肖建華石達理

(1.中國政法大學訴訟法學研究中心,北京 100088;2.北京航空航天大學法學院,北京 100191)

日本民事訴訟訴前證據(jù)收集制度研究及其借鑒

肖建華1石達理2

(1.中國政法大學訴訟法學研究中心,北京 100088;2.北京航空航天大學法學院,北京 100191)

2003年日本民事訴訟程序進行了針對性的改革,核心目的就是方便國民利用司法、增加國民參與司法的途徑、提升民眾對司法體制的認可度以及提高司法裁判的效率,其中民事訴訟訴前證據(jù)收集制度就是此次改革中備受關注的成果之一。通過對日本民事訴訟訴前證據(jù)收集制度進行較為詳細的介紹,期待著我國進入已經(jīng)啟動的民事訴訟法修改能從中獲得借鑒,從而為我國正在構建的“司法為民、司法便民”的民事訴訟法學提供有益的立法參考。

訴前證據(jù)收集;司法親民性;裁判效率;民事訴訟改革

一、引言

隨著當代全球經(jīng)濟的快速發(fā)展,各種經(jīng)濟體之間的交流、合作日益密切。在激發(fā)全球經(jīng)濟增長,提高人們生活質量的同時,經(jīng)濟活動產(chǎn)生的各種沖突、摩擦也相伴而至。民眾訴求的猛然加劇,導致民事訴訟案件的數(shù)量呈現(xiàn)爆發(fā)之態(tài)勢。各國為應對社會發(fā)展變革帶來的民眾矛盾激化,民事訴訟數(shù)量激增引起的司法資源稀缺,審判程序紛繁冗長導致的訴訟耗費過多等弊端,紛紛結合自身實際對民事訴訟程序進行了不同程度的修改①各國民事訴訟改革內(nèi)容詳見常怡主編:《外國民事訴訟法新發(fā)展》,中國政法大學出版社 2009年版。?？v觀各國改革的方向,其理念多是讓民眾更便捷地利用司法、接近司法、信任司法,加強訴訟的快捷性和實效性,從而達到盡可能緩和社會矛盾、維護穩(wěn)定的目的。2003年日本民事訴訟改革也正順應了 21世紀全球民事訴訟改革的浪潮,訴前證據(jù)收集正是在如此的背景下創(chuàng)設的新制度。

民事訴訟程序整體的運轉是以證據(jù)為核心的。證據(jù)在程序中的體現(xiàn)主要是證據(jù)的收集和調查與證據(jù)的使用和判斷。對于證據(jù)的使用和判斷,我國目前已經(jīng)規(guī)定了證明責任與法官的心證原則,但是對于證據(jù)的收集和調查,我國尚存在著當事人收集證據(jù)權利缺失與法院調查證據(jù)權力失控等種種桎梏,其也是直接導致我國民眾遠離司法裁判、民眾訴求得不到滿足、法院審判效率較低、社會矛盾激化嚴重的主要原因。因此,解決證據(jù)收集和調查中存在的問題使當事人盡量多地掌握與爭議事實相關的訴訟資料,改善訴訟的便捷性和實效性使民眾愿意利用司法伸張自己的權益,通過親民的裁判程序使民眾切實能夠通過法律維護自己的合法利益,最終實現(xiàn)解決社會矛盾、維護社會穩(wěn)定的目標是我國民事訴訟改革追求的最終結果。從這個意義上說,訴前證據(jù)收集制度的作用與我國民事訴訟改革追求的目標有相當?shù)钠鹾闲?因此針對此項制度進行深入研究對于推動我國民事訴訟親民理念形成和先進制度的設置均有非凡的意義。

二、日本民事訴訟訴前證據(jù)收集概述

(一)制度設置的背景

作為司法制度改革的重要一環(huán),民事訴訟改革一直備受日本法律界的關注。具備大陸法系和英美法系雙重特點的日本民事訴訟體系,在全球兩大法系融合和發(fā)展的大背景下,對自身程序設計的改良也提出了更高的要求。日本學界認為,當下民事訴訟案件審理過程中,法官權力與當事人權利各自都表現(xiàn)出了足夠的張力,勢必要求程序設計上加強法官與當事人在訴訟過程中的合作,當事人在訴訟中的主體地位應當?shù)靡酝耆_認。2002年日本司法制度改革審議會發(fā)表的《最終意見書》提出,作為民事訴訟程序改革的前提,在執(zhí)行法律的司法隊伍建設方面,應當確保建立具備高度專業(yè)的法律知識、富有深厚的道德修養(yǎng)以及充滿人性化職業(yè)倫理操守之司法隊伍,使法律共同體在社會各個領域都能發(fā)揮積極的作用;在利用司法程序的國民方面,以加強國民在訴訟程序中的參與性為起點,通過各種程序的參與加深民眾對司法的理解,爭取民眾對司法更大的支持。為了實現(xiàn)兩方面改革的構想,必須從量和質的角度對司法進行充實,否則民事訴訟程序的改革將難以實現(xiàn)[1]。

