李克杰

內(nèi)容摘要：《立法法》修改于“四個全面”戰(zhàn)略布局開始推進的新時期。這次修改圍繞科學(xué)立法、保障改革這條主線，從擴權(quán)（利）與限權(quán)（力）兩翼展開，體現(xiàn)了問題導(dǎo)向、人民主體、尊重規(guī)律、引領(lǐng)改革和同步配套等新思維新理念?；蛴捎跁r間倉促、準備不足，這次修法在頂層設(shè)計、整體建構(gòu)、具體制度措施以及文本結(jié)構(gòu)、語言表達等方面還存在不少問題，值得認真總結(jié)和檢討。同時，全國人大常委會在這次修法中或存在“部門化”傾向，也值得關(guān)注。

關(guān)鍵詞：《立法法》修改?部門化傾向?科學(xué)立法?后法律體系時代

在“四個全面”戰(zhàn)略布局 〔1 〕開始推進的新時期，十二屆全國人大第三次會議表決通過了《全國人民代表大會關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》（以下簡稱《決定》）。這是《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）頒布實施15年來的首次大修，融入了黨的十八大、十八屆三中全會和四中全會的改革理念和法治思想，充實了科學(xué)民主和良法善治的新時代內(nèi)涵。這部被稱為我國“諸法之法” 〔2 〕的憲法性法律和具有“支架”作用的基本法律的大修，不僅使這部重要法律自身更加科學(xué)充滿活力，也將在實現(xiàn)“四個全面”戰(zhàn)略布局中發(fā)揮引領(lǐng)推動和制度保障的關(guān)鍵作用，成為我國立法史上新的里程碑。

這次《立法法》修改雖非全面修改，但《決定》也有46條之多，修改后的總條文數(shù)也由原來的94條增至105條，這意味著至少有46處變動，占原法律條文數(shù)量的近二分之一。內(nèi)容涉及立法體制、民主立法、授權(quán)立法、配套立法、立法評估、備案審查、法律清理等諸多方面，亮點較多，進步較大，社會反響強烈。然而，限于“部分修改”、“對可改可不改的暫不改” 〔3 〕的原則，這次修改也并不完美，不僅原《立法法》的一些固有缺陷和不足沒有得到彌補和糾正，甚至新修改的內(nèi)容也存在值得商榷和檢討之處，實施效果或打折扣，難達預(yù)期目的。在全國上下深入學(xué)習(xí)、廣泛宣傳、全面實施修改后的《立法法》之際，筆者擬在充分關(guān)照《立法法》修改時代背景的基礎(chǔ)上，對這次修法的亮點進行簡要評析，并對修法后仍舊存在的老問題或可能暴露的新問題進行概括性檢視和討論，以期更好更準確地理解和執(zhí)行新法，防止偏差和走樣。

一、《立法法》修改的時代背景

“制度的性質(zhì)不過是在特定時代，以特定形態(tài)出現(xiàn)的存在;時代和形態(tài)是什么樣的，存在于其中的制度就是什么樣的?！?〔4 〕特定時代造就特定制度，特定時代也催生特定法律。一部新法律的誕生取決于所處的時代，一部法律的修改也同樣取決于所處的時代。實施15年的《立法法》為何在此時修改？為何作這樣而不是那樣修改？為何是部分修改而不是全面修改？一些內(nèi)容和事項為何依然沒有被界定清楚和得到規(guī)范？為何沒能呼應(yīng)民眾要求消除原《立法法》的缺陷和不足？如此等等。要弄清這諸多問題的答案，必須從中國當(dāng)前的改革發(fā)展形勢即《立法法》所處的特定時代背景中去探尋。當(dāng)今中國所處的時代和面臨的形勢，既是中華民族和平崛起實現(xiàn)中國夢的前提和基礎(chǔ)，也是完善法治體系建設(shè)法治國家的根基和依據(jù)，更是修改《立法法》的直接原因和促成條件，當(dāng)然也是正確理解和嚴格實施新法的前提和基礎(chǔ)。

（一）修改《立法法》是“四個全面”戰(zhàn)略布局協(xié)調(diào)推進的需要

“四個全面”是黨的十八大以來，黨中央從堅持和發(fā)展中國特色社會主義全局出發(fā)，提出并形成的治國理政的戰(zhàn)略布局。強調(diào)“四個全面”協(xié)調(diào)推進，這在我們黨的歷史上是第一次。在“四個全面”戰(zhàn)略布局中，全面建成小康社會是中國夢的近期目標，也是“兩個一百年”中的第一個一百年目標，全面深化改革是實現(xiàn)這一目標的強大動力，全面依法治國是全面深化改革的強力保障，也是全面建成小康社會的應(yīng)有之義，而全面從嚴治黨旨在強化前面三個全面的領(lǐng)導(dǎo)核心，是全面推進協(xié)調(diào)發(fā)展的關(guān)鍵所在?！八膫€全面”是一個完整耦合的系統(tǒng)，彼此相互聯(lián)系、相互促進。但從邏輯上分析，“四個全面”戰(zhàn)略布局的協(xié)調(diào)推進，都離不開系統(tǒng)完備、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法治體系的保障，而要實現(xiàn)法治體系的系統(tǒng)完備、協(xié)調(diào)統(tǒng)一，歸根結(jié)底要求助于“管法的法”。只有把在我國法律體系中起“支架”和統(tǒng)帥作用的《立法法》修改好、完善好，才能使具有中國特色的社會主義法律體系的進一步完善有法可依，才能把從中央到地方的各級立法權(quán)力關(guān)進法律的“籠子”里，切實防止權(quán)力任性，有效推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

具體來說，民主、文明、和諧、自由、平等、公正、法治，是社會主義核心價值觀的重要內(nèi)容，也是全面建成小康社會的必然要求和應(yīng)有之義。而所有這些具體目標的實現(xiàn)，都離不開社會主義法治的有力規(guī)范和嚴密保障，更何況，法治文明本身就是小康社會的一個基本面相。全面深化改革盡管是“四個全面”戰(zhàn)略布局中的動力系統(tǒng)，但它自身也是一個龐大系統(tǒng)和復(fù)雜工程，涉及我國經(jīng)濟、政治、文化、社會和生態(tài)的方方面面，涉及制度、體制和機制的各個環(huán)節(jié)，更涉及中央、地方、地區(qū)、階層、群體和個人等各個層面和每個社會成員，為此國家專門作出了部署安排。黨的十八屆三中全會決定明確提出，全面深化改革的總目標是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。到2020年，在重要領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)改革上取得決定性成果，完成本決定提出的改革任務(wù)，形成系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運行有效的制度體系，使各方面制度更加成熟更加定型?！? 〕實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，離不開《立法法》規(guī)范保障下的科學(xué)民主立法，而系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運行有效的制度體系，更需要高質(zhì)量《立法法》的統(tǒng)領(lǐng)和指引。全面依法治國是黨的十八屆四中全會的主題。從改革開放初期的“有法可依”到深化改革時期的“科學(xué)立法”，給新時期的立法工作提出了更新更高的要求。黨的十八屆四中全會決定針對我國法治建設(shè)中依然存在著的“有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象較為突出”等不適應(yīng)、不符合問題，對癥下藥地提出，必須以規(guī)范和約束公權(quán)力為重點，堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，抓住提高立法質(zhì)量這個關(guān)鍵。使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護。要把公正、公平、公開原則貫穿立法全過程，完善立法體制機制，堅持立改廢釋并舉，增強法律法規(guī)的及時性、系統(tǒng)性、針對性、有效性?！? 〕而要貫徹落實四中全會決定中的這些重要部署，毫無疑問，修改《立法法》是先導(dǎo)工程，要讓“諸法之法”、“管法的法”先科學(xué)完善起來。至于全面從嚴治黨，也同樣離不開科學(xué)、民主、嚴密的國家立法，因為依法治國還包括依法執(zhí)政，將黨的主張及時上升為國家意志，這既是作為我國執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨的重要任務(wù)，也是我國堅持中國特色社會主義道路、建設(shè)社會主義法治國家的客觀要求。

