罪的主體限定在國(guó)家工作人員的“近親屬”和與該國(guó)家工作人員“關(guān)系密切的人”這一范圍內(nèi)，表面看來(lái)，本罪屬于身份犯，即只有這兩類(lèi)主體才能構(gòu)成。正因?yàn)榇耍P(guān)于何為“近親屬”和什么屬于“關(guān)系密切”，學(xué)者之間爭(zhēng)議非常大。

有關(guān)近親屬的范圍，我國(guó)部門(mén)法的規(guī)定并不完全一致，甚至存在沖突。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第12條規(guī)定：“《民法通則》中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！倍鶕?jù)《刑事訴訟法》第82條第6項(xiàng)的規(guī)定，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條則規(guī)定：“《行政訴訟法》第24條規(guī)定的‘近親屬’，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬?！卑磳W(xué)理解釋?zhuān)^近親屬，一般是指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等。由此就出現(xiàn)了利用影響力受賄罪中的近親屬應(yīng)當(dāng)采用哪一標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，如果為了完備打擊范圍，似乎對(duì)近親屬進(jìn)行擴(kuò)大解釋更為合適，但這缺乏充分的理論依據(jù)。

不僅如此，對(duì)于本罪的另一種主體，即“關(guān)系密切人”的范圍也值得研究。何為“關(guān)系密切人”含義模糊，不容易把握，司法實(shí)踐中不具有可操作性。有人將“關(guān)系密切人”與“兩高”于2007年發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)“《意見(jiàn)》”）中的特定關(guān)系人進(jìn)行對(duì)比，《意見(jiàn)》認(rèn)為“特定關(guān)系人”是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人。有學(xué)者認(rèn)為“關(guān)系密切人”的范圍應(yīng)當(dāng)大于“特定關(guān)系人”的范圍，但是具體包括哪些又沒(méi)有一致和明確的結(jié)論，爭(zhēng)論很大。

就此，僅僅從本罪的主體范圍上限定犯罪的構(gòu)成似乎走入了死胡同，根本沒(méi)有辦法將《刑法修正案（七）》列舉的主體范圍一一列舉 （即使勉強(qiáng)列舉，也難免掛一漏萬(wàn)），因此我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換一個(gè)思路，即避開(kāi)不容易劃定的主體范圍因素，而從行為主體是否對(duì)國(guó)家工作人員具有影響力的角度判斷本罪的構(gòu)成。理由在于：首先，利用影響力受賄罪處罰的根據(jù)在于行為人通過(guò)自己對(duì)國(guó)家工作人員的影響力為他人謀利益進(jìn)而獲取賄賂的行為，至于行為人本身是否有特定身份在所不問(wèn) （當(dāng)然斡旋受賄罪除外），因此沒(méi)有必要將本罪的主體特定化；其次，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》對(duì)影響力交易行為之主體規(guī)定為“公職人員或者其他任何人員”，并沒(méi)有規(guī)定為特殊主體，因此從打擊腐敗犯罪的國(guó)際合作角度也不應(yīng)當(dāng)對(duì)本罪主體限定解釋?zhuān)蛔詈?，從“兩高”的態(tài)度看，似乎也將本罪的重點(diǎn)落腳到“影響力”上，在《刑法修正案（七）》剛剛出臺(tái)后，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)該條應(yīng)當(dāng)如何確定罪名問(wèn)題也出現(xiàn)了不同聲音，其中大多數(shù)認(rèn)為本罪應(yīng)當(dāng)定性為“特定關(guān)系人受賄罪”，而在2009年10月“兩高”通過(guò)的《中華人民共和國(guó)〈刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（四）》卻將本罪概括為“利用影響力受賄罪”，罪名表述的不同也反映了司法機(jī)關(guān)把握本罪的立足點(diǎn)的差異。

第二，本罪與受賄罪共犯的關(guān)系問(wèn)題?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸分栽鲈O(shè)利用影響力受賄罪，主要是由于“司法實(shí)踐中在處理涉及腐敗案件時(shí)遇到了一些新問(wèn)題。一些國(guó)家工作人員的配偶、子女打著老公、老子的旗號(hào)為請(qǐng)托人辦事謀取不正當(dāng)利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物，事發(fā)后，配偶、子女說(shuō)收財(cái)物為他人謀利益之事是背著老公、老子辦的，老公、老子說(shuō)不知道此事，使案件難以處理?！睂?shí)際上，這種利用國(guó)家工作人員為他人謀取利益而收受財(cái)物的行為也間接侵害了職務(wù)行為的廉潔性，也應(yīng)當(dāng)作為打擊腐敗犯罪的重點(diǎn)。

正因?yàn)榇?，《刑法修正案（七）》才增設(shè)了這一罪名。也就是說(shuō)，《刑法修正案（七）》所規(guī)定的罪名是由于原來(lái)刑法中沒(méi)有對(duì)此類(lèi)行為進(jìn)行規(guī)定而增加的行為類(lèi)型；進(jìn)一步而言，如果按照原刑法能夠?qū)εc國(guó)家工作人員構(gòu)成共犯的非國(guó)家工作人員以受賄罪論處，則對(duì)此非國(guó)家工作人員就不應(yīng)當(dāng)再認(rèn)定為利用影響力受賄罪了，即利用影響力受賄罪與受賄罪的共犯是彼此排斥的關(guān)系，而非競(jìng)合關(guān)系。