根據(jù)改革的精神,2003年日本民事訴訟法進行了大篇幅的變動,增加和修改了諸多制度,實現(xiàn)了從宏觀法律精神與具體制度設計雙重角度對訴訟程序予以填充。其功效主要體現(xiàn)在兩個方面,首先是增加民事訴訟程序的親民性,簡化民事訴訟過程,增加當事人在訴訟中的權利,便于國民利用民事裁判制度保護自身利益;其次是精細裁判過程,簡約訴訟環(huán)節(jié)的繁瑣要求,加快審判程序的進程,提高審判的效率性。尤其是對于事實不清、爭議焦點繁雜、裁判周期長的案件推行正當、合理、迅速的審理程序,實現(xiàn)當事人糾紛低成本、高質量的化解。訴前證據(jù)收集制度正是被寄予了發(fā)揮以上兩個功效的厚望。

(二)制度設置的原因

事實和證據(jù)的提出是當事人的責任,而提出某一事實或證據(jù)的前提是當事人必須知曉該事實或證據(jù)的存在。在法律訴訟這一特有的空間中,過去發(fā)生的事實須以某種方式予以再現(xiàn),符合邏輯的證明過程往往是復制往事唯一的可信方式,而支持整個證明過程的基石就是證據(jù)。當事人欲使法院相信其陳述的事實和理由就必須通過其手中掌握的關于該事實的一切信息,努力證明其所描繪的一切。因此,證明程序能夠發(fā)揮作用的前提就是當事人必須有獲得信息和證據(jù)的渠道。

修改前的日本民事訴訟法賦予了當事人兩種自行收集證據(jù)的方法,分別是當事人照會 (《民事訴訟法》第 163條)與律師協(xié)會照會 (『弁護士法』第 23條之二)。當事人照會是指在訴訟系屬中,當事人能夠以書面形式就主張或證明所需的必要事項,要求對方當事人在一定期限內(nèi)以書面的形式予以答復。這是建立在當事人雙方溝通基礎上的證據(jù)收集,借鑒了美國民事訴訟法證據(jù)開示制度的理論。但是,較為遺憾的是,由于沒有奉行徹底的當事人對審主義的訴訟模式,法律并沒有制定違反這一規(guī)定后的制裁措施。被照會人沒有按照義務給予答復的情況下,照會提出人對此毫無辦法。況且,當事人照會完全是當事人之間自發(fā)進行的證據(jù)交換活動,除了但書條款規(guī)定的幾種被照會人拒絕答復的情況外①《民事訴訟法》第 163、191、196、197條規(guī)定的照會禁止事項:1.沒有具體對象的照會;2.侮辱或迷惑對方的照會;3.重復的照會;4.探求訴訟策略的照會;5.使對方花費金錢和時間過多的照會;6.特殊身份禁止事項:公務員、醫(yī)師、律師等特殊職業(yè)身份者作證的禁止事項,親屬作證的禁止事項。,沒有程序上的剛性規(guī)定予以支撐。另外,照會并不是發(fā)生在辯論過程中,法院沒有參與其中的義務和愿望,對法官的自由心證構不成任何的影響,所以此制度的實際價值并不能得以完全實現(xiàn)。