（二）修改《立法法》是“后法律體系時代”立法精細化的需要

2011年3月10日，時任全國人大常委會委員長吳邦國在十一屆全國人大第四次會議作常委會工作報告時，向全國乃至全世界鄭重宣布：到2010年年底，“黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的立法工作目標如期完成”?！? 〕這是我國法治建設(shè)的重要轉(zhuǎn)折點，學(xué)界以此為節(jié)點，將中國特色社會主義法律體系形成后的時代稱為“后法律體系時代”，用以分析和探討前后兩個不同時期我國法治建設(shè)的不同目標、特點和路徑?！? 〕從改革開放到2010年的30多年，我國法治建設(shè)的突出特點是集中精力大規(guī)模、全方位立法，堪稱中國的“立法時代”。來自全國人大常委會的數(shù)據(jù)顯示，到2010年年底，我國已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件，并全面完成對現(xiàn)行法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的集中清理工作?！? 〕這意味著，每年新制定法律8件、行政法規(guī)23件、地方性法規(guī)260多件，這還未將此間修改、廢止的法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)數(shù)量計算在內(nèi)。這樣的立法速度在全世界絕無僅有，絕對是“前無古人，后無來者”的偉大工程，其歷史和現(xiàn)實意義不容低估。

中國特色社會主義法律體系的形成，基本解決了“有法可依”的問題。而隨著我國法律有無的矛盾得到緩解，“有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的問題就顯得更為突出、更加緊迫。事實上，這也是廣大人民群眾普遍關(guān)注、各方面反映強烈的問題，這就要求我國的法治建設(shè)全面轉(zhuǎn)向法律實施階段。當(dāng)然，在“后法律體系時代”，特別是在全面深化改革、全面依法治國的新時期，不僅要嚴格依法治國、依法執(zhí)政、依法行政，樹立憲法法律的至上權(quán)威，而且還要適應(yīng)新形勢新任務(wù)制定新法律、修改和廢止已有法律，努力改變現(xiàn)行法律中科學(xué)民主性不足、可執(zhí)行性不強和立法部門化傾向等問題，讓法律更加精細化、更加科學(xué)規(guī)范和體現(xiàn)民意，從而為全面落實“科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”的依法治國新十六字方針奠定堅實基礎(chǔ)?！傲⑸品ㄓ谔煜?，則天下治;立善法于一國，則一國治?！狈墒侵螄仄鳎挤ㄊ巧浦沃疤?。有良法才有善治，在推進全面依法治國進程中，立法是龍頭環(huán)節(jié)，必須堅持立法先行，發(fā)揮好立法的引領(lǐng)和推動作用。而立良法則需要科學(xué)的立法體制、明晰的立法權(quán)限、廣泛的立法民主、嚴密的立法程序以及高超的立法技術(shù)，這都需要一部擔(dān)當(dāng)這一重任的《立法法》。在此立法新常態(tài)下，及時修改作為“諸法之法”的《立法法》，也就順理成章了。

（三）修改《立法法》也是彌補該法的先天缺陷和后天不足，實現(xiàn)與時俱進的需要

修改前的《立法法》頒布實施于2000年。專門制定《立法法》，不僅是新中國成立以來之首次，而且在全世界也少有?！?0 〕因而，并沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗以資借鑒，對正處于全面轉(zhuǎn)型期的中國來說，完全是“摸著石頭過河”，其制定難度可想而知，當(dāng)然其完善程度也無法苛求。2000年《立法法》是改革開放二十多年立法工作經(jīng)驗的總結(jié)，是對成熟做法和行之有效工作程序的規(guī)范化、制度化?！读⒎ǚā返钠鸩?、制定過程歷時7年，是現(xiàn)階段中國法的淵源中一部特別重要的基本法律，也是現(xiàn)階段中國法的體系中一部十分重要的憲法性法律?！?1 〕該法頒布實施以來，對規(guī)范立法活動，推動形成和完善中國特色社會主義法律體系，推進社會主義法治建設(shè)，發(fā)揮了重要作用。〔12 〕但也應(yīng)看到，它畢竟產(chǎn)生于我國確立“依法治國”方略初期，經(jīng)過二十多年的立法實踐雖然積累了大量經(jīng)驗，也總結(jié)了一些成熟做法，但畢竟中國的改革開放和各項建設(shè)事業(yè)此時正處于大展宏圖之際，整個社會處于劇烈轉(zhuǎn)型時期，大量社會關(guān)系沒有定型和穩(wěn)定下來，在許多方面依然“摸著石頭過河”，未來發(fā)展存在許多變數(shù)。因而，此時制定的《立法法》只能是粗線條的，“有些問題目前還缺少經(jīng)驗，需要在實踐中探索，逐步加以完善;有些問題還有不同意見，需要進一步研究”，〔13 〕《立法法》存在先天缺陷是必然的。學(xué)者們就明確指出，2000年《立法法》對公民基本權(quán)利重視不夠，未明示它屬于法律保留的范圍;〔14 〕它是一部視野非常有限的文本，充其量只能算是半部立法法，或者說只是一部國家機關(guān)立法權(quán)限劃分法;〔15 〕即使是立法權(quán)限也存在許多模糊之處，全國人大與其常委會立法權(quán)限模糊，授權(quán)立法范圍過寬，立法審查對象過窄;〔16 〕偏重于經(jīng)驗而疏離了立法理論、忽視了立法創(chuàng)新、拒絕了立法借鑒，偏重于立法權(quán)限、程序、監(jiān)督而忽略了立法者的制度規(guī)制，偏重于立法制度建置而嚴重忽略了立法技術(shù)事宜?！?7 〕

隨著中國經(jīng)濟政治形勢的不斷向前發(fā)展，社會文明不斷向前推進，治國理政理念發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，特別是黨的十八大以來形成“四個全面”戰(zhàn)略布局，使原本具有先天缺陷的《立法法》日益暴露出后天不足。一方面，《立法法》實施十五年來，我國的立法工作又積累了一些成功經(jīng)驗，尤其在公開透明、尊重民意方面有了長足進步，急需通過修法來鞏固改革成果;另一方面，為充分調(diào)動中央和地方兩個層面的積極性，需要重新劃分央地立法權(quán)，通過修法賦予地方更大立法權(quán)既可調(diào)動地方積極性又能把地方權(quán)力關(guān)進法律的“籠子”里，符合全面依法治國的內(nèi)在需要，可謂一舉兩得。特別是在要求各級領(lǐng)導(dǎo)干部“謀劃工作要運用法治思維，處理問題要運用法治方式，說話做事要先考慮一下是不是合法” 〔18 〕之際，科學(xué)立法、民主立法、周密立法就成當(dāng)務(wù)之急，首要前提就是有一部科學(xué)完整周密的《立法法》，于是及時修改《立法法》就成為此時此刻不可回避的重大任務(wù)。從這個意義上講，《立法法》的先天缺陷和后天不足，決定了在全面依法治國的開局之年就必須完成對其修改的任務(wù)，這也是強抓機遇的重要步驟。

