陳剛+羅良華

〔摘要〕2013年新《民事訴訟法》頒布實施以來，民事訴訟委托代理人制度的變化對于司法實踐產(chǎn)生著微妙但又深刻的影響。民事訴訟委托代理制度形成了“一心多點”的基本架構(gòu)。伴隨著變化，新民事訴訟委托代理人制度在實踐中出現(xiàn)的各種困惑亟待破解。筆者提出“綱”舉“目”張的方式力圖促使民事訴訟委托代理人制度進一步實現(xiàn)“實轉(zhuǎn)”。

〔關(guān)鍵詞〕民事訴訟；委托代理人；隱形代理

〔中圖分類號〕DF7212〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2014）05-0142-04

①參見《中國律師行業(yè)社會責任報告（2013年版）》。

②在某些還維持著緊密熟人社會特點的農(nóng)村地區(qū)，很多非專業(yè)訴訟代理人與雙方當事人都有著千絲萬縷的聯(lián)系，他們在訴訟案件中通過懇談、拉家常等更生活化的方式解決和化解著許多糾紛。甚至某些村鎮(zhèn)地區(qū)派出法庭的法官也需要通過他們?nèi)ジ鷮Ψ赡吧?、對人情熟悉的農(nóng)村當事人進行有效溝通。

〔作者單位〕成都市高新區(qū)人民法院，四川成都610041。一、我國民事訴訟委托代理人制度

（一）內(nèi)涵界定

民事訴訟委托代理人制度是隸屬于民事訴訟制度中的子制度，包括了民事訴訟委托代理人的類別、代理效力、權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容。民事訴訟委托代理人即基于當事人的授權(quán)委托，以當事人的名義代理進行民事訴訟活動的人。民事訴訟委托代理人從類別上可以分為律師、基層法律服務(wù)工作者、與被代理人有特定身份關(guān)系的人（例如公司員工、近親屬）、其他組織推薦的公民。從代理效力而言，除非法律有另行規(guī)定，民事訴訟委托代理人在被代理人授權(quán)范圍內(nèi)的訴訟活動效力等同于被代理人。權(quán)利方面，代理人有代理進行訴訟活動、獲取報酬、了解案情等權(quán)利。義務(wù)方面，代理人必須履行為被代理人利益、親自代理、保密、依授權(quán)范圍而作為等義務(wù)。

（二）“一心多點”的基本架構(gòu)

目前我國民事訴訟委托代理制度呈現(xiàn)著“一心多點”的基本架構(gòu)，即以律師、基層法律服務(wù)工作者兩類專業(yè)民事訴訟委托代理人為核心，以工作人員、近親屬、其他組織推薦公民等非專業(yè)民事訴訟委托代理人為補充點。截至2013年，中國律師數(shù)量為232384名，律師近三年平均年增長速度為91%。①基層法律工作者約有8萬人，〔1〕特別在西部地區(qū)和非中心城鎮(zhèn)，他們?nèi)匀皇敲袷略V訟代理人的重要力量。與專業(yè)民事訴訟委托代理人相對應的是非專業(yè)民事訴訟委托代理人。非專業(yè)代理人通常與當事人有著特別的身份關(guān)系或者連接點，因此即使他們不具備律師那樣豐富的法律知識和純熟的訴訟技巧，也能夠得到當事人的信任并代理進行訴訟活動。尤其在一些標的額較小、案情簡單的訴訟案件中，非專業(yè)代理人以“更接地氣的方式”②積極調(diào)解、消弭糾紛，使訴訟取得了良好的法律和社會效果?！耙恍亩帱c”的基本結(jié)構(gòu)與我國法治進程的漸進相吻合，在相當長的時期內(nèi)，這一基本結(jié)構(gòu)都會穩(wěn)定運轉(zhuǎn)，僅可能發(fā)生結(jié)構(gòu)要素比例的增減。