律師協(xié)會照會是指針對受委托的案件,律師能夠向自己所屬律師協(xié)會提出申請,要求律師協(xié)會向國家機關或者公私團體發(fā)出詢問申請,調查必要的事項。該制度建立的初衷就是考慮到當事人在法律常識方面的薄弱,不具備完全自行收集訴訟所必需信息的能力,委托具備法律專業(yè)知識的律師,通過律師協(xié)會進行證據(jù)收集,既能彌補當事人法律能力的不足,又能使照會具有一定的規(guī)范性,避免個別律師權利的濫用。然而,這一制度也存在諸多的弊端:首先,律師協(xié)會照會必須是由律師提出申請,當事人沒有申請的權利,這就使得沒有進行律師委托的案件無法利用這一制度。其次,律師協(xié)會照會的對象不能是對方當事人而只能是第三方,無法要求對方當事人開示掌握的有力證據(jù),降低了此制度的實際價值。最后,與當事人照會一樣,法律并沒有規(guī)定違反義務的懲罰措施。在一起由于銀行以保護儲戶的個人信息為由拒絕配合律師協(xié)會照會,導致當事人的權利受到侵害的案件中,大阪地方法院的判決駁回了當事人以銀行違反律師協(xié)會照會義務為由要求銀行進行損害賠償?shù)脑V訟請求①大阪地方裁判所,平成 18年 2月 22日第二民事部判決,平成15年(ワ)第 4290號。對于此判決結果,日本學界也存在激烈的討論。其中較為主流的觀點認為,銀行負擔照會的義務應當符合以下三種情況:1.如果銀行不提供其客戶相關信息,那提出照會申請之當事人的實體利益與法的利益就會受到明顯侵害;2.依照針對當事人實體利益與法的利益之裁判程序或其他規(guī)定必須要求銀行對照會進行應答;3.除了銀行提供外,沒有其他方法獲得此信息,只要滿足以上任一情況,銀行就應當向發(fā)出照會的律師協(xié)會進行應答,承擔侵害賠償責任。參見[日]栗田隆:《民事訴訟法講義》,http://www.civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/index.html,2010-7-22。。

以上兩種證據(jù)收集的方式,雖然在一定程度上提供給當事人收集證據(jù)、發(fā)現(xiàn)有利于己方事實的機會,但是由于其必須在訴訟系屬過程中,這就從空間上排斥了訴前當事人了解證據(jù)的法律途徑。如果當事人未能起訴成功,無法進入訴訟程序,那么證據(jù)收集的方式也就毫無意義;其次從時間上講,一旦進入訴訟程序,整個訴訟的過程將是十分復雜和緩慢的,不論是當事人照會或是律師協(xié)會照會,都無疑又拖延了訴訟時間,當事人為了收集到某一個證據(jù)必定喪失時間上的利益,不論當事人和法院都會因為證據(jù)的收集而陷入鏖戰(zhàn)?？臻g和時間上的雙重制約勢必導致整個訴訟程序的拖沓,阻礙了當事人利用訴訟、參與訴訟,更加降低了裁判實際過程的效率。故此,日本民事訴訟法學界嘗試以訴前證據(jù)收集制度來克服當事人證據(jù)收集困難的癥結,力求實現(xiàn)司法改革的既定目標。

三、訴前證據(jù)收集制度的內(nèi)容

在提起訴訟之前,能夠收集到必要的證據(jù)或者確認主張的事實,對今后訴訟的走向有一個實質性的期待,在內(nèi)心對訴訟結果有一個客觀評價后再決定是否進行起訴,對于當事人來說是具有合理性的。想要提起訴訟的當事人,掌握在手中資料的多少,是其決定是否提起訴訟的基礎。收集到的資料越多,做出的決定就會越趨于合理。如果多數(shù)的證據(jù)內(nèi)容反映出敗訴的幾率過高,那么當事人自然就不會再費力氣進行無用的訴訟。即便經(jīng)過考慮后提起了訴訟,基于訴前已收集到的大量資料,必須要在訴訟系屬后收集的證據(jù)就會相應減少,原告不用再為證據(jù)的收集投入時間和金錢而分散庭審的精力。畢竟訴訟是要核算成本的,“無論審判能夠怎樣完美地實現(xiàn)正義,如果付出的代價過于高昂,則人們只能放棄通過審判來實現(xiàn)正義的愿望”。同樣,從被告的角度出發(fā),如果被告能有機會獲得盡可能多的訴訟資料,他就可以在應訴與和解的選擇中做出理性的判斷,以緩解受困于漫長的訴訟過程中等待裁判結果的巨大心理壓力。從法院裁判的效率看,訴前證據(jù)的收集直接可將和解的空間向訴前進行擴張,增加糾紛解決的途徑。即使進入訴訟程序后,法院也會極少再因當事人雙方的申請而四處收集證據(jù),法官只需要全身心地對雙方提交的證據(jù)進行分析判斷進而形成心證,程序進程的加快使高效的審理成為可能。