至于這次修改為何是部分修改而不是全面修改，恐怕也是由我國改革開放所處的當(dāng)前階段決定的?！八膫€全面”戰(zhàn)略布局剛剛鋪開，全面深化改革的目標是到2020年“形成系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運行有效的制度體系，使各方面制度更加成熟更加定型”，這起碼意味著在近五年中，許多領(lǐng)域的社會關(guān)系仍將處于變動不居的狀態(tài)，因而難以讓《立法法》完全定型下來，數(shù)年之后的再次修改應(yīng)該是全面修改了。

二、《立法法》修改的內(nèi)容評析

這次《立法法》修改盡管只是部分修改，但從最終的立法程序看，并非一般的部分修改，而是涉及該法重要內(nèi)容的修改。因為按照《憲法》和《立法法》的規(guī)定，對全國人大制定的法律的一般性部分補充和修改可以由全國人大常委會在全國人大閉會期間進行?！?9 〕有學(xué)者認為，本次修改唯一具有重大突破性的，是地方立法權(quán)的“擴容”?！?0 〕或許從“重大突破”意義上講，這種評價是恰如其分的。不過，在筆者看來，如果不是僅僅從零星和碎片化的修改內(nèi)容機械孤立地看問題，而更多地從修法宏旨尤其是背后的法治理念觀察的話，我們會發(fā)現(xiàn)，這次《立法法》修改有不少亮點值得細述并深挖其背后蘊含的全新法治理念，以便更好更準確地理解和執(zhí)法新法。

如果我們跳出瑣碎內(nèi)容從宏觀、整體和“局外”來俯瞰《立法法》修正案的話，就會發(fā)現(xiàn)這次修法的一個極為清晰的脈絡(luò)，即“一條主線、兩翼展開”。所謂“一條主線”，是指科學(xué)立法、保障改革。所謂“兩翼展開”，一翼是擴權(quán)（利），另一翼是限權(quán)（力）。

（一）一條主線：科學(xué)立法、保障改革

科學(xué)立法、保障改革是新時代背景下全部立法的根本要求和首要任務(wù)，也是良法之治的基本水準和應(yīng)有境界，《立法法》必須為此提供切實有效的制度、規(guī)范和技術(shù)保障。這條“主線”串起的內(nèi)容主要包括：完善了《立法法》目的條款;〔21 〕加強了立法統(tǒng)籌規(guī)劃;更多地由專門委員會組織起草或委托專家起草法律草案;堅持立法公開，公開征求意見;明確法律規(guī)范的可執(zhí)行性;實行重大爭議條款的單獨表決;加強立法評估、提速配套立法、規(guī)范法律清理;保證立法與改革銜接，為改革提供依據(jù)。

在黨的十八屆三中全會決定中明確指出，加快推進社會主義民主政治制度化、規(guī)范化、程序化，建設(shè)社會主義法治國家，提高依法執(zhí)政水平，堅持權(quán)利平等、機會平等、規(guī)則平等，實行統(tǒng)一的市場監(jiān)管，完善中國特色社會主義法律體系，健全立法起草、論證、協(xié)調(diào)、審議機制，提高立法質(zhì)量，健全法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件備案審查制度，防止地方保護和部門利益法制化?！?2 〕黨的十八屆四中全會專門就依法治國作出重要決定，這在新中國成立以來尚屬首次。決定中進一步明確提出，全面推進依法治國就是要形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內(nèi)法規(guī)體系，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，實現(xiàn)科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。在立法方面，特別要求立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用?！?3 〕這些更加具體化的目標和要求，不僅讓《立法法》修改變得刻不容緩，同時也為《立法法》修改指明了方向。這也是《立法法》修改堅持科學(xué)立法、保障改革這條“主線”的根本原因所在。

（二）兩翼展開：擴權(quán)（利）與限權(quán)（力）

擴權(quán)（利）與限權(quán)（力）是圍繞科學(xué)立法、保障改革這條主線而展開的兩翼。主線是主體，也是核心，兩翼與主體和核心是有機聯(lián)系的整體，作用相聯(lián)、功能互補、相輔相成，同時，兩翼彼此也是對立統(tǒng)一的，互為條件、相互制約，共同服務(wù)于主體和核心，通過其內(nèi)容共同構(gòu)成一部良法，完成一項事業(yè)。在這次《立法法》修改中，擴權(quán)（利）主要表現(xiàn)在：發(fā)揮人大在立法中的主導(dǎo)作用，尊重人大代表的意見;擴大公眾民主參與立法，重視回應(yīng)公眾建議;大力推進立法公開，將其納入立法原則并豐富公開方式。

《決定》在規(guī)定這些擴權(quán)（利）內(nèi)容時，沒有限于原則性、綱領(lǐng)性和表態(tài)性的宣示，更重要的是通過具體明確的程序性要求或措施性內(nèi)容將其具體化、可操作化，從而讓擴權(quán)（利）真正落到實處。一方面，全國人大常委會通過立法規(guī)劃、年度立法計劃等形式，加強對立法工作的統(tǒng)籌安排并明確編制立法規(guī)劃、年度立法計劃的責(zé)任機構(gòu)并要求其督促規(guī)劃計劃的落實，同時要求國務(wù)院的年度立法計劃應(yīng)當(dāng)與全國人大常委會的立法規(guī)劃和年度立法計劃相銜接;另一方面，全國人大專門委員會、常委會工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)提前參與有關(guān)方面的法律草案起草工作，綜合性、全局性、基礎(chǔ)性的重要法律草案，可以由有關(guān)的專門委員會或者常務(wù)委員會工作機構(gòu)組織起草，專業(yè)性較強的法律草案，可以吸收相關(guān)領(lǐng)域的專家參與起草，或者委托有關(guān)專家、教學(xué)科研單位、社會組織起草，〔24 〕在擴大公民立法參與方面，首先要求列入常務(wù)委員會會議議程的法律案（經(jīng)委員長會議決定不公布的除外），應(yīng)當(dāng)在常務(wù)委員會會議后將法律草案及其起草、修改的說明等向社會公布，征求意見。向社會公布征求意見的時間一般不少于三十日。征求意見的情況應(yīng)當(dāng)向社會通報?！?5 〕其次，在法律案有關(guān)問題存在重大意見分歧或者涉及利益關(guān)系重大調(diào)整，需要進行聽證時，應(yīng)當(dāng)召開聽證會，聽取有關(guān)基層和群體代表、部門、人民團體、專家、全國人民代表大會代表和社會有關(guān)方面的意見?！?6 〕第三，明確全國人大有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定要求，將審查、研究情況向提出審查建議的國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民反饋，并可以向社會公開?！?7 〕同時，要求行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)采取座談會、論證會、聽證會等多種形式廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。除國務(wù)院決定不公布的以外，行政法規(guī)草案應(yīng)當(dāng)向社會公布，征求意見。〔28 〕在推進立法公開方面，一是將立法公開確定為我國立法的基本原則;〔29 〕二是法律草案及起草、修改說明公開，征求意見情況公開;〔30 〕三是法律文本公開，對各個層次的立法都增加了網(wǎng)絡(luò)發(fā)布渠道和載體，最大限度地滿足公眾對法律的知曉權(quán);〔31 〕四是審查意見公開，激發(fā)人民的主人翁責(zé)任感?！?2 〕

