陳虹宇

（安徽大學 管理學院，安徽 合肥 230601）

一、引言

法治是一個源于西方的概念，近代以來法治東移，已成為一種世紀性話語?！胺ㄖ问侵阜稍谏鐣{整體系中具有最高的地位，它體現了對社會關系基本領域的全面控制和調整”。法治作為一種治理國家和社會的模式，其實現的一個關鍵因素就是如何對政府進行規(guī)制，即行政法治。正如潘恩所言政府僅僅是一種“必要的惡”。因此，為保障公民的權益，政府應受法律的治理、遵從法律、服從法律，每一項行政工作都應當受法律的約束。行政許可擁有著廣泛自由裁量權，已成為我國社會經濟發(fā)展進程中的一項重要的不可或缺的法律制度，其實行是否法律化、規(guī)范化，將對行政法治起著重要的促進或制約作用。

二、依法行政與行政許可

當前，在中國特色社會主義建設的初級階段，全面實行行政法治，依法行政是重要的關鍵環(huán)節(jié)。我國依法行政的進程起始于1989年《中國訴訟法》的制定，公民的合法權益受到侵犯后，確定了伸張途徑、訴說依據，并得到有效的救濟。為有效實施行政訴訟制度，1990年國務院制定了 《行政復議條例》，建立了行政復議制度。為避免違法的行政行為對公民合法權益造成損害，進行損害賠償，1994年出臺了《國家賠償法》，使法律制定更加符合實際、銜接和規(guī)范。

上述的三部法律都屬于事后救濟范疇，在現實行政工作中并沒有做到“防患于未然”。因為，執(zhí)法行為范圍廣泛，涉及到行政活動眾多領域，隨之《行政處罰法》、《立法法》和2003年的《行政許可法》相繼制定，這對實行依法行政、建設法治國家起到了重要的促進作用，行政執(zhí)行體系趨于更加完善和健全。

自政府產生以來，政府和市場的關系一直是人們所熱衷研究的課題，從行政實踐來看，政府職能已經隨著市場經濟發(fā)展而開始了職能轉變，并越來越適應經濟發(fā)展的需要。1992年10月召開的黨的十四大報告中，提出了“中國經濟體制的改革目標是建立社會主義市場經濟體制”戰(zhàn)略決策，明確了市場經濟發(fā)展的奮斗方向。然而，過多的行政許可審批，已經成為制約市場經濟發(fā)展的重要因素，引起社會各界高度關注。據有關資料顯示，本世紀初，全國性行政審批事項最多時達4000多項，而且有著不斷蔓延的趨勢，如果再不從法律角度來進行規(guī)制，將直接影響到市場經濟的健康發(fā)展，為加快行政審批制度改革，國家頒布了《行政許可法》。

可以說，我國的《行政許可法》是在促進經濟體制改革、加快市場培育的前提下制定的，《行政許可法》是我國第一部適應市場經濟發(fā)展要求、規(guī)范政府活動的法律制度。“無法律則無行政”，行政許可制度正是通過依法限制不合格相對人行使權利，保護合格相對人合法行使權利的方法，來實現確認社會正常發(fā)展的平衡機制和社會秩序，確保社會公共利益，從而更好地保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理。

三、現實中實行行政許可存在的問題

行政許可是準予從事特定活動的行政行為。作為公權力，既具有自我膨脹的傾向，也具有保護既得利益和特殊利益，從而限制競爭的消極影響。

（一）行政許可權力的濫用。在我國，行政許可涉及范圍十分廣泛，存在于社會治安、生產經營、文化教育、交通運輸等諸多領域。隨著現代社會經濟和科技的日益發(fā)展，特別是當前經濟轉軌、產業(yè)轉型、社會利益多元化的趨勢下，行政機關享有的自由裁量權也必將隨之增加，如果不加以規(guī)范，這將為行政機關濫用權力創(chuàng)造條件。法律授予行政機關自由裁量權的根本目的是要行政機關根據具體情況和具體對象做出不違反法律的、合理而迅速的選擇與判斷。但因行政許可自由裁量權的行使有一定的自由度，加之行政機關工作人員自我判斷能力的高低不等，使得行政許可自由裁量權的運用往往偏離被授予的目的，導致授權的濫用。

2012年7月9日，受到多種因素的牽制和社會輿論的壓力，甘肅省質監(jiān)局叫停了已 “暫行”14個月的《甘肅省生產加工食品小作坊加工許可管理暫行辦法》，該辦法對加工油條、賣饅頭等都要辦行政許可證作出明確的規(guī)定。可以想象這一“先進”的管理理念，讓一個小小攤主來辦理這樣的證件，才能符合要求，實在是“大材小用”。從這個辦法實施情況來看，只有500多家攤主申請、辦理了生產、加工許可，與遍布甘肅街頭巷尾的各類食品加工小作坊相比，比例甚小，許可沒有取得明顯效果，并制約了居民日常生活的需要。

