王妍

摘要：所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離一直被理論界認(rèn)為是現(xiàn)代企業(yè)制度的標(biāo)志，但由于所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離產(chǎn)生的代理問(wèn)題揮之不去，為解決代理問(wèn)題而付出的制度成本過(guò)高，知識(shí)經(jīng)濟(jì)催生的知識(shí)資本優(yōu)位等原因，使當(dāng)代企業(yè)出現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)融合的趨勢(shì)。與此同時(shí)，公司也不再是現(xiàn)代企業(yè)制度的主要形態(tài)，近二三十年，西方涌現(xiàn)出了一批新型企業(yè)，在這些新型企業(yè)中，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的理論被摒棄，資合企業(yè)和人合企業(yè)的嚴(yán)格區(qū)分被消解，公司與合伙兩種不同企業(yè)形態(tài)之間的藩籬被打破。這些新的變化，已經(jīng)使當(dāng)代企業(yè)制度有別于錢(qián)德勒、伯利和米恩斯所定義的現(xiàn)代企業(yè)制度。

關(guān)鍵詞：所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離；所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)融合；現(xiàn)代企業(yè)制度；后現(xiàn)代企業(yè)制度

中圖分類號(hào)：F270 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1005-2674（2013）09-031-06

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)理論界主流觀點(diǎn)一直認(rèn)為：（1）所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離是現(xiàn)代企業(yè)的標(biāo)志；（2）公司是現(xiàn)代企業(yè)的主要形式，公司制度是現(xiàn)代企業(yè)制度的最典型的組織形式。我國(guó)企業(yè)，特別是國(guó)有企業(yè)，將建立現(xiàn)代企業(yè)制度作為自己的發(fā)展方向。但是，當(dāng)代西方一種超出傳統(tǒng)觀念的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)關(guān)系正在形成，有別于傳統(tǒng)公司的新型企業(yè)形態(tài)也已經(jīng)出現(xiàn)。梳理當(dāng)代西方企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)關(guān)系的變化，研究新型企業(yè)形態(tài)的特征，對(duì)我國(guó)現(xiàn)代企業(yè)制度的構(gòu)建具有非常重要的省示意義。

一、現(xiàn)代企業(yè)制度下所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的關(guān)系及制度安排

1.所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離及產(chǎn)生的問(wèn)題

在現(xiàn)代企業(yè)制度框架下，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的關(guān)系似乎已經(jīng)蓋棺定論，即所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離。19世紀(jì)后期，企業(yè)規(guī)模龐大，股權(quán)極度分散，股東被邊緣化為公司的外部人，大批的股票持有人無(wú)法、也無(wú)意參與公司的管理，淪落為“消極股東”。而此時(shí)，經(jīng)理人地位及權(quán)力不斷擴(kuò)張，對(duì)企業(yè)的管理產(chǎn)生了重大的影響，錢(qián)德勒稱之為“管理革命”。法學(xué)家伯利和經(jīng)濟(jì)學(xué)家米恩斯在《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》中指出：隨著公司財(cái)富的所有權(quán)變得更加廣為分散，對(duì)這些財(cái)富的所有權(quán)與控制權(quán)已經(jīng)變得越來(lái)越少集中于同一個(gè)人之手。在公司制度下，對(duì)行業(yè)財(cái)富的控制可以而且正在被以最少的所有權(quán)利益來(lái)完成。財(cái)富所有權(quán)沒(méi)有相應(yīng)的控制權(quán)，而財(cái)富的控制權(quán)沒(méi)有相應(yīng)的所有權(quán)，這似乎是公司演進(jìn)的邏輯結(jié)果。這一觀點(diǎn)后來(lái)被美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家斯蒂格勒（stigler）和弗德里蘭（Friedland）詮釋為伯利一米恩斯命題，其理論被稱為Berle-Means（B-M）定理。