基于上述考慮,日本民事訴訟法制定了訴前向對方或是第三方收集證據(jù)的制度。訴前證據(jù)收集制度是指,在訴訟被提起前,為了盡早掌握訴訟中證明自己主張所必需的證據(jù)和信息,欲提起訴訟的雙方能夠向對方發(fā)出照會請求或者通過申請法院調取證據(jù)和相關文書的程序制度。由于該制度的設置,當事人在訴前從對方當事人或者第三人處收集資料就成為了可能。然而與之并生的是,較固有的訴訟程序開始后進行的證據(jù)收集制度來說,操作的便捷性、結果的高效化和起訴條件滿足的簡易化必定使此程序從誕生之日起就承載著極高的濫用風險性。也就是說,在訴訟系屬之后,被告一旦做出應對的舉措,在沒有經(jīng)過被告同意的情況下,原告是無法撤訴的②《民事訴訟法》第 261條之二規(guī)定:“對方當事人對于本案提出書面準備、在辯論準備程序中進行了申述或是進行了口頭辯論之后,如果沒有經(jīng)過對方當事人的同意,撤訴的效力不成立。但是,在本訴已經(jīng)撤訴的場合反訴撤訴不受此限制。”。那么,原告在準備提起訴訟前必須認真審視自己手中所掌握的證據(jù),分析推測被告手中的訴訟資料,仔細權衡在現(xiàn)有證據(jù)條件下提起訴訟后會出現(xiàn)的局面,對于起訴做到“三思而后行”。如果原告將起訴作為收集證據(jù)的先決條件,一旦證據(jù)收集出現(xiàn)狀況絕大多數(shù)的結果只有原告敗訴?？梢?將勝訴的希望完全寄予訴訟系屬后的證據(jù)收集,對于原告來說如同“置己于死地以求后生”,因此原告在沒有較大把握的情況下是不會輕言提起訴訟的。而在訴前證據(jù)收集程序制度中并沒有設置必須提起訴訟的強制性規(guī)定,欲起訴的當事人可以毫無顧忌地借收集各種證據(jù)之名而獲取對方所掌握的相關信息,由此容易引發(fā)對商業(yè)秘密或個人隱私等方面的侵犯。

為了避免可能帶來的侵害,盡管是訴前證據(jù)資料的收集程序,法律應該有必要確定法律關系的成立,明確法院、當事人以及第三人之間權利義務關系。依據(jù)起訴預告通知的送達,訴前的訴訟法律關系得以成立,預告通知者與被預告通知者能夠相互進行訴前照會,并且雙方都可以申請法院進行一定范圍內(nèi)的證據(jù)收集。為了防止雙方當事人在交流的過程中產(chǎn)生爭議,保障交流在一種冷靜、規(guī)范的氛圍下進行,法律要求交流活動都必須以書面的形式進行。甚至,如果有法定代理人的情況下,應當由法定代理人進行交流活動[2]。訴前證據(jù)的收集制度包括三個程序:起訴預告通知、起訴前當事人照會和證據(jù)收集處分。

(一)起訴預告通知制度

1.通知書與答辯書。

依照《民事訴訟法》第 132條之二和《民事訴訟規(guī)則》第 52條之二的規(guī)定,起訴預告通知是指欲提起訴訟者向應成為被告者發(fā)出有意提起訴訟的書面預告通知。書面預告通知的內(nèi)容必須包括欲提起訴訟具體之請求要旨和糾紛爭議要點;預告通知的年、月、日;通知者和被通知者的姓名、住址及其代理人的姓名、住址;第 132條之二第一項中所規(guī)定的預告通知的主旨(主要是照會的內(nèi)容);盡可能的明確起訴的時間。在有代理人的場合,應當附加代理權證明文書。預告通知人和代理人應當簽名、蓋章。

依據(jù)《民事訴訟規(guī)則》第 52條之三的規(guī)定,被通知人對預告通知書中所記載的請求要旨和紛爭要點進行應答的,應當向通知人送達書面的預告應答書。應答書中除了記載《民事訴訟法》第 132條之三規(guī)定的對于預告書應答的要旨外,還應包括應答人和對方的姓名、住址及其代理人的姓名、住址;應答的年月日;對于預告通知書中請求要旨和糾紛爭議要點的具體答辯;應答人和其代理人應當簽名、蓋章。

2.預告通知的效果和責任。

預告通知發(fā)出后即產(chǎn)生訴前法律關系。通知者與被通知者可以在通知發(fā)出之日起 4個月內(nèi)至起訴之前,互相提出照會或者向法院提出收集證據(jù)的申請。法律上對于預告通知書的應答責任并沒有硬性規(guī)定,但是作為不應答的懲罰,被通知者沒有權利要求當事人進行照會以及申請法院收集證據(jù),并且,在今后的訴訟審理中,將會對法官的心證產(chǎn)生一定的影響。

在此需要注意的是,《民事訴訟法》第 132條之二和第 132條之四規(guī)定,為了保證 4個月的期限限制,作為照會和被通知人應答依據(jù)的預告通知不能是對之前的預告通知的重復,即便之后又發(fā)出相同內(nèi)容的預告通知,也不能將照會和申請法院收集證據(jù)的期限向后延長。