行政許可自由裁量權的濫用不利于社會秩序的穩(wěn)定，造成行政相對人合法權利的直接損害與導致腐敗問題的產生。正如歷史學家阿克頓勛爵說過“權力有腐敗的趨勢，絕對權力導致絕對的腐敗?！睘E用行政自由裁量權，勢必違背行政法治控制自由裁量權的原則。

（二）缺乏有效的監(jiān)督?！缎姓S可法》是針對行政審批制定的，但缺乏對各種權力的監(jiān)督機制的保障。通過對《行政許可法》第六章有關監(jiān)督制約內容的閱讀，發(fā)現對行政機關來說，只有上級對下級的監(jiān)督規(guī)定，即“上級行政機關應當加強對下級行政機關實施行政許可的監(jiān)督檢查，及時糾正行政許可實施中的違法行為。”事實說明，缺乏必要的社會監(jiān)督、人大監(jiān)督和媒體監(jiān)督，只有行政間的相互監(jiān)督，達不到有效監(jiān)管目的。行政機關開展行政監(jiān)管因事多、人少、任務重，經常出現監(jiān)管不到位，加之權力過于集中、用權范圍過大，致使監(jiān)督有時難以全面到位。

（三）行政許可缺乏公平性和公開性。《中國法治建設》白皮書的第五章明確指出“行政機關實施行政許可必須合法、公開、公正。行政許可是有限設禁和解禁的行政行為，是賦予某些人做某些事的特定的資格。由于資源的有限性和稀缺性，在決定哪些人享有資格時則是顯得尤為重要。都是 “經濟人”，為了實現利益最大化，有的人可以不顧過程的合法性，用“尋租”手段達到目的。當某些人用非法手段“解禁”時，就會侵犯了其他符合法定條件，造成嚴重的社會危害和秩序混亂。比如，如果政府對那些不具備生產加工經營條件的食品或藥品的工廠頒發(fā)了許可證，必將給食品安全帶來問題，影響居民身體健康。可見，行政許可必須堅持公平性，平等地對待所有許可申請人，以求社會公平、公正、依法。

從更多層面來看，行政許可給“尋租”和暗箱操作等現象留有了某些空間，其根本原因是沒有完善的公開制度。同時，許可程序繁雜，設置關卡過多。如，行政工作中將備案、登記等都作為行政許可來對待，本來是簡單事情卻復雜化，往往使某些政府部門以程序復雜、不易公開為借口，對個人權利形成不當侵害。因缺乏必要的公開，公民權利的維護很難做到。

四、行政許可與現代政府理念

《中國法治建設》白皮書，詳細說明了“繼1999年頒布 《關于全面推進依法行政的決定》后，2004年中國政府又發(fā)布了 《全面推進依法行政實施綱要》的整個過程，明確了建設法治政府的目標，記述了推進法治政府的進程，這為依法行政、構建現代化政府指明方向，打造中國的法治政府的著力點，在于打造現代政府。

（一）有限政府。有限政府是指政府規(guī)模、職能和權利的有限。17世紀英國的思想家霍布斯所著的《利維坦》一書為有限政府的理論形成奠定了思想基礎。在市場經濟下，處理好市場和政府的關系顯得尤為重要，企業(yè)是市場的主體，市場經濟是法治經濟。政府只有發(fā)揮好宏觀調控作用，才能促進市場經濟有序法治，這就決定了政府的有限性，自由裁量權應該受到控制?！度嫱七M依法行政實施綱要》中提出，要認真貫徹實施行政許可法，減少行政許可項目；2012年10月10日中國政府網公布了《國務院關于第六批取消和調整行政審批項目的決定》，明確規(guī)定“凡公民、法人或者其他組織能夠自主決定，市場競爭機制能夠有效調節(jié)，行業(yè)組織或者中介組織能夠自律管理的事項，政府都要退出。凡可以采用事后監(jiān)管和間接管理方式的事項，一律不設前置審批?！边@些規(guī)定在《中國法治建設》白皮書中也有所體現。

行政工作中，應最大限度地做到減少行政許可的事項和范圍，及時地糾正和清理不必要的行政許可行為，“應減必減，該放就放”，創(chuàng)新社會管理，引入競爭性機制，增強社會協作合力。同時，要制定出更加規(guī)范的行政許可條件和標準，隨著行政主體自由裁量權的范圍被大大縮小，政府職能應從管理型向服務型轉變。黨的十八大報告明確提出“深化行政審批制度改革，繼續(xù)簡政放權”，這將為從源頭上限制行政主體權力、促進依法行政、營造良好法治環(huán)境、建設法治政府起到積極推動作用。