二、民事訴訟委托代理人制度的新變化及積極意義

（一）兩個主要變化

《民事訴訟法》關(guān)于民事訴訟委托代理人相關(guān)條文的發(fā)展變化反映出了立法者對于完善該制度的“頂層設(shè)計”。

1.公民代理從無限制變?yōu)橛邢拗?/p>

在2012年修訂以前的《民事訴訟法》中規(guī)定 “經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人”。過去全國各地法院在司法實踐中基本都采取充分尊重當事人意思自治的態(tài)度，允許當事人委托任何公民擔任代理人。這種無限制的公民代理雖然一定程度上拓展了當事人的訴訟能力，但是也造成了民事訴訟委托代理人群體的失范和混亂。有學者就認為：“在我國確立強制律師代理具有現(xiàn)實的緊迫性，對于我國司法改革的推進也具有突出的意義。”〔2〕但另有學者卻認為：“我國法律服務(wù)市場的基本格局與1991年時相比，有很大的變化，但實施公民代理制度的基本條件和市場環(huán)境并沒有根本性的改變，公民代理制度仍然是我國訴訟代理制度中不可或缺的一部分?！薄?〕最 終，新《民事訴訟法》在修改第58條時，刪去了“經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人”這一兜底條款，以窄口徑的方式縮小了民事訴訟委托代理人范圍種類，將無限制公民代理變?yōu)榱擞邢拗乒翊怼?/p>

2.新增三類代理人類別

新《民事訴訟法》在限制公民代理的基礎(chǔ)上新增了基層法律服務(wù)工作者、當事人工作人員、社區(qū)推薦公民三類代理人類別。其第58條正是采納了司法部的建議，將司法行政機關(guān)設(shè)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道的8萬多名基層法律服務(wù)工作者歸入委托訴訟代理人的范圍?！?〕將基層法律服務(wù)工作者納入民事訴訟代理人范圍，一方面反映了立法者對于基層法律服務(wù)工作者的積極認可，另一方面也為進一步完善其執(zhí)業(yè)規(guī)范提供了切入點，是對過去無限制公民代理中類別的篩選吸收。社區(qū)推薦公民這一類別是司法創(chuàng)新，但社區(qū)如何履行好推薦代理人這一新職能還有待實踐探索。

（二）積極意義

1.促使民事訴訟程序的運行回歸于規(guī)則之內(nèi)

在公民代理泛濫、“黑律師”盛行的情況下，某些代理人為了承攬業(yè)務(wù)、取得勝訴經(jīng)常會運用一些 “盤外招”進行訴訟活動，其“工作重點不是置于以符合規(guī)范的專業(yè)行為推進和贏得訴訟，而是置于與法官的私交或其他人際關(guān)系上，在訴訟中憑借自己的法律知識規(guī)避法律，甚至以拉關(guān)系或者行賄等方式賄買法官司法權(quán)力尋租以獲得案件勝訴等利益”?！?〕民事訴訟委托代理人制度的新變化將嚴格限制“黑律師”的活動空間，凈化和規(guī)范代理人群體，引導以律師和基層法律工作者為主體的專業(yè)訴訟代理人群體良性競爭，最終促使民事訴訟程序的運行回歸于規(guī)則之內(nèi)。

2.促使當事人理性選擇民事訴訟委托代理人

訴訟活動存在著不可逆性，一旦當事人因為自身訴訟能力不足或者委托代理人的訴訟能力不足未能進行有效的訴訟活動，那么當事人將可能承擔不利訴訟后果。新《民事訴訟法》第58條通過限制公民代理，將某些能夠獲得當事人信任，但訴訟能力不足的代理人排除在外，從而引導當事人根據(jù)自身經(jīng)濟、法律知識、時間距離等條件理性選擇代理人。

三、民事訴訟委托代理人的制度困惑

霍姆斯（Oliver·Wendell·Holmes）曾經(jīng)在The Common Law中開宗明義地提到“法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯”?！?〕新《民事訴訟法》第58條盡管從邏輯上較之舊法有了明顯的進步，但能否從紙面上的法演變?yōu)槊袷略V訟活動中的實際規(guī)則卻需要足夠的時間與實踐讓法院、當事人、代理人群體等相關(guān)主體來逐步理解并適用它。新民事訴訟委托代理人制度經(jīng)過一年多的司法實踐，全國各地法院逐步形成了適用該法條的實踐規(guī)則，并取得了豐富經(jīng)驗。但該制度在司法實踐中也出現(xiàn)了某些制度困惑。

（一）實踐適用規(guī)則差異明顯

一方面，各個法院在是否需要提供相應關(guān)系證明上差異明顯。如在某些地方，審查法官僅口頭詢問非專業(yè)代理人與當事人的關(guān)系，并不要求提供相應證明；但在某些地方卻要求代理人提供有權(quán)機關(guān)的相應證明以確定代理人與當事人之間的關(guān)系。另一方面，各個法院在要求提交證明材料的內(nèi)容上有較大差異。如在工作人員作為代理人的情況中，有的法院僅需要在授權(quán)委托書中寫明代理人為當事人的工作人員即可；有的法院則需要提交詳細的員工證明；有的法院還要求提交勞動合同復印件、社保記錄以確定身份。