(二)訴前當事人照會

在當事人提出主張及舉證的準備之際,如果可以預先知道“對方當事人基于什么樣的事實及資料提出主張及舉證”、“想進行什么樣的主張及舉證”、“對方當事人手頭是否掌控有利的證據(jù)”等情況,那么就可以與之相對應地作出充分的準備,而且,也可以避免當事人提出無謂的主張,進而針對真正的爭議點來準備主張及舉證[4]?；跒殡p方當事人創(chuàng)造對訴訟的可預見性,訴前當事人照會便應運而生。

訴前當事人照會是指預告通知者在發(fā)出通知后直至提起訴訟前 4個月內(nèi),要求被通知者在一定期限內(nèi),對于通知者為了準備起訴中主張和舉證所必須的明確事項,可以以書面形式答復,也可以以書面形式函詢。例如,在醫(yī)療事故中受到損害的患者在欲起訴醫(yī)院的時候,可以通過照會詢問與手術相關的護士的姓名和住址[5]。

訴前照會的禁止事項與訴訟系屬后當事人照會相同,包括照會應答涉及對方或第三者的生活隱私并為其生活帶來不便、對方或第三人的商業(yè)秘密等。但書規(guī)定,對于隱私和商業(yè)秘密,如果被通知者的應答得到了第三人的許可,就不被列為照會禁止事項。預告通知者必須在照會前就得到第三人的許可。在通知者完全不能得知相關第三人的姓名、住址的場合,也允許通過被照會人向第三人詢問的方式,征詢第三人是否對應答表示許可。

照會書與應答書的格式與內(nèi)容也有相應的詳細規(guī)定。照會書根據(jù)《民事訴訟規(guī)則》52條之四的規(guī)定,必須包含照會人和受照會人以及他們代理人的姓名;作為照會依據(jù)的預告通知的內(nèi)容;照會的年月日;照會事項及說明其必要性;《民事訴訟法》第 132條之二第一項規(guī)定的照會的主旨;應當做出應答的期間;照會人的住所、郵編以及傳真號碼;照會者或他的代理人簽名、蓋章。照會書必須交付給應答人,應答人有代理人的必須交付給代理人。

應答人收到照會書后應當以書面的形式做出答復。應答書內(nèi)容包括:照會人和被照會人以及他們代理人的姓名;作為照會依據(jù)的預告通知的內(nèi)容;照會的年月日;對于照會事項的回復,拒絕答復的場合應當寫明拒絕理由;應答者或其代理人簽名、蓋章。對于應答書的送達沒有特別限定的,交付給通知者本人或其代理人均可。如果通知人希望將應答書送達給其代理人,就應當在照會書中予以明示。并且,對于由法定代理人發(fā)出的照會,應答書必須交付給法定代理人。

被通知者對預告通知做出應答的時候,基于當事人平等原則,其也能夠提起訴前照會。但是照會提出 4個月期限的起算點以預告通知發(fā)出之時為準。如果應答被延誤,那么照會的提出時間就會縮短,這也是督促被通知人盡快做出應答的原因。

(三)起訴前證據(jù)收集處分

利用法院收集證據(jù)是訴前證據(jù)收集的一個重要手段。起訴前證據(jù)收集處分是指在訴訟提起前,根據(jù)預告通知者或者已經(jīng)進行應答的被預告通知者的申請,對于該預告通知所涉及訴訟被提起后之舉證所必須的顯著證據(jù),在確認申請人難以自行收集的情況下,聽取預告通知者或應答者的意見后,法院能夠對申請的證據(jù)進行收集處分。

1.申請法院收集證據(jù)的種類。

依據(jù)《民事訴訟法》第 132條之四第 1款 1—4項的規(guī)定,能夠申請法院收集的證據(jù)種類包括:(1)委托文書(準文書①準文書:根據(jù)日本《民事訴訟法》第 231條規(guī)定,為了反映信息內(nèi)容而利用的圖紙、照片、錄音帶、錄像帶等其他非文書物品,準用文書的相關規(guī)定。)持有人交付文書;(2)委托國家機關或公共團體機關(國家機關、公共團體機關、外國國家機關及公共團體機關、學校、工商會議所、交易所等其他團體)必要的調查;(3)委托有專門知識經(jīng)驗人員基于專業(yè)知識做出的意見陳述;(4)命令執(zhí)行官對物的形狀、占有關系等其他狀況進行調查。