限制公權(quán)是現(xiàn)代法治的本質(zhì)屬性。黨的十八屆四中全會決定提出“必須以規(guī)范和約束公權(quán)力為重點，加大監(jiān)督力度”。體現(xiàn)在我國的立法活動和《立法法》中，就是清晰劃定各種立法主體的立法權(quán)限，規(guī)范各級各類立法權(quán)的行使。在這次《立法法》修改中的另一翼就可以概括為“限權(quán)（力）”，這是實現(xiàn)科學(xué)立法、保障改革的必要條件。具體內(nèi)容主要包括：賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，并嚴格限定事項范圍和開始時點;明確稅收法定，收回稅收立法權(quán);規(guī)范授權(quán)立法，嚴格授權(quán)要求;界定規(guī)章邊界，嚴禁減權(quán)加責(zé);加強備案審查，防止不當(dāng)立法;規(guī)范司法解釋，阻止司法立法。

賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，讓全國284個設(shè)區(qū)的市、自治州全部擁有地方立法權(quán)，比原有的49個凈增235個，同時還賦予另外4個未設(shè)區(qū)的市同等的地方立法權(quán)，其力度之大、范圍之廣，前所未有。有媒體和公眾因此稱之為“擴權(quán)（力）”。不可否認，若單從由無到有、由少到多的表面現(xiàn)象看，好像確屬給設(shè)區(qū)的市擴大立法權(quán)。但筆者更愿意把它稱之為“限權(quán)（力）”。原因之一是這次《立法法》修改而獲得的地方立法權(quán)，其權(quán)限范圍受到很大限制，有權(quán)立法的事項僅限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”。特別對于地方政府規(guī)章，還專門作了更為實質(zhì)性的限制，即“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范”?！?3 〕而且，其實際行使地方立法權(quán)的時間，也由省級人大常委會根據(jù)人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素確定?！?4 〕更為重要的是，通過賦予有限的地方立法權(quán)，讓本來可以隨意制定規(guī)范性文件的相關(guān)地方人大和政府受制于嚴格的立法程序和嚴肅的立法監(jiān)督，并將立法過程全部曝于陽光之下，向社會公開，接受公眾審視，接受備案審查，無異于將其“任性”的權(quán)力關(guān)進法律的“籠子”里，嚴格限制了其立法權(quán)的行使。這難道不是最好的限權(quán)（力）？從正面看，賦權(quán)可以充分調(diào)動地方政權(quán)機關(guān)的治理積極性，但若從職權(quán)即是職責(zé)的現(xiàn)代法治要求觀察，擁有了地方立法權(quán)同時也就擁有了認真立法、立良法的法定職責(zé)，決不能想立就立，不想立就不立，想公開就公開，不想公開就不公開，立法權(quán)一經(jīng)法定就容不得半點的懈怠和疏忽，否則就要被追責(zé)，就是承擔(dān)相應(yīng)的政治和法律責(zé)任。

細化稅收法定原則，〔35 〕是全面推進依法治國的首個試金石，也是切實回應(yīng)社會呼聲的必選項，更是收回30年授權(quán)的新起點。好在稅收法定不僅在基本法律層面明晰化了，而且還有了清晰的回歸“路線圖”。已經(jīng)黨中央審議通過的《貫徹落實稅收法定原則的實施意見》將分步分類實施，在2020年前完成相關(guān)立法工作?！?6 〕反思稅收法定與反思授權(quán)立法在中國有一定的競合性，稅收法定原則的回歸必然牽涉到授權(quán)立法的規(guī)范。因為稅收法定原則長期以來得不到切實落實的根源就在于我國改革開放初期的一次內(nèi)容極其模糊的授權(quán)?！?7 〕在吸取歷史教訓(xùn)、適應(yīng)現(xiàn)實要求的前提下，這次修法不僅要求授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、事項、范圍、期限以及被授權(quán)機關(guān)實施授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)遵循的原則等，而且還規(guī)定授權(quán)的期限一般不得超過五年，〔38 〕從而避免“一攬子授權(quán)”和“無限期授權(quán)”。

界定規(guī)章邊界，將規(guī)章原則上限定在“非創(chuàng)制性”范圍內(nèi)，〔39 〕這是有效防止立法部門化、法出多門的一項重要舉措，也是《立法法》的進步體現(xiàn)。當(dāng)然，這些限制性規(guī)定真正得以實施的關(guān)鍵是建立完善的備案審查制度。這次修法在這方面也有一定程度的加強：一是規(guī)定有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機構(gòu)可以對報送備案的規(guī)范性文件進行主動審查;〔40 〕二是擴大了審查主體和審查信息來源，審查主體增加了常務(wù)委員會工作機構(gòu)，信息來源增加了“研究中”;〔41 〕三是加強了公眾審查建議的反饋和公開，要求審查主體應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定將審查、研究情況向提出審查建議的國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民反饋，并可以向社會公開;〔42 〕四是要求自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案時必須說明變通情況?！?3 〕

限權(quán)（力）的最后一個表現(xiàn)就是規(guī)范司法解釋。司法解釋是法律授予最高人民法院和最高人民檢察院的重要職權(quán)。新中國成立以來，“兩高”分別單獨或聯(lián)合制定了大量的司法解釋，僅最高人民法院就單獨制定以及與最高人民檢察院、中央有關(guān)部門聯(lián)合制定司法解釋和司法指導(dǎo)性文件多達3000余件，其中確實存在“超越法律規(guī)定范圍、違背立法宗旨或者立法原意”的越權(quán)解釋現(xiàn)象?！?4 〕不僅如此，省及以下各級司法機關(guān)都陸續(xù)制發(fā)一些司法解釋性質(zhì)的文件，被其下級司法機關(guān)直接適用，甚至架空法律、法規(guī)和“兩高”司法解釋。這在一定程度上影響了法制的統(tǒng)一和權(quán)威，也損害了司法的公信力?！稕Q定》專門增加一條規(guī)范司法解釋的條文，明確要求司法解釋“應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”，并規(guī)定“兩高”以外的審判機關(guān)和檢察機關(guān)，不得作出具體應(yīng)用法律的解釋，〔45 〕完全是有的放矢、對癥下藥的。

（三）《立法法》修改中的新思維新理念

綜觀這次《立法法》修改，除了上述一些具體內(nèi)容可圈可點之外，修法過程中所堅持和貫穿的立法新思維新理念，同樣值得認真歸納總結(jié)和挖掘提煉。這有助于準確理解法律內(nèi)容、完整把握法律框架，更有助于吃透法律精神、明確法律宗旨，確保理解統(tǒng)一、執(zhí)行一致。在筆者看來，《立法法》修改過程中所體現(xiàn)的新思維新理念至少有以下幾個：

一是問題思維，堅持以問題為導(dǎo)向的理念。長期以來，我國存在“國家的權(quán)力部門化、部門的權(quán)力利益化、部門的利益法制化”、法律反映人民意愿不夠、缺少針對性和可執(zhí)行性等問題，這需要《立法法》更加規(guī)范和嚴格的約束和制約。這些決定了這次修法必須以解決這一嚴重問題為基本導(dǎo)向，從制度體制機制等多方面進行健全和完善，以最大限度地避免和糾正這一問題。堅持人大主導(dǎo)立法、發(fā)揮人大代表和公眾參與的作用、增加立法公開原則、規(guī)范政府立法、限制地方立法權(quán)限、加強備案審查等內(nèi)容都是致力于解決這一實際問題的制度設(shè)計。