兩權(quán)分離，一方面使企業(yè)的經(jīng)營(yíng)更加高效和專業(yè)，另一方面也產(chǎn)生了代理問(wèn)題，即所有者充當(dāng)委托人并將公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)委托給代理人去行使，公司的所有者與經(jīng)營(yíng)者之間形成委托代理關(guān)系?！拔写怼标P(guān)系是一種契約關(guān)系，但在這組契約關(guān)系中：（1）由于委托人和代理人雙方信息不對(duì)稱，代理人可能違背委托人的利益去追求自身利益，產(chǎn)生代理的越軌行為，出現(xiàn)“道德風(fēng)險(xiǎn)”。（2）委托人與代理人之間的目標(biāo)不一致。委托人擁有剩余索取權(quán)，追求的目標(biāo)是資本增值和資本收益的最大化，而代理人在保持必不可少的利潤(rùn)約束條件下，必然追求自身的效用最大化。（3）契約不完備性。由于個(gè)人的有限理性，信息的不對(duì)稱和不完全性，加之外在環(huán)境的復(fù)雜性，未來(lái)可能出現(xiàn)的不可預(yù)見(jiàn)的或然事件等因素的影響，導(dǎo)致契約的當(dāng)事人無(wú)法驗(yàn)證或觀察一切，這必然會(huì)造成契約條款的不完備。上述三個(gè)方面的因素會(huì)導(dǎo)致代理人偏離委托人利益，背離委托人的目標(biāo)。這樣，伴隨著兩權(quán)分離而產(chǎn)生的代理問(wèn)題就成為兩權(quán)分離致命的內(nèi)傷。從兩權(quán)分離那一刻起，如何解決兩權(quán)分離產(chǎn)生的代理問(wèn)題就成為了經(jīng)濟(jì)學(xué)界一直探索的問(wèn)題。

2.圍繞兩權(quán)分離所進(jìn)行的制度安排

第一，為迎合兩權(quán)分離而做出的制度努力。公司法的很多設(shè)計(jì)迎合了兩權(quán)分離的需要，這種迎合反過(guò)來(lái)又進(jìn)一步促進(jìn)了兩權(quán)分離。公司法中迎合或促進(jìn)兩權(quán)分離的制度主要有以下幾個(gè)方面。

（1）代理投票權(quán)制度。18世紀(jì)，除非附有特殊的條款，股東是不能找投票代理人的。但在兩權(quán)分離狀態(tài)下的公司，中小股東眾多且分散，親自投票成本過(guò)高，因此，在1930年代以后，美、德、日等發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛建立了公司投票代理權(quán)制度。1934年，美國(guó)《證券交易法》對(duì)投票代理權(quán)首次進(jìn)行立法。繼美國(guó)之后，日本也在《證券交易法》中制訂了投票代理權(quán)條款。公司法上的代理投票制度是一把雙刃劍，一方面，股東可以將自己的投票權(quán)委托于他人，由他人代為行使；另一方面，使股東具有了更不愿意出席股東會(huì)的理由，使股東更加疏離于公司。

（2）表決權(quán)信托制度。表決權(quán)信托是把股份的表決權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托人，由受托人持有該股份并行使其表決權(quán)。表決權(quán)信托的本質(zhì)是利用信托的方式對(duì)表決權(quán)進(jìn)行重新安排，是一種控制公司的手段。美國(guó)早期法院普遍認(rèn)為，表決權(quán)信托不問(wèn)其目的如何，是違反公共政策的，故原則上因違法而應(yīng)受到排斥。但現(xiàn)今，幾乎美國(guó)所有的州都通過(guò)制定法承認(rèn)表決權(quán)信托本身并非違反公共政策。表決權(quán)信托作為利用信托控制經(jīng)營(yíng)的一種方法，在美國(guó)極為流行，對(duì)管理層控制公司起到了推波助瀾的作用。

（3）越權(quán)原則的蛻變?！霸谟⒚婪ㄏ祰?guó)家，超越公司目的的行為，被認(rèn)為是越權(quán)行為絕對(duì)無(wú)效。大陸法系國(guó)家也一樣，公司目的外的行為屬無(wú)效的行為，沒(méi)有補(bǔ)正的可能?！惫灸康氖枪蓶|意志的體現(xiàn)，公司的經(jīng)營(yíng)者超越公司目的實(shí)際上就是違背股東意愿，所以無(wú)效。但是，該原則對(duì)公司經(jīng)營(yíng)者的這種限制被認(rèn)為不利于公司的發(fā)展。于是，各國(guó)紛紛拋棄越權(quán)原則，這無(wú)疑擴(kuò)大了經(jīng)營(yíng)者的權(quán)力，股東對(duì)經(jīng)營(yíng)者的限制或約束進(jìn)一步被弱化，使兩權(quán)分離進(jìn)一步加劇。