訴前證據(jù)收集對于前三種證據(jù)處分僅僅賦予了相對的公權力強迫性。盡管法院可以向相關人員提出委托完成證據(jù)調查的要求,但是法律并沒有規(guī)定擬被委托人必須承擔接受委托的義務。對于行政機關等具有公法性質的機關,如果沒有合理的拒絕理由,按照公法的義務應該接受委托。但如果涉及《民事訴訟法》第 220條之四文書提出義務的例外情形②文書提出的禁止事項:1.文書持有者或文書持有者的近親屬由于提出的文書內(nèi)容可能遭受刑法懲罰時;2.公務員提出涉及職務上秘密的文書,有可能導致公共利益的損害或者阻礙公務的執(zhí)行;3.特殊身份人員的沉默義務;4.為專門文書的持有者使用所提供的文書(國家或地方機關團體所持有并由公務員規(guī)范使用的文書除外);5.刑事案件涉及的訴訟文書以及未成年人犯罪案件的記錄,或者上述案件中扣押的文書。,機關也能夠以此為理由拒絕接受委托。第四種證據(jù)處分則具有絕對的強迫性,執(zhí)行官必須按照法院的命令執(zhí)行相關的調查?？紤]到訴前證據(jù)收集自身的特殊性,收集證據(jù)的費用由申請人負擔,即便提起訴訟后,敗訴的一方也不承擔申請的費用。

2.申請的程序。

能夠提出訴前證據(jù)收集處分者必須是訴前預告通知者和應答人。申請必須在預告通知作出之日起4個月的不變期間內(nèi)提出。但是,如果對方同意可以期限屆滿后提出申請的除外。

申請書的內(nèi)容,根據(jù)《民事訴訟規(guī)則》第 52條規(guī)定,包括:(1)申請人和對方的姓名或名稱、住址及其代理人的姓名、住址;(2)申請證據(jù)收集處分的內(nèi)容;(3)預告通知的請求要旨和爭議焦點;(4)預告通知中起訴后應當證明的事實與通過處分系收集到的證據(jù)的關;(5)申請人不能自行收集證據(jù)的困難理由,并且對于此理由必須進行說明;(6)注明申請是在預告通知作出之日起 4個月的不變期間內(nèi)提出,或者雖然期限業(yè)已屆滿但申請得到了對方的同意;(7)根據(jù)申請調取證據(jù)種類不同應當記載各自的內(nèi)容。文書交付委托應記載該文書持有人的住址以及確定請求交付此文書的充足理由;調查委托應記載委托之國家機關、公共團體機關等所在地;專家意見陳述的委托應記載針對特定物進行意見陳述的場合,特定物所在地以及確定此物的充足理由;執(zhí)行官調查命令應記載調查對象物的所在地以及確定此物的充足理由。另外,在申請專家意見陳述的委托和調查的委托時,在對象物的相關物權已經(jīng)登記的場合,應當在申請書后附加物權登記簿復印件或登記事項證明書。

3.申請的管轄、審理、裁判。

訴前證據(jù)收集處分的申請應當依據(jù)種類的不同而由不同的法院管轄。簡易案件證據(jù)收集處分由地方裁判所管轄。(1)文書交付之委托,由申請人或對方的住所地法院或者文書持有人的居住地法院管轄;(2)國家機關調查之委托,由申請人或對方的住所地或者受托機關所在地法院管轄;(3)專家陳述意見之委托,由申請人或對方住所地法院管轄,如果是針對特定物的意見陳述之委托,該特定物所在地法院也能夠管轄;(4)執(zhí)行官調查之命令,由調查物的所在地法院管轄。

訴前證據(jù)收集處分管轄也準用移送管轄的相關規(guī)定。《民事訴訟法》第 16條之一規(guī)定裁判所認為訴訟的全部或者一部分不屬于自己管轄時,依據(jù)申請或者職權,應向有管轄權的法院移送。第 21條賦予了申請人管轄權異議的救濟手段,申請人對法院做出駁回移送申請的裁定,可以提起即時抗告。

法院對訴前證據(jù)收集申請的裁定。當不滿足申請期間等程序要件時,法院應做出駁回的裁定。當申請符合法律的各項程序規(guī)定時,法院在對積極要件和消極要件進行審查后,做出是否準許的裁定。積極要件包括:申請法院處分收集的資料應該是預告通知中涉及之訴被提起時舉證所明確必需的證據(jù);申請人自行難以收集。消極要件是指收集證據(jù)消耗的時間或受委托方所承受的負擔與收集證據(jù)本身所獲得利益不相當。積極要件必須得到充足的證明,而消極要件只要大致確認沒有上述情況即可。判斷是否具備要件的場合,法院必須聽取對方的意見。如果要件不充分,就應當駁回申請。當法院認為是必要的情況時,還應當聽取受委托方以及其他參與人的意見。當做出證據(jù)收集處分裁定后又確認消極要件為充足時,法院應當撤銷證據(jù)收集處分的效力。對于法院做出的有關是否進行證據(jù)收集的裁定,當事人不得提起不服的訴訟。