二是民主思維，堅持人民主體、尊重民意的理念。立法就是對社會資源的分配，對權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，各種利益主體、社會各階層的利益訴求都要在立法過程中進行交流、交換和妥協(xié)，在各種利益博弈中尋求“最大公約數(shù)”。這就必須為全體社會成員設(shè)立平等表達的制度，提供充分表達意愿的平臺以及公平吸納意見建議的機制，民主是所有這些目標得以實現(xiàn)的基本途徑和保障。高度重視人大代表作用，推進立法公開，尊重公眾意見等，都是這一新思維新理念的重要體現(xiàn)。

三是科學(xué)思維，充分尊重立法規(guī)律的理念。雖然立法必須發(fā)揚民主，進行利益博弈，但立法作為國家的一項嚴肅活動和重要事業(yè)，它自身也有獨特的運行規(guī)律。比如，法律應(yīng)當(dāng)反映民意、呼應(yīng)社會需求并與經(jīng)濟社會發(fā)展水平相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)具有明確性、規(guī)范性、具體性和可執(zhí)行性，應(yīng)當(dāng)內(nèi)部協(xié)調(diào)一致、消除矛盾沖突和漏洞等。這些立法規(guī)律性的要求，在這次修法中大都得到了有針對性的回應(yīng)，甚至在修法中特別突出了“科學(xué)立法”的內(nèi)容。具體措施有強調(diào)立法質(zhì)量、發(fā)揮專家作用、由政府主導(dǎo)轉(zhuǎn)向人大主導(dǎo)、通過多種形式廣泛征求意見等。

四是改革思維，立法需要改革也引領(lǐng)推動改革的理念。近30多年來，中國是從改革中走過來的，現(xiàn)在正在走向改革，而且是更加深入的改革。因而，中國的所有方面和領(lǐng)域都需要改革，需要深化改革，這正是“全面深化改革”的應(yīng)有之義，中國的立法也必須改革。事實上，改革開放30多年，也是中國立法不斷深化改革的時期。從某種意義上說，這次修改《立法法》是《立法法》實施15年來不斷改革、積累經(jīng)驗的必然結(jié)果，也是對改革成果的認可和固定。在推進立法改革的同時，也要更好地發(fā)揮立法對中國改革的引領(lǐng)和推動作用，這是“全面依法治國”的內(nèi)在要求。所以，這次修法在《立法法》第1條規(guī)定的目的和任務(wù)中開宗明義地加入了“發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用”的內(nèi)容，〔46 〕同時還要求立法應(yīng)當(dāng)“適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展和全面深化改革的要求”，〔47 〕并明確規(guī)定了具體措施。〔48 〕

五是系統(tǒng)思維，立法要同步、銜接和配套的理念。改革開放是復(fù)雜的系統(tǒng)工程，依法治國也是一項龐大的系統(tǒng)工程，立法則是法治體系中的一個居于前提和基礎(chǔ)地位的子系統(tǒng)。要提高立法質(zhì)量，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推進作用，就必須更加注重立法的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性，努力實現(xiàn)法律體系中的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)和和諧。為此，《立法法》修正案特別強調(diào)立法的系統(tǒng)性，提出要“根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展和民主法治建設(shè)的需要，確定立法項目，提高立法的及時性、針對性和系統(tǒng)性”，〔49 〕強調(diào)“法律草案與其他法律相關(guān)規(guī)定不一致的，提案人應(yīng)當(dāng)予以說明并提出處理意見，必要時應(yīng)當(dāng)同時提出修改或者廢止其他法律相關(guān)規(guī)定的議案”，“法律委員會和有關(guān)的專門委員會審議法律案時，認為需要修改或者廢止其他法律相關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)提出處理意見”?！?0 〕這充分體現(xiàn)了《立法法》修改中的系統(tǒng)思維。

三、《立法法》修改的問題檢討

這次《立法法》修改堅持科學(xué)思維，運用先進理念，可謂亮點多多，已獲得社會各界好評，人們對它寄予厚望。但如果我們對中國的立法進步不是微步而安，而是用更高或者應(yīng)然標準來衡量這次修改的話，我們就會清醒地發(fā)現(xiàn)，這次修改還有很多地方不能令人十分滿意，不僅修改前的一些固有缺陷和不足沒能如愿彌補，甚至新修改的內(nèi)容中也還存在不夠完美的問題，恐怕在一定程度上會影響新法的實施效果。因此，對《立法法》修改后依然存在的突出問題，有必要進行認真檢討。

（一）頂層設(shè)計欠缺、整體建構(gòu)不足

近幾年來，“頂層設(shè)計”已成為中國頗為時髦的政治新名詞。它從工程學(xué)術(shù)語變?yōu)檎涡旅~，反映了中國經(jīng)濟政治社會的巨大變遷，體現(xiàn)了中國改革從“摸著石頭過河”的感性推進到主動進行頂層設(shè)計的理性謀劃的跨越?！八膫€全面”戰(zhàn)略布局是中國最高層次和最宏大的頂層設(shè)計，但這并不能代替在重要領(lǐng)域或重大事項上的頂層設(shè)計。制定修改《立法法》就需要進行較為嚴密的頂層設(shè)計，因為《立法法》是我國的一部至關(guān)重要的法律，從性質(zhì)上講它屬于憲法性法律和基本法律，統(tǒng)領(lǐng)我國的整體法律體系，規(guī)范我國的全部立法活動，承擔(dān)我國全部法律形式協(xié)調(diào)統(tǒng)一的重任，其法律地位僅次于憲法。國外多數(shù)國家都沒有專門的《立法法》，相關(guān)內(nèi)容都是直接規(guī)定在憲法中，是憲法的必要部分。由此也可以看出《立法法》在現(xiàn)代法治國家中的應(yīng)然地位和基本職責(zé)。

鑒于《立法法》的特殊法律地位，從頂層設(shè)計的角度看，它至少應(yīng)當(dāng)清晰明確地規(guī)定以下諸多重要問題：一是立法的內(nèi)涵和外延。界定哪些行為是立法行為，哪些行為不是立法行為，明確規(guī)定立法的內(nèi)涵應(yīng)為我國《立法法》的第一要務(wù)。因為只有明確了立法的內(nèi)涵，《立法法》的調(diào)整對象和調(diào)整范圍才能得以確定，也才能將非立法行為排除出去，與此同時也才能厘定立法的外延，明確我國哪些規(guī)范性文件屬于立法。二是誰有權(quán)立法，有權(quán)制定哪些法律，有立法權(quán)的國家機關(guān)存在什么樣的等級關(guān)系。這是我國立法體制的重要內(nèi)容，必須清晰協(xié)調(diào)、高低有序，才能防止立法權(quán)的混亂行使。更為重要的是，在這個問題上還要特別體現(xiàn)和發(fā)揮人民代表大會制度的作用，充分考慮到立法的人民性，這就要求《立法法》清晰區(qū)分人民代表大會與其常委會的立法職權(quán)，而不能將其混為一談，甚至弱化人民代表大會的立法權(quán)。三是科學(xué)、民主、公開立法。確保所有立法反映人民意愿，擴大公眾立法參與，體現(xiàn)社會發(fā)展要求，尊重立法自身規(guī)律，避免暗箱操作、閉門造車。四是立法監(jiān)督制度。周密設(shè)計包括批準、備案、審查、改變、撤銷和裁決在內(nèi)的立法監(jiān)督制度，要讓每項具體制度方便啟動、實質(zhì)推進、嚴格嚴厲和真實管用，而不應(yīng)因制度內(nèi)容的殘缺使制度長期休眠。五是法律與其他社會規(guī)范的關(guān)系。隨著社會自治范圍的不斷擴大和深入，社會組織的規(guī)范在一定程度上正在分享法律的傳統(tǒng)領(lǐng)地，成為與法律共存的社會治理方式，于是如何處理法律與其他社會規(guī)范的關(guān)系，就成為《立法法》在規(guī)定法律適用問題時無法回避的重要方面。我國《立法法》理應(yīng)從這些方面進行整體建構(gòu)，以便成為有效滿足社會發(fā)展需要，切實回應(yīng)廣大公眾呼聲，科學(xué)規(guī)范全部立法活動，保障促進改革開放和依法治國的一部“支架”法。