產(chǎn)生差異的原因一是我國法官眾多，法律素養(yǎng)尤其是程序法律素養(yǎng)個體差異明顯。某些法官沿用慣性思維，另一些法官嚴格執(zhí)行新法，這樣勢必造成各地法院在實踐中的顯著差異。二是新法在司法實踐之初必然會因為理解和習慣做法的不同而造成實踐規(guī)則的差異。當然，在差異中仍然存在著一些共性。大多數(shù)法院都開始采取從嚴的態(tài)度審查判斷民事訴訟委托代理人的資格。

①參考了廣東省、四川省、黑龍江省物價局關(guān)于律師收費的相關(guān)規(guī)定。（二）對“隱性代理”規(guī)制乏力

“隱性代理”通常指匿身于訴訟程序之外的人員卻在訴訟中發(fā)揮訴訟代理功能的現(xiàn)象?！?〕盡管不排除有部分代理人出于熱心和公益初衷為當事人進行“隱性代理”，但真正能夠在繁瑣的訴訟程序中不斷為當事人出謀劃策、影響訴訟的隱性代理人必然需要足夠豐厚的利益回報。故“隱性 代理”往往成為離退休法官、法官親友和有特定社會資源的人代理訴訟案件獲得不菲報酬的“利器”，它對司法公信力產(chǎn)生了巨大損害。有地方法院曾經(jīng)重點治理過“一些法官的近親屬及離退休法官不直接出面，藏居幕后疏通關(guān)系，對案件實行‘隱性代理，影響司法公正”〔8〕的行為。隨著法院審判公開工作的加強以及各種防腐抗擾機制的有效運行，傳統(tǒng)意義上的“隱性代理”已經(jīng)得到了一定程度的遏制，然而 “隱性代理”的一些變種形式又開始出現(xiàn)。例如虛構(gòu)與當事人之間存在特定身份關(guān)系，然后作為顯性代理人參與司法活動；〔9〕不以代理人身份出現(xiàn)，卻陪同指導當事人訴訟全過程；利用“社區(qū)推薦”、“社會團體推薦”、“工作人員”這些較易獲取的特定身份來實現(xiàn)“顯性代理”。

（三）訴訟成本增加與法律援助供給不足

新代理人制度對于公民代理的限制可能使得某些當事人訴訟成本增加。當事人相對被動的選擇專業(yè)代理人后需要付出不菲的代理費用。根據(jù)筆者司法實踐經(jīng)驗，大量的民事訴訟案件的標的額在1-50萬之間，即當事人需要承擔1000-30000元的律師費用。①這筆費用對于經(jīng)濟實力較強的當事人并不會產(chǎn)生過重負擔，而且通常他們會主動選擇委托律師。而相對被動選擇專業(yè)代理人的當事人中卻有相當部分經(jīng)濟實力較差，幾千元的律師費用對于他們產(chǎn)生的負擔邊際效應極為明顯。減輕這部分當事人代理費用負擔的一個較好方式就是依靠司法行政機構(gòu)提供的法律援助。但受限于援助經(jīng)費和組織機構(gòu)力量，目前的法律援助供給嚴重不足，無法滿足當事人對于法律援助的需求，進而也無法減輕因為《民事訴訟法》新規(guī)而必須聘請專業(yè)代理人的當事人的經(jīng)濟負擔。

（四）新制度運行滯阻與亂象并存

新代理人制度在某些環(huán)節(jié)顯得運行不暢。比如法律規(guī)定當事人可以通過其所在社區(qū)推薦代理人，但現(xiàn)目前大多數(shù)社區(qū)對于出具推薦證明仍然呈消極態(tài)度。究其原因，首先社區(qū)的職能定位以行政服務(wù)為主，它們未認同推薦訴訟代理人這一關(guān)涉司法的新職能。其次，出于規(guī)避風險本能，社區(qū)不愿意出具推薦證明。最后，社區(qū)推薦代理人缺乏與法律銜接配合的相應制度，導致操作性欠缺。部分社區(qū)根本不清楚推薦的標準、程序以及如何進行資格審查?！?0〕操作性的欠缺有可能直接導致這項制度處于“空轉(zhuǎn)”狀態(tài)。