法院認可了申請后應當展開訴前證據(jù)收集的工作。(1)委托文書交付應當確定文書交付的期間。文書交付后,法院應通知申請人和對方并且負責保管 1個月。(2)委托國家機關調查應當確定調查結果報告的期間。調查結果必須以書面形式報告。報告交付后,法院應通知雙方并且負責保管 1個月。(3)委托專家陳述意見時應指定提供意見陳述的專家并確定意見陳述的期間。意見陳述必須以書面形式報告。報告交付后,法院應通知申請人和對方并且負責保管 1個月。(4)命令執(zhí)行官調查的場合,對調查結果的報告不限定必須的期限。調查結果也必須以書面形式報告。由于調查過程最好有當事人在場,因此受命令執(zhí)行官應當將確定的調查時間和地點及時通知雙方當事人。調查報告書內(nèi)容包括:執(zhí)行官姓名、調查物的情況、調查的始終時間、調查的地點、在場的人員的姓名、命令調查的事項以及調查結果。當交付文書、國家機關或公共團體機關進行的調查或專家陳述意見必須在國外進行時,準用有關在國外進行調查之規(guī)定。(參見《民事訴訟法》第 184條之一、《民事訴訟規(guī)則》第 103條)申請人或對方可以向法院書記官提出申請,要求對證據(jù)收集處分所涉及的調取記錄進行閱覽、復印,還可以請求交付正本、副本、抄本以及與該案件相關事項的證明書。

三、訴前證據(jù)收集制度對我國的借鑒意義

(一)彌補訴訟過程預見性的缺失

國家依靠公權力設置訴訟程序,是因為在法治社會訴訟是作為國家維護統(tǒng)治秩序、公民維護自身合法權利之最有效途徑。作為伸張社會正義的最后屏障,有效的訴訟程序就必須具備穩(wěn)定、公正、可預測等基本特性。因為民眾只有真真切切地看到這個程序的各個構造,熟悉此程序的運轉流程,相信通過此程序可以讓矛盾得以化解,才會信賴并接受由此程序所產(chǎn)生的最終結果。也就是說,公民只要按照一定規(guī)則進入訴訟的程序,其必將獲得之前所能預見到的某種訴訟結果。其所謂“相信才能看見”,只有首先去信賴一個結果會如約而至,人們才會在追求結果產(chǎn)生的過程中最大限度地付出自身的努力。當事人愿意投入成本參與到訴訟過程追求有利于自己的判決結果的前提,是當事人能夠對整個的程序走勢進行一個清晰的預測,能夠知曉投入將會產(chǎn)生應得的回報。在訴訟空間中,作為對預期判斷最重要的指標,實際上就是當事人手中所掌握的證據(jù),證據(jù)有無或者證據(jù)是否有利于己方就成為當事人判斷的標準。然而,在我國現(xiàn)有的訴訟程序中一方當事人在訴前未必就能收集到必需的證據(jù),而以部分證據(jù)作為衡量的依據(jù)來對整個訴訟過程進行預測顯然是不夠全面和準確的。在這種情況下,當事人只能懷著極大的不確定性開啟充滿變數(shù)的訴訟程序,任何情況的出現(xiàn)都可能導致結果走勢的改變,如此“開放的程序”除了造成當事人不信任法院裁判、極力回避訴訟等負面影響外,還為法官的恣意裁判留下了空間。可見,缺乏應有的可預期性是重塑民眾對司法信任感的障礙。筆者認為,訴前證據(jù)收集制度要求兩造當事人或第三人在訴前公開其所掌握的證據(jù)資料及相關信息,能為當事人對訴訟過程進行準確預測提供必需的參考資料,有助于提升兩造當事人對訴訟結果預測一致性的可能性,幫助當事人減少自身訴訟成本的同時,也有利于疏導案源,降低訴訟總量,從而降低國家為解決整體社會糾紛所投入的訴訟成本,并且也有利于訴訟公正度的提高。