令人遺憾的是，即使修改后的《立法法》在上述一些方面仍存在著明顯的缺陷，這凸顯了修法的頂層設(shè)計欠缺、整體建構(gòu)不足。第一，只有我國立法外延的列舉，而沒有關(guān)于立法內(nèi)涵的界定。這是《立法法》修改前就長期存在的一個重大缺陷，這次修改也未能進行有效彌補。這一缺陷的直接后果是，在我國找不到一個判斷某項行為或活動是否需立法的確切、明確和法定的標準，理論上沒有“立法性文件”與“非立法性文件”之分，實踐中分不清是在立法還是在釋法，不僅讓理論陷入迷惑，更使實踐不知所措，其結(jié)果是許多層級低、效力低的政權(quán)機關(guān)和規(guī)范性文件越權(quán)制定行為規(guī)范，嚴重影響法律統(tǒng)一和權(quán)威，也嚴重侵害公民合法權(quán)益?！?1 〕需要指出的是，僅僅列舉我國的法律形式，試圖從外延上來限定我國立法活動范圍，難以達到目的。一方面，修改后的《立法法》幾乎剝奪了規(guī)章的實質(zhì)立法權(quán)，明確規(guī)定“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)”;〔52 〕對地方政府規(guī)章，沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，原則上也“不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范”，只有在“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要”的“例外”情況下，地方政府規(guī)章才可以進行實質(zhì)立法，但也有兩年的實施期限?！?3 〕嚴格來講，按照修改后的《立法法》，規(guī)章已不能納入我國立法范圍?！?4 〕另一方面，試圖以列舉法律形式的方面界定立法范圍，必然讓《立法法》直接排斥對其他規(guī)范性文件的規(guī)范和約束，以免人們也將其他規(guī)范性文件誤認為立法。

第二，立法權(quán)限劃分比較模糊，特別是全國人大與其常委會、有立法權(quán)的地方人大與其常委會的立法權(quán)界限不清。這一方面使得基本法律與基本法律以外的其他法律的區(qū)別不被重視，常常被混為一談;另一方面使得全國人大的立法權(quán)嚴重退化，而全國人大常委會的立法權(quán)極度膨脹，中國法律的人民性受到質(zhì)疑。〔55 〕與此相關(guān)同時也較為重要和獨立的問題是，全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)過小，亦即法律保留范圍過窄問題，在這次修法中也未得到徹底解決。憲法明文規(guī)定的諸多公民基本權(quán)利，沒有被納入法律保留范疇，難以防止來自地方權(quán)力機關(guān)或政府機關(guān)的立法侵害。比如公民言論自由權(quán)利，正隨政府機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)信息的嚴加管束而受到越來越多的限制，這至少與民主發(fā)展和時代進步不符。如果說2000年《立法法》未對其進行法律保留還情有可原的話，那么，15年之后的修法仍然無視對公民言論自由的保護，就很難說得過去，所謂“與時俱進”該如何體現(xiàn)？“人民有所呼，改革有所應(yīng)”又該如何體現(xiàn)？

第三，對立法監(jiān)督制度也沒有實質(zhì)性完善，甚至被當(dāng)作修法亮點之一的對備案審查制度的修補，也只是外圍的“修飾”而已，其內(nèi)容和框架建構(gòu)依然過于空洞，給人以蜻蜓點水、點到為止的感覺。

第四，未厘清法律與道德、習(xí)俗和其他社會規(guī)范的關(guān)系，使散見于其他許多法律之中的相關(guān)規(guī)定缺乏系統(tǒng)指導(dǎo)和權(quán)威依據(jù)，繼續(xù)其碎片化存在，影響其普適性，不利于對法律漏洞的填補。其實這不僅涉及立法理論上的“不立法”問題，更涉及國家與社會、政府與市場、管制與自治關(guān)系的大問題，刻意回避有掩耳盜鈴之嫌。《立法法》應(yīng)明確規(guī)定何時立法、由誰立法、如何立法以及如何發(fā)現(xiàn)并消除不當(dāng)立法，這是義不容辭的責(zé)任，但從辯證和全面的角度衡量，《立法法》也應(yīng)該明確規(guī)定在什么情況下不必立法。如果一個國家和政府總是想著何時立法如何立法，而不關(guān)注甚至完全忽視何時何種情況下“不立法”，恐怕公民的自由和權(quán)利就沒有好日子過了。道理很簡單，法律在保護立法沖動的同時，也需適當(dāng)控制立法沖動，只有這樣才能達致立法和諧。正確處理法律與其他社會規(guī)范的關(guān)系，充分發(fā)揮各種社會規(guī)范的作用，是實現(xiàn)國家治理體系和治理方式現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。另外，新法也未明確國際條約在我國的適用，顯示國際視野不夠開闊。

（二）某些制度設(shè)計粗疏、規(guī)范措施不周

這次《立法法》修改中既有新增制度，也有對已有制度的修補，其進步意義是顯而易見的。但也不可否認，一些制度的設(shè)計并不十分完美，一定程度上存在著設(shè)計粗疏和措施不周的問題，應(yīng)有清醒的認識和冷靜的應(yīng)對。

首先，關(guān)于稅收法定制度。在全國人大代表的強烈建議和要求下，將稅法的基本要素完整地寫入《立法法》，為稅收法定原則的真正回歸奠定了基礎(chǔ)。原本公眾還在呼吁落實這一原則的路線圖和時間表，不曾想，《立法法》修改后不久就有了“《貫徹落實稅收法定原則的實施意見》已經(jīng)黨中央審議通過”的好消息，體現(xiàn)了同步配套的立法理念。不過，除此之外，人們還有未竟之問，那就是：稅收法定了，政府收費呢？單獨制定行政收費法是可行的，但為什么沒有在《立法法》中作出原則規(guī)定呢？

其次，關(guān)于授權(quán)立法制度?！读⒎ǚā沸薷暮螅鐣荚跉g呼對授權(quán)立法制度的規(guī)范和完善，然而，各界卻都沒有意識到另外的問題。一是授權(quán)主體要不要區(qū)分全國人大和全國人大常委會，什么情況下應(yīng)由全國人大授權(quán)，什么情況下應(yīng)由全國人大常委會授權(quán)，仍舊不清楚。改革開放初期的多項授權(quán)在這個問題上是混亂的。二是新法中得到完善和規(guī)范的僅限于全國人大及其常委會的授權(quán)，那么其他立法主體的授權(quán)呢？在實踐中，最容易“任性”也是最可怕的，并非全國人大及其常委會的授權(quán)立法，而是國務(wù)院及其部委、省級及其以下人大及其常委會和人民政府在制定法規(guī)和規(guī)章中的層層授權(quán)（理論上稱為“法條授權(quán)”），如果不作任何規(guī)范和限制，則無法糾正有關(guān)機關(guān)的立法惰性，將相關(guān)立法權(quán)力逐級下放給不具有立法權(quán)的機關(guān)，從而極大地增加了侵害公民合法權(quán)益的風(fēng)險，讓“合法侵害”大行其道。深圳市政府的“突擊限購”之所以能得到廣東省政府法制辦的“合法”背書，主要就源于深圳市人大的法規(guī)授權(quán)和即時決定。〔56 〕而這不僅不符合法規(guī)規(guī)定的程序要求，而且人大常委會也存在不惜嚴重損害人大及其立法的權(quán)威和公信而因事廢法的錯誤，其深層原因就是涵蓋性較差的授權(quán)立法制度。另外，廣東東莞等四個不設(shè)區(qū)的市獲得的地方立法權(quán)，是基于授權(quán)還是職權(quán)？也沒有明確。