一方面是推薦難、證明難，另一方面卻又出現(xiàn)了亂推薦、亂證明的現(xiàn)象。隨著逐漸熟悉和理解規(guī)則，部分被擋在民事訴訟代理人門外的“前代理人”開始利用規(guī)則去規(guī)避法律。常見的有虛構(gòu)為公司員工或者當事人近親屬、通過熟悉的社區(qū)開具推薦證明。由于缺乏扎口管理的行政部門，法院在對代理人資格產(chǎn)生疑問時無法及時進行核實?！?1〕更有甚者，某些律師為了規(guī)避律所分成或者規(guī)避納稅，他們在代理案件時不出具所函、律師證等委托資料而是以公司員工、社區(qū)推薦人等身份進行代理。新制度實際運行中的種種亂象不僅有違新法初衷，而且擾亂了律師行業(yè)的正常執(zhí)業(yè)秩序，值得我們警惕和反思。

四、民事訴訟委托代理人制度困惑之破解

客觀而言，民事訴訟委托代理人制度的運轉(zhuǎn)還未徹底脫離舊制度的藩籬，制度慣性還深刻影響著當事人、代理人群體乃至法官的思維自覺和行為模式。當然，讓新制度從“空轉(zhuǎn)”逐步變?yōu)椤皩嵽D(zhuǎn)”不僅需要民事訴訟各方主體接受并適應它，而且需要從多方面釋放出“制度紅利”。筆者構(gòu)想以“綱”舉“目”張的方式，即以制定相關(guān)司法解釋為關(guān)鍵點，輔以功能互補、操作性強的指引性實踐建議推動民事訴訟委托代理人制度的完善，最終破解民事訴訟委托代理人制度困惑。

（一） “綱”：司法解釋厘清模糊事項

1.縮口子：明確“有關(guān)社會團體”范圍

立法技術(shù)中的“開口子”是為了讓法律更好地適應社會經(jīng)濟的發(fā)展，而不至陷入一頒布就落后于社會現(xiàn)實的困境。但在民事訴訟委托代理人制度中，“有關(guān)社會團體”這一口子應當進行限縮解釋而非擴張解釋。畢竟律師代理訴訟是一種現(xiàn)代法治國家可能在最充分的程度上實現(xiàn)程序保障的模式?！?2〕我國民事訴訟委托代理人制度的發(fā)展趨勢就是專業(yè)代理，如果把“有關(guān)社會團體”的范圍進行任意擴大，那么將阻礙專業(yè)代理制度的發(fā)展進程。結(jié)合我國當前有關(guān)社會團體參與訴訟的司法實踐，筆者認為可以將商標協(xié)會、專利協(xié)會等知識產(chǎn)權(quán)類社會團體以及環(huán)境保護協(xié)會、消費者保護協(xié)會等涉及公益訴訟的社會團體納入“有關(guān)社會團體”的范圍。因此，司法解釋可設(shè)計一款——“《民事訴訟法》第58條中的‘有關(guān)社會團體推薦的公民僅指商標協(xié)會、專利協(xié)會、環(huán)境保護協(xié)會、消費者權(quán)益保護協(xié)會等社會團體可以在知識產(chǎn)權(quán)訴訟、公益訴訟中向法院推薦具有相應訴訟能力的公民作為代理人參加訴訟，但當事人明確表示拒絕的除外?！?

2.增細節(jié)：暢通“社區(qū)推薦”的路徑

通過司法解釋，進一步增加必要的細節(jié)，使得當事人通過所在社區(qū)推薦代理人的路徑更為暢通，最終破解推薦難的問題。值得斟酌的一點是自然人（法人和其他組織）所在社區(qū)到底是其住所地所在社區(qū)還是經(jīng)常居住地（常用辦公地）所在社區(qū)。筆者認為考慮到實際運行的順暢程度及規(guī)則的統(tǒng)一，應當以住所地社區(qū)出具推薦證明為原則，經(jīng)常居住地（常用辦公地）社區(qū)出具推薦證明為例外。司法解釋可設(shè)計一款——“當事人住所地社區(qū)可以根據(jù)當事人的申請，向法院推薦具有一定訴訟能力的公民作為代理人參加訴訟?！?/p>

