李　洋

(南開大學 法學院，天津 300350)

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博士碩士論壇

作品標題法律保護模式的再審視

李洋

(南開大學 法學院，天津 300350)

隨著現(xiàn)代傳媒技術(shù)和商品經(jīng)濟的快速發(fā)展，司法實踐中涉及作品標題的糾紛頻發(fā)，但目前我國法律中對作品標題的保護卻付之闕如。作品標題法律保護基礎(chǔ)的證成理應(yīng)成為探討其法律保護模式的先決問題。作品標題思想概括功能的規(guī)范價值是其納入《著作權(quán)法》保護范圍的理論基礎(chǔ)，作品標題標識功能和信譽承載功能的規(guī)范價值是其納入《商標法》和《反不正當競爭法》保護范圍的理論基礎(chǔ)。沿著“合法行為——法益——侵權(quán)行為”研究進路，可抽象出作品標題背后蘊含的版權(quán)利益和商業(yè)利益。在《著作權(quán)法》框架下，作品標題的可版權(quán)性具有依附于作品本身的“不可或缺式”的從屬性，故應(yīng)采合并一體保護理論，對歪曲、篡改作品標題行為的定性及規(guī)范規(guī)制可有效保護作品標題的版權(quán)利益?！渡虡朔ā房蚣芟碌氖虑胺烙Ｊ郊磳⒕哂酗@著識別性的單獨作品標題納入注冊商標專有權(quán)的客體，《反不正當競爭法》框架下的事后救濟模式即將知名作品的標題歸入“知名商品的特有名稱”，兩種模式不同功能的發(fā)揮為作品標題商業(yè)利益的保護提供了選擇路徑。

作品標題；版權(quán)利益；商業(yè)利益；法律保護模式

作品標題即作品名稱，是指標明文章、作品等內(nèi)容的簡短語句或詞句組合[1]。依據(jù)涵射理論，上述內(nèi)涵是從客觀第一性(語言學意義上)做出的界定，而法律第二性的界定才是其具有規(guī)范價值的基礎(chǔ)。近幾年司法實踐中涉及作品標題的案件頻發(fā)，且影響范圍大、受關(guān)注程度高，然而現(xiàn)行法中并沒有關(guān)于“作品標題”的明確規(guī)定，這對法律規(guī)范作用的有效發(fā)揮提出了挑戰(zhàn)。本文在對作品標題規(guī)范價值界定的基礎(chǔ)上，在現(xiàn)行法律制度框架下論述其保護路徑的問題，是具有理論價值和實踐意義的。

一、作品標題法律保護基礎(chǔ)的證成

在討論作品標題法律保護模式之前，首先應(yīng)明確作品標題獲得法律保護的正當性和必要性，因此探尋其法律保護基礎(chǔ)便成為先決問題。下面筆者將從兩方面對作品標題的法律保護基礎(chǔ)進行論述。

(一)作品標題功能的價值化思考

作品標題具有對內(nèi)功能和對外功能，其規(guī)范價值是對其進行法律保護的理論基礎(chǔ)。一方面，作品標題的對內(nèi)功能指的是思想概括功能。顧名思義，對內(nèi)功能指的是作品標題對作品自身所發(fā)揮的積極作用。作品標題和作品可理解為部分和整體的關(guān)系，但作品標題客觀上要求用簡單的詞、句對整部作品的主旨、內(nèi)容做出高度概括，可謂“濃縮的精華”，往往起到畫龍點睛的作用。而且，好的作品標題往往不僅僅是對作品內(nèi)容的簡單概括，還是對作品思想的高度提煉和升華。如《圍城》短短兩字就點出了“城里的人想出去，城外的人想進來”的“圍城”困境；《鋼鐵是怎樣煉成的》用比喻的文學表達手法展現(xiàn)了主人公堅強的意志；影片《人在囧途》融合了網(wǎng)絡(luò)流行語“囧”，與男主角回家途中的郁悶、悲傷、無奈相得益彰。作品標題思想概括功能的規(guī)范價值是其納入《著作權(quán)法》保護范圍的理論基礎(chǔ)。另一方面，作品標題的對外功能指的是標識功能和信譽承載功能。顧名思義，對外功能指的是作品標題超越作品本身，但對作品所發(fā)揮的積極作用。首先，標識功能體現(xiàn)在指代作用和區(qū)分作用。一部作品包含內(nèi)容繁多，作品標題簡潔凝練的特性將作品“標簽化”，在作品傳播過程中使得公眾對標題和作品聯(lián)系的認識不斷加強，一提到某個標題，就會聯(lián)想到相關(guān)作品，這正是指代作用發(fā)揮的體現(xiàn)。不同的作品內(nèi)容不同，往往從其標題就可一探究竟。作品標題本身就有一種鑒別能力，可避免和其他作品發(fā)生混淆[2]。而且，有些知名作品標題還會以“第一部、第二部”“前傳”“續(xù)集”等為其組成部分，從而發(fā)揮區(qū)分作用，以免公眾產(chǎn)生混淆。其次，信譽承載功能是一個時間化的概念，即作品標題信譽承載功能的發(fā)揮并不是即時的，而是在作品的傳播過程中，公眾通過對作品的接觸、了解，從而使作品得到積極的社會認同和良好的社會評價，此時作品自身積累的信譽可凝結(jié)于作品標題上，在更好地促進作品傳播的同時，也為作品標題的商業(yè)化使用提供了可能。這一點在商品經(jīng)濟社會顯得尤為重要，基于此的利益沖突和法律糾紛頻發(fā)。作品標題標識功能和信譽承載功能的規(guī)范價值是其能納入《商標法》和《反不正當競爭法》保護范圍的理論基礎(chǔ)。