再次，關(guān)于地方立法權(quán)擴容。一來，人們對大范圍的地方立法權(quán)擴容還有不同意見，質(zhì)疑它的必要性;二來，人們最不放心的是地方立法權(quán)擴容后的立法質(zhì)量如何保證。鑒于已有的經(jīng)驗教訓(xùn)，人們普遍感到新法的相關(guān)措施很難保證設(shè)區(qū)的市的立法質(zhì)量。因為目前有地方立法權(quán)的地方雖然已行使該項權(quán)力數(shù)十年，依然存在重復(fù)上位法、地方特色不明顯，甚至濫用立法權(quán)、以領(lǐng)導(dǎo)意志立法、與上位法沖突，誘發(fā)立法體系混亂等突出問題?！?7 〕雖然新法將實際“開閘”的權(quán)力交給了省級人大常委會，但在節(jié)奏把握上恐怕難以做到完全合理。比如廣東省人大常委會主任會議在研究并報廣東省委同意后，確定將在今明兩年分批推進17個市授予地方立法權(quán)，且已組成3個評估組分赴9個地級市，就其是否符合開始制定地方性法規(guī)的條件進行評估。〔58 〕新《立法法》剛實施一個月就開始評估打算授權(quán)，如此急迫，各方準備充分了嗎？這也暴露出一個更為全局性的問題，即這次修法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，而最終由誰享有卻一方面取決于國務(wù)院的決定，另一方面還同時取決于省級人大的“開閘”，使標準行政化和地方化，難致統(tǒng)一。事實上造成國家立法體制決定權(quán)的殘缺不全和地方獲得立法權(quán)上的不公，對法治統(tǒng)一有何影響，這些問題值得研究?！?9 〕

第四，關(guān)于界定規(guī)章邊界。這是本次修法的一大亮點，這意味著政府權(quán)力將受到進一步限制。不過，在筆者看來，新法對部門規(guī)章的劃界相對更容易得到落實，而對地方政府規(guī)章的劃界，除了新法本身就留下的一個“口子”外，上述授權(quán)立法制度的不夠嚴密，將會嚴重消解新法約束力。因為，立法層級越低，越容易受到其他機關(guān)或領(lǐng)導(dǎo)者個人的不當(dāng)干預(yù)或操控，政府也越容易得到本級人大的授權(quán)。有分析認為，通過修法，一些地方限行、限購等行政手段就不能那么“任性”了?！?0 〕但筆者看未必，廣東省政府法制辦給深圳市政府“突擊限購令”的背書，讓我們看清了這一點。

最后，關(guān)于備案審查制度。表面上看，備案審查制度在新法中得到一定程度的充實和完善，但深入研究后就會發(fā)現(xiàn)，制度本身的架構(gòu)仍然沒有建構(gòu)起來，整體來看仍然是一個空架子。比如備案審查由誰提出、對誰提出和向誰提出、如何受理、如何復(fù)查答復(fù)、如何發(fā)布審查結(jié)果以及審查結(jié)果的效力如何，這些構(gòu)成備案審查制度骨架的內(nèi)容，在新法中都找不到明確答案。僅靠籠統(tǒng)的“應(yīng)當(dāng)審查和反饋”、“可以向社會公開”等措詞，是沒有可操作性的。還有，面對長期受到壓抑、一時集中迸發(fā)的地方立法沖動，如何控制和約束這種沖動，這是備案審查制度當(dāng)前和未來一定時期面臨的最大任務(wù)，然而，新法也未提供有效措施和滿意答案。

（三）邏輯結(jié)構(gòu)凌亂、語言不夠精當(dāng)

《立法法》作為我國的一部憲法性法典，理應(yīng)邏輯嚴密、結(jié)構(gòu)嚴謹，語言文字表達明確、精準。然而，若從法典的邏輯結(jié)構(gòu)和法律條文表達方面進行審視的話，修改后的《立法法》依然存在明顯問題。

問題之一是授權(quán)立法規(guī)定不周延。從現(xiàn)有規(guī)定來看，我國的授權(quán)立法制度采取狹義內(nèi)涵，即僅指全國人大及其常委會將專有立法權(quán)依法授予國務(wù)院和經(jīng)濟特區(qū)行使的制度。這從條文位置就可以清楚地看出來。但問題是，既然我國狹義的授權(quán)立法包括對國務(wù)院和經(jīng)濟特區(qū)的授權(quán)，就要求在規(guī)定全國人大及其常委會“立法權(quán)限” 〔61 〕時把“必要時可以授權(quán)經(jīng)濟特區(qū)進行變通立法”的內(nèi)容也一并明確下來，而現(xiàn)行《立法法》卻只規(guī)定了授權(quán)國務(wù)院的內(nèi)容。這使得后面關(guān)于經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)的規(guī)定，〔62 〕顯得十分突兀，似無源之水、無本之木，邏輯上講不通。

問題之二是人大主導(dǎo)立法條款的位置并不妥貼?！叭舜笾鲗?dǎo)立法”是黨的十八屆四中全會作出的重大決定。它的完整表述是：“健全有立法權(quán)的人大主導(dǎo)立法工作的體制機制，發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導(dǎo)作用。” 〔63 〕這意味著，“人大主導(dǎo)立法”是一項全國性的要求，針對所有有立法權(quán)的人大及其常委會而言的，并非僅指全國人大及其常委會。而修改后的《立法法》卻只作了限于“全國人大及其常委會”的表述，〔64 〕不僅降低了十八屆四中全會決定關(guān)于此內(nèi)容的層次和統(tǒng)攝性，也縮小了《立法法》這一條款的統(tǒng)轄范圍，不能給地方人大及其常委會主導(dǎo)立法以應(yīng)有的立法支持。應(yīng)把“人大主導(dǎo)立法”條款寫入“總則”，統(tǒng)領(lǐng)中國的全部立法活動，而不只是全國人大及其常委會立法。

問題之三是第82條第5款、第6款次序不當(dāng)。該條第6款明顯是關(guān)于地方政府規(guī)章一般性限制規(guī)定的，即“一般情況下”，“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范”。而第5款則規(guī)定了“例外”，即在“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要”時可以制定超出“一般限制”規(guī)定行政措施，但實施滿兩年需要繼續(xù)的，應(yīng)當(dāng)提請本級人大或者其常委會制定地方性法規(guī)。在條文次序上顯然應(yīng)當(dāng)“先一般后例外”，即先規(guī)定一般性禁止，然后規(guī)定特殊情況下的例外，將現(xiàn)行第5款和第6款的順序顛倒一下，同時一般性禁止內(nèi)容也應(yīng)與部門規(guī)章相同?！?5 〕