3.嚴權(quán)責：從源頭杜絕虛構(gòu)特定關(guān)系的代理行為

虛構(gòu)與當事人之間的特定關(guān)系從而取得代理人資格的行為嚴重破壞了代理人制度的正常運行，不利于當事人對自己訴訟權(quán)利的保護，同時也為司法腐敗、權(quán)力尋租提供了溫床。筆者認為杜絕該類虛構(gòu)特定關(guān)系行為關(guān)鍵在于從源頭防止當事人或者有權(quán)組織出具相應的證明書、推薦函等材料。一旦無法取得相應證明推薦材料，那么試圖規(guī)避法律的“訟師”就“巧婦難為無米之炊”了。因此在司法解釋中，需要明確法院有權(quán)對開具虛假證明書、推薦函的單位及其責任人處以必要的處罰。對于相關(guān)虛構(gòu)代理人，法官可以訓誡并取消其代理資格。

（二）“目”：司法實踐指引性建議

1.統(tǒng)一審查程序及證明材料種類

在判斷代理人是否具備相應資格時應當確定統(tǒng)一的審查程序和需要的證明材料種類。筆者認為，法院立案審查作為民事訴訟進入法院的第一線，由立案庭承擔審查判斷程序較為符合司法規(guī)律，也利于避免事后難以認定無權(quán)代理人在審判程序中的行為效力。立案庭應當根據(jù)不同情況審查相應證明材料。筆者認為在目前的司法現(xiàn)狀下，應當從嚴確定證明材料種類。如當事人工作人員作為代理人的，應當提交該工作人員的在職證明及其勞動合同原件供立案法官審查；當事人近親屬為代理人的，應當提交由公安機關(guān)或者基層組織出具的親屬關(guān)系證明；當事人為社區(qū)、單位、社會團體推薦的應當提交含有推薦理由的推薦證明。

2.設(shè)置黑名單及警示機制防范隱性代理

有學者對某司法轄區(qū)進行調(diào)研后得出結(jié)論：職業(yè)公民代理人“從人員組成看，有退休人員、下崗職工、無業(yè)人員等，以退休人員居多；從學歷情況看，初中至大專，以初中生居多；人均代理案件每年約20件；代理人群相對固定”〔13〕這些特點。盡管該調(diào)研樣本量較小，區(qū)域性特征較為明顯，但至少可以推斷出在某一個司法轄區(qū)進行較多案件隱性代理的人員是較為固定的，這種推斷的一個重要理由就在于隱性代理人之所以能夠取得當事人信任代理案件，很大程度上是基于其長期在某個司法轄區(qū)工作（司法工作人員或者訴訟代理人）積累的影響力和人脈關(guān)系。隱性代理人一旦脫離其熟悉的司法轄區(qū)，那么其代理訴訟的固有優(yōu)勢就會呈現(xiàn)幾何級別的遞減。因此，筆者認為各司法轄區(qū)應當根據(jù)多年的司法運行情況，對長期進行隱性代理的當事人進行摸底調(diào)查，最后整理成黑名單供法院工作人員參考，在遇到該類代理人時，必須對其提交的代理資料進行嚴格核實，盡可能防范其利用規(guī)則漏洞進行顯性的“隱性代理”。隱性代理的警示機制一是強化告知義務(wù)，即通過法官告知當事人隱性代理和違法代理可能產(chǎn)生的不利后果，以增強當事人遵守訴訟程序的內(nèi)心認同和自覺性；二是允許對方當事人對代理人是否具有資格向法院提出異議?！矃⒖嘉墨I〕

〔1〕王公義.關(guān)于當前司法行政理論研究的若干問題〔EB/OL〕.中國司法部資料庫：http：//www.moj.gov.cn/index/content/2012-10/17/content_2735057.htm.

〔2〕陳文曲，鄭寧.論我國民事強制律師代理制度之確立〔J〕.學海，2008，（6）：149.

〔3〕奚曉明.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文理解與適用〔M〕.北京：人民法院出版社，2012. 112-113.

〔4〕肖建國.從立法論走向解釋論：《民事訴訟法》修改的實務(wù)應對〔J〕.法律適用，2012，（11）：44.

〔5〕蔡彥敏.我國民事訴訟中的委托代理人制度〔J〕.國家檢察官學院學報，2013，（2）：31.