（4）多數(shù)投票權(quán)制度。在股東人數(shù)眾多的情況下，如何決定公司事務(wù)，歷史上有過(guò)兩種不同的處理原則，一種為一致同意原則，一種為少數(shù)服從多數(shù)原則。1880年代美國(guó)法律規(guī)定，凡公司業(yè)務(wù)重大事項(xiàng)的變動(dòng)均須取得全體股東一致同意。但是，一致同意原則成本過(guò)高、難度過(guò)大。1890年，在紐約州的帶動(dòng)下，其他一些州的公司法開(kāi)始允許公司合并根據(jù)多數(shù)而不是一致同意的原則進(jìn)行。從此，少數(shù)服從多數(shù)原則幾乎適用于所有公司的所有事務(wù)。“這是股東權(quán)利傀儡化的一個(gè)重要步驟，它的出現(xiàn)，意味著某些（少數(shù)）股東的良好意志或正常利益訴求，可以被合法合規(guī)地忽略和回避了?！焙翢o(wú)疑問(wèn)，該原則成全了兩權(quán)分離。

上述制度無(wú)一例外都卓有成效地迎合和維系了兩權(quán)分離的事實(shí)，鞏固了經(jīng)營(yíng)者享有控制權(quán)的地位。公司法上的這些制度，在兩權(quán)分離的時(shí)代背景下，無(wú)疑是識(shí)大體、顧大局的。但是，“大家往往視為天經(jīng)地義的這些制度，它們實(shí)質(zhì)上是經(jīng)營(yíng)者階層為自己量身定造的、越過(guò)所有者通向公司控制權(quán)的制度階梯?！蓖ㄟ^(guò)這些制度，公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)牢牢掌控在了經(jīng)營(yíng)者手中。

第二，為彌補(bǔ)兩權(quán)分離而進(jìn)行的制度救贖。公司法雖然對(duì)兩權(quán)分離進(jìn)行了積極的配合和精心的維護(hù)，但是對(duì)于兩權(quán)分離而導(dǎo)致的股東利益受損等問(wèn)題，也沒(méi)有放棄，并試圖有所作為。

（1）信息披露的制度。兩權(quán)分離所產(chǎn)生的最大弊禍就是經(jīng)營(yíng)者對(duì)公司的情況了如指掌，而股東卻一無(wú)所知。為了保護(hù)公司所有者的利益，各國(guó)公司立法在信息披露方面付出了極大的努力。例如，美國(guó)從《1933年證券法》的頒布以及美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）的成立，到2002年的薩班斯法案，無(wú)一不是為了解決信息披露問(wèn)題，實(shí)際上，這些規(guī)定對(duì)兩權(quán)分離背景下股東知情權(quán)困境的緩解及中小股東利益的保護(hù)也確實(shí)起到了積極作用。

（2）董事信義義務(wù)。英美公司法大都承認(rèn)董事對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)。信義義務(wù)概念源于信托普通法，目的在于解決兩權(quán)分離狀態(tài)下代理人的責(zé)任問(wèn)題，信義義務(wù)包括忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)要求董事應(yīng)該追求公司利益最大化，禁止將個(gè)人利益凌駕于公司利益和股東利益之上；注意義務(wù)要求董事和管理人員謹(jǐn)慎行事，否則可能要對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。在兩權(quán)分離的背景下，這一制度對(duì)約束董事行為、保障股東利益起到了積極的作用。

（3）獨(dú)立董事制度。委托代理關(guān)系理論認(rèn)為，為了解決代理人的機(jī)會(huì)主義行為或道德風(fēng)險(xiǎn)，必須引入一個(gè)“監(jiān)督者”，這個(gè)監(jiān)督者在美國(guó)經(jīng)典的化身就是獨(dú)立董事。美國(guó)是最早設(shè)立獨(dú)立董事制度的國(guó)家，也是獨(dú)立董事發(fā)展最為成熟的國(guó)家。通過(guò)獨(dú)立董事制度，公司立法者希望對(duì)不斷強(qiáng)大的公司經(jīng)營(yíng)層有所牽制，也希望對(duì)日益被蠶食的股東利益的保護(hù)有所作為。在美國(guó)的公司法實(shí)踐中。獨(dú)立董事對(duì)股東利益確實(shí)起到了一定的保護(hù)作用。