(二)彌補調解正當性依據(jù)的缺失

調解這一產(chǎn)生于我國“本土”的糾紛解決機制,在我國的政治體制中一直扮演著重要的角色。盡管傳統(tǒng)調解的弊端被學者廣為詬病,但官方對之的推崇卻是方興未艾。近些年,調解之風又一次席卷了中華大地,“大調解”、訴前調解等調解機制被各地的政府、法院廣泛推行,調解又一次迎來了其發(fā)展的黃金時期。筆者認為,調解又一次被提到顯著地位有內(nèi)外兩個原因。內(nèi)因是隨著經(jīng)濟高速發(fā)展,貧富差距的分化進一步加劇,各地突發(fā)事件層出不窮,我國社會進入了矛盾多發(fā)期。面對嚴峻的社會現(xiàn)實,中央提出了建設和諧社會的目標,“司法為民”被確定為司法體制改革的指導精神。作為社會公正最終維護者的法院,對于解決百姓矛盾、化解群眾糾紛、維護社會穩(wěn)定的社會職責更是責無旁貸。然而,與日俱增的案件與短缺的司法資源之間的矛盾現(xiàn)實使得法院對于依審判的方式解決大量糾紛的途徑力不從心,而形式靈活、成本低、見效快、便于操作的調解途徑自然成為了法院不二的選擇。作為外因,全球范圍內(nèi)非訴訟糾紛解決機制(ADR)發(fā)展迅速,與之相似的我國調解經(jīng)驗受到了世界的關注,現(xiàn)代調解制度理論的創(chuàng)新使得調解機制又一次煥發(fā)了青春,發(fā)揮了巨大的社會作用。內(nèi)外因素的促使,建立有效的調解機制,將調解作為化解社會矛盾的主要手段的思想在我國學界和實務界業(yè)已形成共識。各地法院、政府都積極響應這一號召,從自身實際出發(fā),創(chuàng)造出了許多有法院參與的社會調解形式。

盡管如火如荼的調解確實對緩解社會矛盾起到了積極的作用,但是其中存在的問題我們也不能忽視。我國調解機制的形成目前仍是依靠著政策的推動,并未形成穩(wěn)定的制度機制。訴前調解案件的適用范圍、原則、時限、程序等難以固定和把握。尤其是調解所依據(jù)的基礎成為最大的疑問點。由于我國并沒有訴訟提起前的證據(jù)收集程序,當事人所需的很多證據(jù)都要到訴訟系屬后自行收集或者申請法院收集。那么,在沒有足夠的證據(jù)支持下,訴前調解程序勢必存在政策大過事實、忍讓多過服氣的非合理情形。然而,調解并不意味著拋棄事實“和稀泥”。只有注重證據(jù)在調解中的運用,建構相應的證據(jù)規(guī)則,才能真正實現(xiàn)調解的自由與自愿,才能充分發(fā)揮調解促進紛爭的柔性解決以及實現(xiàn)社會穩(wěn)定方面的獨特功能。訴前證據(jù)收集程序的建立,能夠在制度上對證據(jù)的收集給予保障,進而對調解的順利進行帶來更有力的支撐。在充分的證據(jù)面前進行調解,必定增強當事人對調解程序的認可以及對調解機構的信任,有助于提高調解的成功率。

[1][日]《民事訴訟法改正要綱中間試案》に対する意見書、日本弁護士連合會、平成 14年 7月19日.

[2][日]栗田隆.民事訴訟法講義.http://www. civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/ lecture/index.html,2010-7-22.

[3][日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.北京:法律出版社,2008.529.

[4][日]栗田隆.民事訴訟法講義.http://www. civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/ lecture/index.html,2010-7-22.

責任編輯:李富民

Abstract:Japan specially refor med its civil action process in 2003 aiming to facilitate the use of judicatory by national people,increase judicatory approaches for national people,and improve people’s approval to judicatory system and efficiency of judicatory judgment.Among these reforms,the evidence collection system before civil action becomes the focus of this reform.Through detailed introduction to the evidence collection system before civil action in Japan,we hope the under way modification of China’s Law of Civil Procedures can be enlightened and thereby provide helpful legislation reference to China’sLaw of Civil Procedures featured by“judicatory serving and facilitating people”.

Key words:evidence collection before civil action;judicatory friendliness;judgment efficiency;reform of civil action

Evidence Collection System Research and Reference Before Civil Actions in Japan

Xiao Jianhua1,ShiDali2
(1.Research center of litigation law of China University of Politics Science and Law,Beijing100088;2.Law college of Beihang University,Beijing100191)

D925.1

A

1008-6951(2011)01-0106-07

2010-10-11

1.肖建華(1966— ),男,河南信陽人,中國政法大學訴訟法學研究中心教授,博士生導師,研究方向為訴訟法和證據(jù)法;2.石達理(1985— ),男,河南鄭州人,北京航空航天大學法學院訴訟法學博士研究生。