(二)從行為到利益、利益到行為的類型化思考

法律行為能夠引起權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動，但并不是任何客觀行為都可稱為法律行為，只有具有規(guī)范意義的行為才是能夠引起法律關(guān)系變動的法律行為。法律規(guī)范作為法律行為與法律關(guān)系聯(lián)系的中介，是一種客觀行為能否評價為法律行為的基礎(chǔ)。申言之，經(jīng)法律規(guī)范調(diào)整的客觀行為具有了規(guī)范意義而成為法律行為。法律規(guī)范表面上看是對權(quán)利義務(wù)關(guān)系做出的界定，本質(zhì)上卻蘊含著利益選擇和平衡的結(jié)果。因此，剖析規(guī)范背后的法益至關(guān)重要。法律行為作為引起法律關(guān)系變動的基礎(chǔ)之一，對法律關(guān)系中蘊含的法益影響巨大。法律行為有合法行為和侵權(quán)行為之分，法律行為與法益的關(guān)系可依“合法行為——法益——侵權(quán)行為”的進路進行類型化思考。

1． 從行為到利益。法律對合法行為的界定體現(xiàn)了規(guī)范的評價作用，即這樣的行為能夠獲得法律積極、正面的評價，能夠獲得當事人所預(yù)期的法律效果和利益。作品是《著作權(quán)法》上的概念，對其使用的合法行為首先就應(yīng)該是版權(quán)法范圍內(nèi)的使用。但隨著商品經(jīng)濟的快速發(fā)展，作品衍化為商品的現(xiàn)象已然成為一種趨勢，雖然此時已經(jīng)超出了版權(quán)法的范圍，但在《商標法》等領(lǐng)域，對作品的商業(yè)化使用依然可評價為適法行為。作品標題作為作品的重要組成部分，依前述對作品標題的兩大功能定位，對其使用的合法行為可類型化為：作品標題的版權(quán)性使用和作品標題的商業(yè)性使用。由此不難歸納出對作品標題使用背后蘊含著兩大利益：版權(quán)利益和商業(yè)利益。這兩大利益也是后面對作品標題法律保護路徑進行探尋的兩大“支柱”。

2． 從利益到行為。 法律對侵權(quán)行為的界定體現(xiàn)了規(guī)范的規(guī)制作用，即這樣的行為法律要予以消極、負面的評價，當事人不僅不能獲得預(yù)期的法律效果和利益，還要對自己行為對他人造成的損害承擔法律責任。如前所述，任何侵犯作品標題版權(quán)利益和商業(yè)利益都可能被法律評價為侵權(quán)行為。但社會生活的豐富性、社會關(guān)系的復(fù)雜性使得對侵權(quán)行為的具體表現(xiàn)形式進行窮盡式列舉顯然是不現(xiàn)實的。因此，作品標題侵權(quán)行為可類型化為：侵犯作品標題版權(quán)利益的行為和侵犯作品標題商業(yè)利益的行為。依據(jù)目前司法實踐中出現(xiàn)的案例，第一類侵權(quán)行為的典型表現(xiàn)行為：歪曲、篡改作品標題。如網(wǎng)易在轉(zhuǎn)載彭琰發(fā)表在《經(jīng)濟學家》網(wǎng)站上的《婚姻的經(jīng)濟學趣談》時，將標題改為《婚姻的財富因子》[3]。第二類侵權(quán)行為的典型表現(xiàn)行為：擅自將作品標題純商業(yè)性使用。如1983年云南曲靖卷煙廠(現(xiàn)紅云煙草集團公司)以“五朵金花”為名申請香煙的商標注冊并用作商業(yè)使用。而電影《五朵金花》曾于1959年公映，在國內(nèi)外具有良好的聲譽。