最后一個方面的問題是，個別法律條文文字表述不夠清晰和精當(dāng)。至少有兩個地方比較突出：一是關(guān)于地方性法規(guī)的幾個條文，即新法第72條和第73條。這兩個條文完全可以拆分重組成三個條文，第一個規(guī)定省級人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權(quán)力，第二個規(guī)定地方性法規(guī)可以規(guī)范的事項范圍，第三個規(guī)定設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)立法權(quán)，同時清晰地區(qū)分出原較大的市的立法權(quán)和新增設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)，這樣既符合邏輯，也更清晰易懂。二是關(guān)于地方政府規(guī)章的條文即新法第82條，也存在相同的問題。若把它拆分成至少兩個條文就會變得邏輯嚴密、清晰易懂。對一般人而言，一個法律條文超過四款，中間再夾雜項的劃分，就會出現(xiàn)理解上的障礙，即使對執(zhí)法和司法而言，引用起來也不方便，容易出錯。

四、從《立法法》修改看全國人大常委會立法的“部門化”傾向

這次《立法法》修改，進步與亮點一籮筐，但正如上文所述，缺陷和不足也不少?？吹竭M步就是看到成績所在，看到不足就是看到改進方向，有時候看到不足比看到進步更重要，因為所有的進步都是從彌補不足開始的。筆者在觀察中發(fā)現(xiàn)，這次修法除了法律本身的進步與不足外，還有一個情況也值得高度關(guān)注，那就是，在《立法法》修改過程中全國人大常委會似也存在著一定程度的立法“部門化”傾向。

在我國各層次的立法中，長期以來一直存在一種極不正常的現(xiàn)象，即立法“部門化”傾向。特別是一些在立法過程中具有較強話語權(quán)的部門在左右和主導(dǎo)立法，結(jié)果使一些立法有失偏頗。其根本原因在于，我國的絕大多數(shù)法律法規(guī)都由政府職能部門主導(dǎo)起草，其中夾雜著部門利益。數(shù)據(jù)顯示，我國現(xiàn)行法律90%以上都是由國務(wù)院相關(guān)部門起草制定的，〔66 〕地方性法規(guī)由地方政府部門起草的情況也大體如此?！?7 〕正是為了消除我國立法中的“部門化”傾向，黨的十八屆四中全會決定才提出“人大主導(dǎo)立法”的思想。設(shè)若人大也存在“部門化”傾向，將是十分可怕的現(xiàn)象。這要求我們認真研究人大立法活動，觀察和討論其中是否確實存在以及如何切實避免這種不正?，F(xiàn)象，既是防微杜漸，也是警鐘長鳴。

由于相關(guān)環(huán)節(jié)缺乏及時詳細的說明和解釋，我們無法了解和把握立法法修正案草案起草者的真實意圖和想法，因而，針對這個問題的討論，我們只能將《立法法》修正案草案的一、二審稿與表決通過稿的條文和內(nèi)容進行對照，從字里行間尋找論據(jù)，得出結(jié)論。

可疑跡象比較集中的是《決定》中多處“應(yīng)當(dāng)”和“可以”的使用。它們在法律上有著完全不同的意義?！皯?yīng)當(dāng)”是義務(wù)性規(guī)定、命令性規(guī)范，是當(dāng)為的行為模式，行為主體必須積極作為，沒有選擇或協(xié)商余地;而“可以”則是授權(quán)性規(guī)定、權(quán)利性規(guī)范，是可為的行為模式，行為主體可以為也可以不為，有一定自由選擇的余地。據(jù)筆者統(tǒng)計，《決定》共有57處使用“應(yīng)當(dāng)”，26處使用“可以”。其中19處“可以”為表達賦權(quán)事項，是必須的和恰當(dāng)?shù)?7處“可以”涉嫌減輕全國人大專門委員會或全國人大常委會及其工作機構(gòu)的職責(zé)，賦予了過大的選擇權(quán)，這些“可以”理應(yīng)換為“應(yīng)當(dāng)”。比如，要求行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見;而在人大相關(guān)機構(gòu)組織起草法律案時，則是“可以”，在規(guī)定召開論證會、聽證會時更是附加了許多條件后才用上“應(yīng)當(dāng)”。這并不是說對行政法規(guī)起草工作不該嚴格要求，關(guān)鍵是它反襯出作為《立法法》修正案起草單位的全國人大常委會及其工作機構(gòu)在立法中表現(xiàn)出“寬以律己、嚴以待人”的部門利益保護傾向。對照一下一、二審稿和表決通過稿的相關(guān)內(nèi)容，我們能更清楚地看出這一點。（見下表）

上述各事項都涉及全國人大專門委員會或全國人大常委會工作機構(gòu)的工作職責(zé)，從無到有，從“可以”到“應(yīng)當(dāng)”，意味著大量增加它們的立法工作量，自然會從自身的利益出發(fā)來斟酌用詞和拿捏分寸。這從人之常情的角度看是可以理解的。但若從規(guī)范立法完善立法的角度看，特別是從全面推進依法治國的戰(zhàn)略布局看，則是不能接受的。另外還有一些直到最終都保留了“可以”字眼的條款。比如“可以”進行立法評估，立法調(diào)研“可以”邀請有關(guān)的代表參加，“可以”提前參與法律起草、“可以”由專門機構(gòu)組織起草、“可以”吸收或委托專家起草等內(nèi)容。這些“可以”大大降低了法律規(guī)范的剛性程度。因為這些要求在立法實踐中都在“兩可”之間，存在較大的或然性，人民無法依賴它。從良法之治的高度觀之，這些“可以”也都應(yīng)改為“應(yīng)當(dāng)”，其實并非客觀條件不允許，恐怕是主觀方面不愿意。至于對配套立法的時限要求，前兩稿都籠統(tǒng)為之，恐與全國人大常委會及其工作機構(gòu)沒有正確把握自身定位、缺乏與全國人大地位相稱的強勢姿態(tài)有關(guān)。十二屆全國人大第三次會議的“強硬”改變，凸顯了全國人大的至高無上性，也體現(xiàn)了全國人大代表的超脫地位，同時也反襯了全國人大常委會立法的弱點和短板。

就整體而言，從時代背景和現(xiàn)有條件衡量，這次《立法法》修改范圍完全可以更大一些，內(nèi)容可以更豐富一些，讓《立法法》更完善一些。為什么沒做到呢？源于倉促上陣，還是全國人大常委會的本位主義或“部門利益”，抑或囿于已有的立法經(jīng)驗，值得認真分析。當(dāng)然，更為重要的是，它促使我們反思，“人大主導(dǎo)立法”到底應(yīng)該是人民代表大會主導(dǎo)還是人大常委會主導(dǎo)，如何處理人民代表大會與其常委會的關(guān)系，人大常委會立法是否也有“部門化”問題，這些問題已變得越來越突出，越來越急迫，不能再繼續(xù)模糊下去了。如何推進“人大主導(dǎo)立法”原本應(yīng)作為這次修改《立法法》予以妥善解決的一個問題，事實上卻并未涉及，結(jié)果只能繼續(xù)懸而不決。這大概是因為，全國人大常委會及其工作機構(gòu)受制于“橫向”關(guān)系，對其他“同級”機關(guān)尊重過多，對自身最高權(quán)力機關(guān)地位和應(yīng)發(fā)揮的主導(dǎo)作用意識不夠。也許這就是全國人大常委會立法的“部門化”傾向。