〔6〕〔美〕霍姆斯.普通法〔M〕.冉昊，姚中秋譯.北京：中國政法大學出版社，2006.1.

〔7〕〔9〕曾令健.論司法實踐中的“隱性代理”〔J〕.南昌大學學報（人文社會科學版），2012，（1）：75

〔8〕陳國棟，賀懷湘.明年我市各級法院治理“隱性代理”〔EB/OL〕.搜狐網(wǎng)：http：//roll.sohu.com/20101210/n301024067.shtml.

〔10〕〔11〕程英衛(wèi).公民代理制度實施中的難點〔N〕.人民法院報，2014-02-26（7）.

〔12〕〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟〔M〕.王亞新，劉榮軍譯.北京：中國政法大學出版社，2002 .94.

〔13〕張永進.職業(yè)公民代理治理研究〔J〕.廣西社會主義學院學報，2011，（3）：82.

（責任編輯：謝科）社會科學研究20145

2.增細節(jié)：暢通“社區(qū)推薦”的路徑

通過司法解釋，進一步增加必要的細節(jié)，使得當事人通過所在社區(qū)推薦代理人的路徑更為暢通，最終破解推薦難的問題。值得斟酌的一點是自然人（法人和其他組織）所在社區(qū)到底是其住所地所在社區(qū)還是經(jīng)常居住地（常用辦公地）所在社區(qū)。筆者認為考慮到實際運行的順暢程度及規(guī)則的統(tǒng)一，應當以住所地社區(qū)出具推薦證明為原則，經(jīng)常居住地（常用辦公地）社區(qū)出具推薦證明為例外。司法解釋可設(shè)計一款——“當事人住所地社區(qū)可以根據(jù)當事人的申請，向法院推薦具有一定訴訟能力的公民作為代理人參加訴訟?！?/p>

3.嚴權(quán)責：從源頭杜絕虛構(gòu)特定關(guān)系的代理行為

虛構(gòu)與當事人之間的特定關(guān)系從而取得代理人資格的行為嚴重破壞了代理人制度的正常運行，不利于當事人對自己訴訟權(quán)利的保護，同時也為司法腐敗、權(quán)力尋租提供了溫床。筆者認為杜絕該類虛構(gòu)特定關(guān)系行為關(guān)鍵在于從源頭防止當事人或者有權(quán)組織出具相應的證明書、推薦函等材料。一旦無法取得相應證明推薦材料，那么試圖規(guī)避法律的“訟師”就“巧婦難為無米之炊”了。因此在司法解釋中，需要明確法院有權(quán)對開具虛假證明書、推薦函的單位及其責任人處以必要的處罰。對于相關(guān)虛構(gòu)代理人，法官可以訓誡并取消其代理資格。

（二）“目”：司法實踐指引性建議

1.統(tǒng)一審查程序及證明材料種類

在判斷代理人是否具備相應資格時應當確定統(tǒng)一的審查程序和需要的證明材料種類。筆者認為，法院立案審查作為民事訴訟進入法院的第一線，由立案庭承擔審查判斷程序較為符合司法規(guī)律，也利于避免事后難以認定無權(quán)代理人在審判程序中的行為效力。立案庭應當根據(jù)不同情況審查相應證明材料。筆者認為在目前的司法現(xiàn)狀下，應當從嚴確定證明材料種類。如當事人工作人員作為代理人的，應當提交該工作人員的在職證明及其勞動合同原件供立案法官審查；當事人近親屬為代理人的，應當提交由公安機關(guān)或者基層組織出具的親屬關(guān)系證明；當事人為社區(qū)、單位、社會團體推薦的應當提交含有推薦理由的推薦證明。