（4）外部監(jiān)控制度。信息披露制度、獨(dú)立董事制度等對(duì)于約束公司經(jīng)營(yíng)者起到了一定的積極作用，但分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)使牢牢掌握公司控制權(quán)的經(jīng)營(yíng)者大肆揮霍其權(quán)力的情況并沒(méi)有好轉(zhuǎn)。于是，無(wú)計(jì)可施的立法者將目光轉(zhuǎn)向了公司外部的公開(kāi)市場(chǎng)監(jiān)控制度，并為此組織會(huì)計(jì)師、律師、證券分析師、投資銀行、評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等專業(yè)人士或機(jī)構(gòu)，建立了一套嚴(yán)密的監(jiān)控體系。近年來(lái)，由于公司丑聞不斷出現(xiàn)，類似的外部監(jiān)控制度層出不窮，這種旨在對(duì)公司從外部進(jìn)行全面監(jiān)控的制度，實(shí)際上起到了約束和控制公司管理層的作用。

綜上可見(jiàn)，公司法在保護(hù)兩權(quán)分離狀態(tài)下的股東利益問(wèn)題方面已經(jīng)做出了極大的努力。但是，企圖在“兩權(quán)分離”模式下保護(hù)好股東利益的各種制度安排，實(shí)際效果卻不盡如人意。例如，有學(xué)者指出：“公司法律工作者這些年已經(jīng)投入大量的聰明才智并發(fā)展出股東對(duì)集中管理實(shí)施一些控制措施的技巧。對(duì)于其中一些技巧能產(chǎn)生多大的效果是有爭(zhēng)論的。”“這些制度建立的初衷是好的，但其實(shí)際效果是，將新的角色引入公司事務(wù)之中，他們得以登堂入室，并從公司控制權(quán)中分得一杯羹，至于他們對(duì)股東權(quán)益保護(hù)所起的改善作用，與其制度成本和社會(huì)寄予的期望相比而言，總是不相稱的?！敝链耍疚乃P(guān)注的問(wèn)題已經(jīng)十分明朗：公司法以極大的熱情投入大量的筆墨來(lái)進(jìn)行各個(gè)層面的制度安排，一方面要構(gòu)建適合兩權(quán)分離的各項(xiàng)制度，另一方面還要解決兩權(quán)分離所產(chǎn)生的問(wèn)題。那么，法律能夠做到既維系兩權(quán)分離，又解決兩權(quán)分離所產(chǎn)生的問(wèn)題嗎？法律在兩權(quán)分離問(wèn)題上所做出的制度安排，其成本又如何消解呢？

二、所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)關(guān)系的當(dāng)代發(fā)展

事實(shí)上，股東困境中的委托代理矛盾是無(wú)解的。任何一項(xiàng)旨在降低代理成本的制度，本身就是一個(gè)委托代理安排，它會(huì)引入一種新的、看似更為節(jié)約的委托代理關(guān)系；在存在不對(duì)稱信息和道德風(fēng)險(xiǎn)的情況下，假以時(shí)日，沒(méi)有任何一項(xiàng)代理制度，能夠走出代理成本的陷阱?，F(xiàn)代企業(yè)對(duì)因兩權(quán)分離而產(chǎn)生的代理問(wèn)題深惡痛絕卻又無(wú)計(jì)可施，面對(duì)股東利益被管理層不斷膨脹的私人欲望吞噬卻沒(méi)有回天之術(shù)。百年公司發(fā)展歷史已經(jīng)說(shuō)明，無(wú)論怎么努力，也無(wú)法抑制管理層的貪婪，無(wú)論怎么努力，股東的利益都在被蠶食。就在所有者對(duì)失去的控制權(quán)和失控的經(jīng)營(yíng)者無(wú)計(jì)可施時(shí)，一股風(fēng)起云涌的兩權(quán)融合趨勢(shì)逐漸興起，終結(jié)兩權(quán)分離關(guān)系的序幕悄然拉開(kāi)，一場(chǎng)兩權(quán)關(guān)系重置的變革正在進(jìn)行。需要說(shuō)明的是，在這場(chǎng)兩權(quán)關(guān)系的變革中，占盡先機(jī)的并不是企業(yè)中失去了控制權(quán)的所有者，拉開(kāi)序幕并唱主角的仍然是在兩權(quán)分離過(guò)程中奪取了公司控制權(quán)的經(jīng)營(yíng)者。