（二）完善監(jiān)督制度，保障許可權力的廉潔性。

1.加強上級對下級的監(jiān)督。事實上，同為行政機關開展相互間的監(jiān)督，在很大程度上存在著監(jiān)督不到位現象，為此《行政許可法》應該設置規(guī)定和說明，完善問責制度，上級對下級行政機關應定期開展專項檢查活動，完善行政線性監(jiān)督機制。如，湖北省利川市，2012年11月5日至15日期間，由市人民政府法制辦公室牽頭組成調查組對全市51個行政執(zhí)法單位辦理的行政許可案件，進行了專項檢查，及時總結，發(fā)現問題并切實改進。這為加大行政執(zhí)法監(jiān)督力度，營造良好的法制環(huán)境起到了重要的推進作用。

2.加強舉報監(jiān)督。這里所說的舉報人主要指那些沒有獲得許可的申請人。因為，他們知曉的情況多，了解許可事項的原委，他們開展監(jiān)督，不僅節(jié)約行政成本，而且還能夠提高監(jiān)督實際效果，增強了他們的法治意識和主人翁意識，讓監(jiān)督成為常態(tài)。

3.將高科技手段運用到監(jiān)督之中。行政機關應大力推進電子政務，更快更廣泛地將信息公布出去；加快推廣行政許可電子監(jiān)察系統(tǒng)，將行政許可的全過程納入監(jiān)督之中；在網上可設置 “建議”板塊，更加高效地接受監(jiān)督。

（三）陽光政府?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎?，一切見不得人的事情都是在陰暗角落里干出來的?！瓪v史經驗證明保密的政府行政腐敗也多，受到公眾監(jiān)督的政府為公共服務的精神也較好?！秉h的十七大報告中明確提出了“讓權力在陽光下運行。從上世紀70年代美國的《陽光下的政府法》到我國2007年公布的《政府信息公開條例》，體現了公開是法治政府所必須遵守的原則。公開是法的本質所在。

1.行政許可的依據公開。由于行政許可的依據與相對人權益密切相關，所以必須通過公開讓相對人了解其具體內容，可以看做是“告知”的一部分。行政許可依據是現有的法律、法規(guī)和規(guī)章。因設定主體不規(guī)范，層層設定許可，加之規(guī)范性文件也存在設定許可，為此，凡涉及到行政許可的設定都必須公開，讓社會知曉，方便查閱。

2.行政許可的過程公開?！俺绦蚬_原則，最低程度可以防止行政機關采用武斷專橫的程序。”首先是表明身份制度，行政執(zhí)法人員應通過出示執(zhí)法證件，公開表明自己的身份；其次是告知制度，行政機關應告知當事人享有的權利以及事實、理由和依據；最后是申辯和聽證制度。

聽證是行政許可公開的重要保障。《行政許可法》專門有一章是聽證的相關法條。為避免聽證流于形式，規(guī)定“聽證應當制作筆錄”，“行政機關應該根據聽證筆錄做出行政許可的決定”。這說明《行政許可法》已經要求行政機關具有案卷意識。從世界各國法治進程來看，法治比較完善的國家，行政機關不僅要有案卷意識，而且還要有完整的案卷。我國要達到這樣的要求，還需要做出更多的努力。

聽證過程中，行政相對人應該有充分為自己辯護的權利，當行政相對人涉及的范圍較廣時，應充分聽取公眾各方的意見，以確保聽證更加公開和科學，而不是走過場。

3.行政許可結果公開。無論是準予許可還是不許可決定，都必須采取書面形式，即制作行政許可決定書送達當事人。因為行政許可是一種要式行政行為，應當以書面形式作出。需要公開的行政許可結果，還應在網站上或其他媒體上予以公布，以便接受社會監(jiān)督。如，福州市質監(jiān)局的行政許可和網上審批工作，他們通過堅守公開征詢意見、專家咨詢論證等制度，逐步做到咨詢、民主和公開，增強了行政許可的科學性和民主性。

五、結語

《行政許可法》體現了實質行政法治的要求。我國著名行政法學家羅豪才教授指出，現代行政法治不僅要追求性質法治，而且還要關注實質法治，以確保行政法律規(guī)范的正當性，符合現代社會的價值觀念，進而說明現代行政法治應當是“法律至上”和“法律正當”的統(tǒng)一。《行政許可法》不授予部門規(guī)章行政許可的設定權以及部門規(guī)章依法具有執(zhí)行性功能，正是體現了“法律至上”和“法律正當”。行政許可中蘊含著許多現代政府的行政基本理念，為我們走向法治社會創(chuàng)立了一種行政權必須符合現代法治的先進理念，也為推進我國行政法治進程和走向奠定了一個堅實的基礎。

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