通過上文的論述，可以看出作品標題獲得法律保護是有其正當性和必要性的。但由于我國目前沒有關(guān)于作品標題的明確法律規(guī)定，所以往往會出現(xiàn)多個法律保護模式交織，無法清晰厘定出個中關(guān)系的尷尬局面。因此筆者主張采用類型化思維，區(qū)分作品標題版權(quán)利益的法律保護模式和商業(yè)利益的法律保護模式，以下分述之。

二、作品標題版權(quán)利益的保護模式

作品標題是版權(quán)法領(lǐng)域的概念，所以首先在《著作權(quán)法》的框架下探討對作品標題版權(quán)利益的保護。

(一) 作品標題可版權(quán)性的反思

關(guān)于作品標題的版權(quán)保護存在保護論和不保護論的爭議。不保護論認為，如果將作為有機整體的作品標題和作品割裂開，將使作品標題的根本含義發(fā)生改變，使其失去存在的價值[4]。保護論則認為只要作品標題達到了獨創(chuàng)性標準，其就能獲得《著作權(quán)法》的單獨保護[5]。前述兩種涇渭分明的理論割裂了作品標題與作品的密切聯(lián)系，值得商榷。因此，筆者主張限制保護說，即合并一體保護理論。理由如下：

1.作品標題可版權(quán)性具有不可分割性。即單獨的作品標題不具有可版權(quán)性。標題作為作品內(nèi)容的高度概括，文章主旨的集中表達，獨具一格的標題會讓作品“光彩熠熠”，畫龍點睛的標題會讓作品主題得到升華，而這其中必然凝結(jié)了作者的心血。版權(quán)客體的獨創(chuàng)性往往要求通過一定量的描述體現(xiàn)作者的個性，而作品標題通常由一個詞語甚至一個字組成，這樣簡單的承載量往往很難將思想與思想的表達完全區(qū)分，合并理論決定這種標題不應(yīng)當受到版權(quán)保護[6]42。而且，有些作品標題屬于公有領(lǐng)域范疇的習慣表達和慣用詞匯，而非作者原創(chuàng)，此時對其予以保護可能造成對公共利益的吞噬，未免有“矯枉過正”之嫌。因此，作品標題不可脫離作品單獨受到版權(quán)保護。

2.作品標題的可版權(quán)性具有從屬性。如前所述，作品具有思想概括的功能，而這一功能的實現(xiàn)必然以作品為基礎(chǔ)，正是標題與內(nèi)容的完美結(jié)合才發(fā)揮了其獨有的魅力，標題本身之于作品就具有從屬性。但是，標題與作品其他的構(gòu)成要素不同，其思想概括功能的發(fā)揮奠定了標題之于作品不可或缺的地位，對標題的“侵犯”可能歪曲作品的主旨，構(gòu)成侵犯作品著作權(quán)的行為?；诖耍P者認為作品標題的可版權(quán)性具有依附于作品本身的“不可或缺式”的從屬性，主張合并一體保護理論。

(二)《著作權(quán)法》中作品標題的適用空間

合并一體保護理論證成了作品標題的可版權(quán)性，因此可適用《著作權(quán)法》對其予以保護。如前所述，侵犯作品標題版權(quán)利益最典型的行為便是歪曲、篡改作品標題。即使再簡短的標題都可能是創(chuàng)作者絞盡腦汁進行思考的結(jié)果[7]，與作品的內(nèi)容具有緊密的聯(lián)系，標題的變動可能產(chǎn)生“牽一發(fā)動全身”的蝴蝶效應(yīng)，不僅破壞了作品自身的完整性，更使其原本的“神韻”蕩然無存?！吨鳈?quán)法》的立法宗旨是維護作品的創(chuàng)作和傳播，歪曲、篡改作品標題的行為顯然與此背道而馳，應(yīng)予負面評價和規(guī)范規(guī)制。《著作權(quán)法》第10條第4項規(guī)定了著作權(quán)人享有保護作品完整權(quán)，即保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。并在第47條第四項列舉了歪曲、篡改他人作品的侵權(quán)行為，依據(jù)文義解釋的方法，歪曲、篡改作品標題的行為當然屬于歪曲、篡改他人作品的行為，侵犯了保護作品完整權(quán)，此時應(yīng)適用《著作權(quán)法》進行規(guī)范規(guī)制，維護作品標題的版權(quán)利益。