首先，管理層收購(gòu)（Management Buy-outs，縮寫(xiě)為MBO）在兩權(quán)關(guān)系重置過(guò)程中發(fā)揮了巨大的作用。1980年代，MBO首先在美國(guó)出現(xiàn)，并獲得迅速發(fā)展，之后向英國(guó)和歐洲大陸國(guó)家擴(kuò)展。據(jù)日本學(xué)者片庭浩久以英國(guó)為例提供的資料，1979年英國(guó)實(shí)施MBO共18起，到了1997年就達(dá)430起。這些情況顯示出，與經(jīng)理獲得公司的控制權(quán)一樣，經(jīng)理獲得公司的所有權(quán)同樣不是短期和局部的現(xiàn)象，而是會(huì)導(dǎo)致根本性變化發(fā)生的長(zhǎng)期現(xiàn)象和趨勢(shì)。“管理層收購(gòu)的本質(zhì)可以歸納為，在企業(yè)中以一組新的合約取代原有合約集合，這組新的合約實(shí)現(xiàn)了企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的合一，管理者通過(guò)擁有所有權(quán)取得了企業(yè)剩余索取權(quán)?！惫芾韺邮召?gòu)所在公司的股權(quán)，被認(rèn)為是兩權(quán)分離的理性回歸，是對(duì)建立在兩權(quán)分離基礎(chǔ)上的現(xiàn)代企業(yè)制度的一次批判性繼承。

其次，經(jīng)理股票期權(quán)對(duì)兩權(quán)關(guān)系的改變也起到了不可估量的作用。該制度起源于1950年代的美國(guó)，1990年代以后，股票期權(quán)制度逐步盛行。據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，全球前500家大工業(yè)企業(yè)中，有89%的公司已對(duì)高級(jí)管理人員采取了股票期權(quán)激勵(lì)機(jī)制。經(jīng)理股票期權(quán)制度的主要目的在于解決企業(yè)委托代理矛盾，有效激勵(lì)代理人，其作用的機(jī)理是以期權(quán)的形式讓企業(yè)經(jīng)理獲得企業(yè)剩余索取權(quán)，使高層管理人員成為“準(zhǔn)資產(chǎn)所有者”，這樣不但可以使企業(yè)的所有者和經(jīng)營(yíng)者利益趨同，而且最終會(huì)使經(jīng)營(yíng)者演變?yōu)槠髽I(yè)的所有者。

如此看來(lái)，當(dāng)代風(fēng)起云涌的管理層收購(gòu)浪潮及各國(guó)經(jīng)理股票期權(quán)制度的踐行，都無(wú)法避免地改變了兩權(quán)分離的局面而迅速實(shí)現(xiàn)了兩權(quán)融合。當(dāng)然，這種融合并不是公司的股東重新奪回了控制權(quán)，而是享有控制權(quán)的管理層獲取了公司的股權(quán)。

可見(jiàn)，被我國(guó)學(xué)者奉為現(xiàn)代企業(yè)標(biāo)志的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，在當(dāng)代社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了驚人的改變，伯利一米恩斯命題的基本內(nèi)容，即所有權(quán)與控制權(quán)分離，已經(jīng)永遠(yuǎn)地屬于了他那個(gè)時(shí)代，當(dāng)代社會(huì)兩權(quán)融合已經(jīng)成為一種毋庸置疑的普遍現(xiàn)象。

三、新型企業(yè)形態(tài)的出現(xiàn)

在當(dāng)代西方國(guó)家，不但大公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的關(guān)系有所松動(dòng)，而且近二三十年，中小型企業(yè)組織形態(tài)的創(chuàng)新也風(fēng)起云涌，出現(xiàn)了一批傳統(tǒng)企業(yè)類型不能涵蓋、傳統(tǒng)企業(yè)法理論無(wú)法解釋的新型企業(yè)形態(tài)。

美國(guó)企業(yè)形態(tài)創(chuàng)新主要表現(xiàn)在有限責(zé)任公司方面。有限責(zé)任公司（Limited Liability Company，LLC）產(chǎn)生于1970年代，興盛于1990年代。2003年，在29個(gè)州，成立的有限責(zé)任公司的數(shù)量超過(guò)一般的公司；在全國(guó)范圍內(nèi)，超過(guò)45%的新的商事注冊(cè)企業(yè)采用的是有限責(zé)任公司；幾乎所有的州，選擇有限責(zé)任公司形式的企業(yè)的比例比前一年都增加了。另外，美國(guó)合伙企業(yè)也有較大的發(fā)展，除傳統(tǒng)的普通合伙和有限合伙外，有限責(zé)任合伙（limited liabiliv Partnership，LLP）和有限責(zé)任有限合伙（limited liability limited Partnership，LLLP）也大受歡迎，被廣泛采用。