2.設(shè)置黑名單及警示機制防范隱性代理

有學者對某司法轄區(qū)進行調(diào)研后得出結(jié)論：職業(yè)公民代理人“從人員組成看，有退休人員、下崗職工、無業(yè)人員等，以退休人員居多；從學歷情況看，初中至大專，以初中生居多；人均代理案件每年約20件；代理人群相對固定”〔13〕這些特點。盡管該調(diào)研樣本量較小，區(qū)域性特征較為明顯，但至少可以推斷出在某一個司法轄區(qū)進行較多案件隱性代理的人員是較為固定的，這種推斷的一個重要理由就在于隱性代理人之所以能夠取得當事人信任代理案件，很大程度上是基于其長期在某個司法轄區(qū)工作（司法工作人員或者訴訟代理人）積累的影響力和人脈關(guān)系。隱性代理人一旦脫離其熟悉的司法轄區(qū)，那么其代理訴訟的固有優(yōu)勢就會呈現(xiàn)幾何級別的遞減。因此，筆者認為各司法轄區(qū)應當根據(jù)多年的司法運行情況，對長期進行隱性代理的當事人進行摸底調(diào)查，最后整理成黑名單供法院工作人員參考，在遇到該類代理人時，必須對其提交的代理資料進行嚴格核實，盡可能防范其利用規(guī)則漏洞進行顯性的“隱性代理”。隱性代理的警示機制一是強化告知義務(wù)，即通過法官告知當事人隱性代理和違法代理可能產(chǎn)生的不利后果，以增強當事人遵守訴訟程序的內(nèi)心認同和自覺性；二是允許對方當事人對代理人是否具有資格向法院提出異議?！矃⒖嘉墨I〕

〔1〕王公義.關(guān)于當前司法行政理論研究的若干問題〔EB/OL〕.中國司法部資料庫：http：//www.moj.gov.cn/index/content/2012-10/17/content_2735057.htm.

〔2〕陳文曲，鄭寧.論我國民事強制律師代理制度之確立〔J〕.學海，2008，（6）：149.

〔3〕奚曉明.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文理解與適用〔M〕.北京：人民法院出版社，2012. 112-113.

〔4〕肖建國.從立法論走向解釋論：《民事訴訟法》修改的實務(wù)應對〔J〕.法律適用，2012，（11）：44.

〔5〕蔡彥敏.我國民事訴訟中的委托代理人制度〔J〕.國家檢察官學院學報，2013，（2）：31.

〔6〕〔美〕霍姆斯.普通法〔M〕.冉昊，姚中秋譯.北京：中國政法大學出版社，2006.1.

〔7〕〔9〕曾令健.論司法實踐中的“隱性代理”〔J〕.南昌大學學報（人文社會科學版），2012，（1）：75

〔8〕陳國棟，賀懷湘.明年我市各級法院治理“隱性代理”〔EB/OL〕.搜狐網(wǎng)：http：//roll.sohu.com/20101210/n301024067.shtml.

〔10〕〔11〕程英衛(wèi).公民代理制度實施中的難點〔N〕.人民法院報，2014-02-26（7）.

〔12〕〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟〔M〕.王亞新，劉榮軍譯.北京：中國政法大學出版社，2002 .94.

〔13〕張永進.職業(yè)公民代理治理研究〔J〕.廣西社會主義學院學報，2011，（3）：82.

（責任編輯：謝科）社會科學研究20145

2.增細節(jié)：暢通“社區(qū)推薦”的路徑

通過司法解釋，進一步增加必要的細節(jié)，使得當事人通過所在社區(qū)推薦代理人的路徑更為暢通，最終破解推薦難的問題。值得斟酌的一點是自然人（法人和其他組織）所在社區(qū)到底是其住所地所在社區(qū)還是經(jīng)常居住地（常用辦公地）所在社區(qū)。筆者認為考慮到實際運行的順暢程度及規(guī)則的統(tǒng)一，應當以住所地社區(qū)出具推薦證明為原則，經(jīng)常居住地（常用辦公地）社區(qū)出具推薦證明為例外。司法解釋可設(shè)計一款——“當事人住所地社區(qū)可以根據(jù)當事人的申請，向法院推薦具有一定訴訟能力的公民作為代理人參加訴訟?！?/p>

3.嚴權(quán)責：從源頭杜絕虛構(gòu)特定關(guān)系的代理行為

虛構(gòu)與當事人之間的特定關(guān)系從而取得代理人資格的行為嚴重破壞了代理人制度的正常運行，不利于當事人對自己訴訟權(quán)利的保護，同時也為司法腐敗、權(quán)力尋租提供了溫床。筆者認為杜絕該類虛構(gòu)特定關(guān)系行為關(guān)鍵在于從源頭防止當事人或者有權(quán)組織出具相應的證明書、推薦函等材料。一旦無法取得相應證明推薦材料，那么試圖規(guī)避法律的“訟師”就“巧婦難為無米之炊”了。因此在司法解釋中，需要明確法院有權(quán)對開具虛假證明書、推薦函的單位及其責任人處以必要的處罰。對于相關(guān)虛構(gòu)代理人，法官可以訓誡并取消其代理資格。