三、作品標題商業(yè)利益的保護模式

隨著傳媒技術(shù)和商品經(jīng)濟的快速發(fā)展，作品標題的商業(yè)價值日益突出，法律此時應(yīng)做出積極的反饋，為作品標題的商業(yè)利益提供規(guī)范保護。目前，我國學界對作品標題商業(yè)利益的保護模式主要有：《商標法》保護模式、《反不正當競爭法》保護模式、商品化權(quán)保護模式[8]、商業(yè)標識權(quán)保護模式[9]。上述四種模式可依解釋論和立法論的標準劃分為兩類：《商標法》《反不正當競爭法》的解釋論保護模式和商品化權(quán)、商業(yè)標識權(quán)的立法論保護模式。管見以為，商品化權(quán)、商業(yè)標識權(quán)在我國尚屬于學理概念，缺少法律規(guī)范的支撐，且受制于立法成本和周期，容易陷入“邊緣化”的困局，所以這兩種保護模式在我國當前法制背景下的適用值得商榷。反觀之，雖然《商標法》和《反不正當競爭法》中并沒有關(guān)于作品標題的明確法律規(guī)則，但依據(jù)法律解釋的基本方法，可以在其中試圖尋找作品標題的適用空間，解決具體案件法律規(guī)制中“捉襟見肘”的尷尬。當然，由于部門法的立法宗旨、調(diào)整對象、規(guī)制領(lǐng)域等方面的不同，在對作品標題的保護過程中，《商標法》和《反不正當競爭法》具有不一樣的功能定位，這也決定了其保護模式存在差異性。筆者主張將其類型化為事前防御模式和事后救濟模式，以下分述之。

(一)《商標法》框架下的事前防御模式

2008年電影《非誠勿擾》熱映后，掀起了一股注冊“非誠勿擾”商標的熱潮。2013年2月，“非誠勿擾”注冊商標持有人金阿歡向深圳市南山區(qū)人民法院起訴江蘇省廣播電視總臺，認為《非誠勿擾》欄目侵犯了其商標權(quán)，要求停止侵權(quán)，并在2015年獲得了二審的勝訴判決。由此可見，知名作品標題如果能夠注冊成為商標并投入市場運營，將會帶來巨大的商業(yè)利益，同時也會催生大量的沖突和糾紛，所以在《商標法》框架下討論作品標題的法律保護就顯得尤為重要。由于我國《商標法》采用注冊商標保護制，就決定了其在作品標題保護中事前防御的定位。目前，比較有爭議的一個問題便是單獨的作品標題能否成為注冊商標專有權(quán)的客體？筆者認為答案是肯定的。首先，通過對《商標法》第8條：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊”的文義解釋，若作品標題并不存在第10條、第11條規(guī)定的不能作為商標注冊和使用的排除情形，注冊成為商標是不存在法律障礙的。其次，如前所述，作品標題具有標識功能，可發(fā)揮指代并區(qū)分此作品與彼作品的作用，而商標的生命就在于區(qū)別不同來源的商品或服務(wù)，這顯然與作品標題的標識功能具有本質(zhì)趨同，作品標題注冊為商標可發(fā)揮區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，強化商標的“生命屬性”。最后更重要的是，作品標題是否能夠達到“商標保護的靈魂——顯著性”[10]的要求？顯著性依照傳統(tǒng)理論可分為固有顯著性和獲得顯著性，但對此兩者顯然有厚此薄彼之嫌，獲得顯著性只是被視為“顯著性的擬制”[11]。然而，在現(xiàn)代語言學看來，詞語的意義是在社會交往過程中產(chǎn)生的，任何詞語都不具有“固有的”含義[12]。商標作為一種市場語言，其能夠取得注冊保護所依據(jù)的“獲得顯著性”是市場經(jīng)濟交往的產(chǎn)物。作品標題經(jīng)過傳播，如果具有了超越其文字本身的“第二含義”，達到顯著性的標準，自然應(yīng)予以注冊商標的保護，這也符合現(xiàn)代社會和市場經(jīng)濟發(fā)展的趨勢。