日本作為傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家，在企業(yè)形態(tài)問(wèn)題上曾經(jīng)相對(duì)規(guī)范和穩(wěn)定，但近年來(lái)卻有較大突破。1998年6月，日本頒布了《投資事業(yè)有限責(zé)任合伙合同法》，投資事業(yè)有限責(zé)任合伙的合伙人分為承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的普通合伙人和僅承擔(dān)有限責(zé)任的合伙人，其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)限于投資事業(yè)。2005年5月，日本又頒布了《有限責(zé)任事業(yè)合伙合同法》，其所涉及到的有限責(zé)任事業(yè)合伙相當(dāng)于美國(guó)的LLP。同年，日本對(duì)《公司法》進(jìn)行了自19世紀(jì)末期創(chuàng)制以來(lái)最大規(guī)模的一次修訂，通過(guò)了《新公司法》?！缎鹿痉ā穼⒐煞萦邢薰竞陀邢挢?zé)任公司合并成一種公司形態(tài)，即股份有限公司；與此同時(shí)，導(dǎo)人了一種新的公司形態(tài)——合同公司，相當(dāng)于美國(guó)的LLC。合同公司是針對(duì)市場(chǎng)的需要，為小型企業(yè)設(shè)計(jì)的，主要特點(diǎn)是投資人在內(nèi)部關(guān)系上相當(dāng)于合伙，但對(duì)外承擔(dān)有限責(zé)任，具有法人資格。根據(jù)日本法務(wù)省2006年《民事、訟務(wù)、人權(quán)統(tǒng)計(jì)年報(bào)》統(tǒng)計(jì)，2006年5月1日以后設(shè)立的合同公司達(dá)3450件。

與美國(guó)和日本相比，德國(guó)企業(yè)組織形式的發(fā)展相對(duì)緩慢?！暗聡?guó)立法者在選擇經(jīng)營(yíng)形式方面對(duì)結(jié)社自由有所限制。他們不允許公民自行創(chuàng)設(shè)一種經(jīng)營(yíng)形式，而是規(guī)定了幾種形式，在此范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)者基本上可以自行選擇?！钡?，2008年德國(guó)通過(guò)了《對(duì)有限責(zé)任公司法進(jìn)行現(xiàn)代化改革和反濫用的法律》，該法在維持現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)上，增設(shè)了一種新的、沒(méi)有最低注冊(cè)資本要求的有限責(zé)任公司——企業(yè)主（有限責(zé)任）公司。雖然與美國(guó)、日本等國(guó)家相比變化不大，但這種新的公司形式已經(jīng)突破了傳統(tǒng)公司的觀念。

上述新型企業(yè)形態(tài)共同的特征是：第一，不再采取典型公司形式。無(wú)論是美國(guó)的有限責(zé)任公司，還是日本的合同公司，乃至德國(guó)的企業(yè)主（有限責(zé)任）公司，都與傳統(tǒng)意義上的公司相去甚遠(yuǎn)。這些新型企業(yè)從稅收負(fù)擔(dān)、管理方式、財(cái)務(wù)狀況披露制度等方面考慮，嘗試在公司與合伙兩種企業(yè)形態(tài)之間找到中間道路，將二者巧妙地結(jié)合，既保留合伙企業(yè)的精髓，又使出資人承擔(dān)有限責(zé)任。第二，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)融合。上述新型企業(yè)形態(tài)突出的特征是兩權(quán)融合，如日本的合同公司，出資者既參加公司的經(jīng)營(yíng)管理，又承擔(dān)出資額內(nèi)的有限責(zé)任，將公司的有限責(zé)任與合伙企業(yè)的共同經(jīng)營(yíng)巧妙地結(jié)合在一起。在日本的有限責(zé)任事業(yè)合伙中，出資者即經(jīng)營(yíng)者，不允許有不參加經(jīng)營(yíng)的出資者，這被稱為有限責(zé)任事業(yè)合伙的“共同事業(yè)性”。第三，企業(yè)形態(tài)小型化。無(wú)論是錢(qián)德勒還是伯利、米恩斯，他們所描述的現(xiàn)代企業(yè)主要是指大型股份有限公司，不可否認(rèn)，大型股份公司在資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史上曾經(jīng)發(fā)揮了巨大的作用，但大企業(yè)的弊病也已顯露無(wú)遺。早在30年前，美國(guó)布蘭德斯法官就已經(jīng)提出“規(guī)模龐大的禍因”這一口號(hào)，他堅(jiān)信“龐大”的機(jī)構(gòu)不僅具有社會(huì)毀滅性，而且在經(jīng)濟(jì)上和技術(shù)上也不具備存在的合理性。他將其產(chǎn)生的原因歸結(jié)為人們貪戀或向往“巨頭”所蘊(yùn)涵的權(quán)力。正因?yàn)槠髽I(yè)的大型化存在著一系列問(wèn)題，也因?yàn)橹R(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代需要高科技創(chuàng)新型企業(yè)，而這種企業(yè)的性質(zhì)本身決定其更適合采用中小型企業(yè)形式。所以，近年來(lái)各國(guó)出現(xiàn)的新型企業(yè)形態(tài)大多以中小企業(yè)為主。例如，日本的合同公司，根據(jù)日本法務(wù)省2006年《民事、訟務(wù)、人權(quán)統(tǒng)計(jì)年報(bào)》統(tǒng)計(jì)，2006年5月1日以后設(shè)立的合同公司，注冊(cè)資本低于1000萬(wàn)元者占合同公司總數(shù)98%；1億元以上10億元以下者占0.1%；10億元以上為0。