（二）“目”：司法實踐指引性建議

1.統(tǒng)一審查程序及證明材料種類

在判斷代理人是否具備相應資格時應當確定統(tǒng)一的審查程序和需要的證明材料種類。筆者認為，法院立案審查作為民事訴訟進入法院的第一線，由立案庭承擔審查判斷程序較為符合司法規(guī)律，也利于避免事后難以認定無權(quán)代理人在審判程序中的行為效力。立案庭應當根據(jù)不同情況審查相應證明材料。筆者認為在目前的司法現(xiàn)狀下，應當從嚴確定證明材料種類。如當事人工作人員作為代理人的，應當提交該工作人員的在職證明及其勞動合同原件供立案法官審查；當事人近親屬為代理人的，應當提交由公安機關(guān)或者基層組織出具的親屬關(guān)系證明；當事人為社區(qū)、單位、社會團體推薦的應當提交含有推薦理由的推薦證明。

2.設(shè)置黑名單及警示機制防范隱性代理

有學者對某司法轄區(qū)進行調(diào)研后得出結(jié)論：職業(yè)公民代理人“從人員組成看，有退休人員、下崗職工、無業(yè)人員等，以退休人員居多；從學歷情況看，初中至大專，以初中生居多；人均代理案件每年約20件；代理人群相對固定”〔13〕這些特點。盡管該調(diào)研樣本量較小，區(qū)域性特征較為明顯，但至少可以推斷出在某一個司法轄區(qū)進行較多案件隱性代理的人員是較為固定的，這種推斷的一個重要理由就在于隱性代理人之所以能夠取得當事人信任代理案件，很大程度上是基于其長期在某個司法轄區(qū)工作（司法工作人員或者訴訟代理人）積累的影響力和人脈關(guān)系。隱性代理人一旦脫離其熟悉的司法轄區(qū)，那么其代理訴訟的固有優(yōu)勢就會呈現(xiàn)幾何級別的遞減。因此，筆者認為各司法轄區(qū)應當根據(jù)多年的司法運行情況，對長期進行隱性代理的當事人進行摸底調(diào)查，最后整理成黑名單供法院工作人員參考，在遇到該類代理人時，必須對其提交的代理資料進行嚴格核實，盡可能防范其利用規(guī)則漏洞進行顯性的“隱性代理”。隱性代理的警示機制一是強化告知義務(wù)，即通過法官告知當事人隱性代理和違法代理可能產(chǎn)生的不利后果，以增強當事人遵守訴訟程序的內(nèi)心認同和自覺性；二是允許對方當事人對代理人是否具有資格向法院提出異議。〔參考文獻〕

〔1〕王公義.關(guān)于當前司法行政理論研究的若干問題〔EB/OL〕.中國司法部資料庫：http：//www.moj.gov.cn/index/content/2012-10/17/content_2735057.htm.

〔2〕陳文曲，鄭寧.論我國民事強制律師代理制度之確立〔J〕.學海，2008，（6）：149.

〔3〕奚曉明.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文理解與適用〔M〕.北京：人民法院出版社，2012. 112-113.

〔4〕肖建國.從立法論走向解釋論：《民事訴訟法》修改的實務(wù)應對〔J〕.法律適用，2012，（11）：44.

〔5〕蔡彥敏.我國民事訴訟中的委托代理人制度〔J〕.國家檢察官學院學報，2013，（2）：31.

〔6〕〔美〕霍姆斯.普通法〔M〕.冉昊，姚中秋譯.北京：中國政法大學出版社，2006.1.

〔7〕〔9〕曾令健.論司法實踐中的“隱性代理”〔J〕.南昌大學學報（人文社會科學版），2012，（1）：75

〔8〕陳國棟，賀懷湘.明年我市各級法院治理“隱性代理”〔EB/OL〕.搜狐網(wǎng)：http：//roll.sohu.com/20101210/n301024067.shtml.

〔10〕〔11〕程英衛(wèi).公民代理制度實施中的難點〔N〕.人民法院報，2014-02-26（7）.

〔12〕〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟〔M〕.王亞新，劉榮軍譯.北京：中國政法大學出版社，2002 .94.

〔13〕張永進.職業(yè)公民代理治理研究〔J〕.廣西社會主義學院學報，2011，（3）：82.

（責任編輯：謝科）社會科學研究20145