當然，我們不無遺憾地看到，《商標法》的保護模式有其缺陷。商標最重要的功能是使消費者能夠區(qū)分不同來源的商品或服務(wù)，作品標題成為注冊商標，必然要與商品或服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系，如春風文藝出版社的“布老虎”、《讀者》雜志已成為圖書界的知名商標，中央電視臺的《焦點訪談》《東方時空》《東方之子》等欄目均注冊了服務(wù)性商標。但是依《商標法》第56條的規(guī)定：“注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”，我國目前并沒有明確防御商標理論，而商標的注冊和維護又需要花費大量的成本，這就給作品標題的創(chuàng)作者在注冊商標時提出了挑戰(zhàn)：如何在有限支出的范圍內(nèi)獲得最大程度的保護？此時《反不正當競爭法》的事后救濟模式就展現(xiàn)出其獨特的魅力。

(二)《反不正當競爭法》框架下的事后救濟模式

《反不正當競爭法》旨在通過對不正當競爭行為的規(guī)制，達到鼓勵和保護公平競爭的目的。隨著商品經(jīng)濟下知識產(chǎn)權(quán)背后蘊含的商業(yè)價值的彰顯，涉及無形財產(chǎn)權(quán)的糾紛數(shù)量激增、種類繁多，此時傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法張力的發(fā)揮得到限制，而《反不正當競爭法》往往能夠以“事后法”的形式彌補知識產(chǎn)權(quán)制度的不足。當作品標題投入到商業(yè)運營中，而又未注冊成為商標時，行為人若以不正當競爭行為損害權(quán)利人的利益，自然要受到《反不正當競爭法》的規(guī)制。作品標題受不正當競爭法保護的理論基礎(chǔ)有二：第二含義和混淆的可能性[6]45。如前所述，作品標題在傳播過程中得到了公眾的認可，具有了區(qū)別于文字本意的“第二含義”，即產(chǎn)生了識別性，這種識別性背后所承載的信譽使其可能產(chǎn)生巨大的商業(yè)利益，為混淆的發(fā)生埋下了“伏筆”。而混淆的可能性則會觸發(fā)《反不正當競爭法》的適用，此時不問行為人的主觀狀態(tài)，以一般消費者是否產(chǎn)生誤認的相對客觀標準來判斷混淆是否發(fā)生，是否構(gòu)成對權(quán)利人的不正當競爭。具體而言，對作品標題的《反不正當競爭法》規(guī)制可適用第5條第2項：“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：……(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品……”，歸入“知名商品的特有名稱”予以保護。其構(gòu)成要件有三：首先商品須知名。國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》(以下稱《規(guī)定》)在第3條第1款對知名商品做出了界定：本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。知名商品界定的意義在于：不知名商品不具有顯著的競爭優(yōu)勢，即使被仿冒了，也不影響競爭秩序，不具有競爭法調(diào)整的意義[13]。其次須為商品的特有名稱?！兑?guī)定》第3條第2款對特有名稱做出了界定：本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。主要意義在于該名稱要體現(xiàn)出區(qū)別性和顯著性。最后，須構(gòu)成混淆，此處不再贅述。綜上，《反不正當競爭法》事后救濟模式的引入彌補了《商標法》保護張力的不足，為作品標題商業(yè)利益最大化的實現(xiàn)“保駕護航”。

四、結(jié)論

對作品標題的法律保護模式問題的討論要堅持類型化的思維方法。從作品標題語言學意義上的功能出發(fā)，抽象出其背后蘊含的規(guī)范價值，可將作品標題法律保護模式類型化為版權(quán)利益的保護模式和商業(yè)利益的保護模式。依目的解釋，《著作權(quán)法》《商標法》《反不正當競爭法》具有不同的立法宗旨和規(guī)范目的，使得其在保護作品標題上彰顯出不同的魅力。三位一體、有機統(tǒng)一的模式為作品標題提供了較為充分的保護。但隨著商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展、利益關(guān)系的日益復(fù)雜，涉及作品標題的糾紛呈現(xiàn)上升趨勢。這就需要我們借鑒國外先進的立法經(jīng)驗和理論，取其精華、為我所用，繼續(xù)完善作品標題的法律保護模式，推動我國法制事業(yè)的進一步發(fā)展。

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〔責任編輯：張毫〕

2016-08-18

李洋(1992-),男,山西大同人,碩士研究生,從事民商法學研究。

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1000-8284(2016)09-0138-05