四、后現(xiàn)代企業(yè)制度的生成

所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離曾經(jīng)被認(rèn)為是現(xiàn)代企業(yè)的標(biāo)志，而公司則是現(xiàn)代企業(yè)制度的典型形態(tài)。這些觀念在人們的頭腦中早已根深蒂固，在我國(guó)其也被認(rèn)為是企業(yè)改革的方向和追求的目標(biāo)。那么，這種改革的方向和追求的目標(biāo)在21世紀(jì)是否需要重新定位呢？

第一，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相融合已經(jīng)成為21世紀(jì)企業(yè)發(fā)展的必然趨勢(shì)。原因主要有兩個(gè)方面：（1）兩權(quán)分離產(chǎn)生的代理成本無(wú)法消除。確切地說(shuō)，兩權(quán)分離產(chǎn)生的成本可能高于兩權(quán)分離所帶來(lái)的收益。其實(shí)，兩權(quán)融合并不是什么驚天創(chuàng)舉，某種程度上只能說(shuō)是一種大徹大悟。換句話說(shuō)，早期的兩權(quán)分離是一種理性的、無(wú)奈的選擇。傳統(tǒng)公司法中兩權(quán)分離并不是目的，這種兩權(quán)分離的模式是大型公司產(chǎn)生的怪胎，是與大型公司相伴而生的衍生品。人們?cè)缫颜J(rèn)識(shí)到，公司管理的最佳狀態(tài)就是公司所有權(quán)與控制權(quán)的合而為一，這樣才能完全擺脫困擾現(xiàn)代公司的所謂“代理”問(wèn)題，不僅可以避免“代理人”損害所有者利益的弊端，而且也節(jié)省了監(jiān)督和獎(jiǎng)勵(lì)“代理人”的開(kāi)支。（2）知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來(lái)以及人力資本在企業(yè)中作用的提升，使知識(shí)資本、創(chuàng)新能力、管理經(jīng)驗(yàn)等要素在企業(yè)中的作用不斷增強(qiáng)，具備或掌握這些要素的經(jīng)營(yíng)者越來(lái)越不甘心接受支薪者的地位，他們?cè)谡莆展窘?jīng)營(yíng)權(quán)的同時(shí)也在覬覦公司的所有權(quán)。

第二，非典型公司形式正在生成并有愈演愈烈之勢(shì)。日本教授奧村宏在研究21世紀(jì)企業(yè)形態(tài)時(shí)指出：20世紀(jì)的特征是巨大股份公司的時(shí)代，這個(gè)時(shí)代將宣布終結(jié)。大企業(yè)體制的窮途末路，股份公司的不治之癥——在這個(gè)矛盾中，將出現(xiàn)21世紀(jì)的新型企業(yè)。21世紀(jì)的企業(yè)新形態(tài)只能產(chǎn)生于對(duì)大企業(yè)體制本身的否定過(guò)程中，而至關(guān)重要的是中小企業(yè)的新形態(tài)。奧村宏教授的預(yù)言已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)，當(dāng)今社會(huì)，小企業(yè)當(dāng)?shù)酪呀?jīng)成為不爭(zhēng)的事實(shí)，近二三十年西方新型企業(yè)形態(tài)的不斷涌現(xiàn)就是最好的證明。在這些新型的企業(yè)形態(tài)中，兩權(quán)分離的理論被摒棄，資合企業(yè)和人合企業(yè)的嚴(yán)格區(qū)分被消解，公司與合伙兩種不同企業(yè)形態(tài)之間的藩籬被打破。這些新型企業(yè)形態(tài)，無(wú)論是美國(guó)的有限責(zé)任公司，還是日本的合同公司，均不再采用傳統(tǒng)的典型公司形式，而是以公司之名，行合伙之實(shí)。

至此，現(xiàn)代企業(yè)制度中兩個(gè)經(jīng)典并奉為神圣的核心命題，即所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離是現(xiàn)代企業(yè)的標(biāo)志，公司是現(xiàn)代企業(yè)制度的典型形態(tài)，已經(jīng)風(fēng)光不再，并且漸去漸遠(yuǎn)。與此同時(shí)，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的融合、非典型公司企業(yè)的出現(xiàn)，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)脫離了錢(qián)德勒所定義的現(xiàn)代企業(yè)。無(wú)論是美國(guó)的有限責(zé)任公司，還是日本的合同公司，它們都既不同于傳統(tǒng)的古典企業(yè)，也有別于被錢(qián)德勒、伯利和米恩斯描述的現(xiàn)代企業(yè)；它們既傳承了現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)典，又立足于現(xiàn)代企業(yè)的基礎(chǔ)之上；既同現(xiàn)代企業(yè)一脈相承，又同現(xiàn)代企業(yè)有所區(qū)別。如果仍然將其稱為現(xiàn)代企業(yè)，那么，現(xiàn)代企業(yè)的定義和內(nèi)涵將無(wú)法表達(dá)和涵蓋這些新型企業(yè)，所以，本文將其歸納為后現(xiàn)代企業(yè)及后現(xiàn)代企業(yè)制度。

關(guān)于后現(xiàn)代企業(yè)及后現(xiàn)代企業(yè)制度，經(jīng)濟(jì)學(xué)界和管理學(xué)界有所提及，但相關(guān)研究成果屈指可數(shù)、鳳毛麟角。經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)關(guān)于后現(xiàn)代企業(yè)的研究主要隱含于后現(xiàn)代管理理論的研究之中。由于后現(xiàn)代管理理論立足于后現(xiàn)代理論基礎(chǔ)之上，而后現(xiàn)代理論本身充滿著不確定性和歧異性，甚至哲學(xué)、文化領(lǐng)域的后現(xiàn)代研究已經(jīng)陷入泥潭，因此，與此一脈相承的后現(xiàn)代管理理論和后現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)涵或概念本身在理論上也莫衷一是。我國(guó)最早使用后現(xiàn)代企業(yè)概念的是我國(guó)學(xué)者張曙光。張曙光使用后現(xiàn)代企業(yè)概念，“其目的在于說(shuō)明這樣一種現(xiàn)象，即在管理者分享部分剩余的各種安排中，使其占有企業(yè)股份的一個(gè)相應(yīng)的部分。這樣一來(lái)，管理者也就具有了企業(yè)所有者和財(cái)產(chǎn)所有者的雙重身份。”由此可見(jiàn)，本文所描述的新型企業(yè)形態(tài)完全吻合張曙光所定義的后現(xiàn)代企業(yè)。

后現(xiàn)代企業(yè)制度的出現(xiàn)有其歷史必然性，人類社會(huì)的企業(yè)制度，無(wú)論是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)關(guān)系的發(fā)展，還是企業(yè)形態(tài)的演變，都是以交易費(fèi)用較低的制度替代交易費(fèi)用較高的制度。以兩權(quán)分離為特征的現(xiàn)代企業(yè)制度，其過(guò)高的代理費(fèi)用已經(jīng)使當(dāng)代投資者望而卻步。當(dāng)然，后現(xiàn)代企業(yè)制度的出現(xiàn)并不意味著要取代或否定現(xiàn)代企業(yè)制度，就如同現(xiàn)代企業(yè)制度沒(méi)有、也不可能取代古典企業(yè)制度一樣。同樣，當(dāng)以所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)融合為特征、以公司有限責(zé)任和合伙稅收優(yōu)惠相結(jié)合為特點(diǎn)的非典型公司（有學(xué)者稱之為合伙型公司）等一大批后現(xiàn)代企業(yè)大量出現(xiàn)時(shí)，曾經(jīng)在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史上起重要作用的現(xiàn)代企業(yè)及現(xiàn)代企業(yè)制度，也不會(huì)因此而壽終正寢，它們會(huì)同古典企業(yè)一樣，在人類經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史上，繼續(xù)譜寫(xiě)輝煌的篇章。