宋杰

摘要：WTO體系內(nèi)的外部反措施系指一國針對另一國在WTO體系外的違法行為而在WTO體系內(nèi)采取減損自身基于對方所承擔的義務的措施，目的在于促使對方終止其不法行為。WTO體系內(nèi)并無規(guī)制外部反措施的確切規(guī)范。而無論是WTO體系的“自足性”特性，還是“默示放棄”理論，抑或“例外”條款的效力，都不能作為排除外部反措施在WTO體系內(nèi)可援用性的依據(jù)。無論是GATT時期的談判資料，還是美國訴墨西哥“軟飲料案”，都沒有明確否定外部反措施在WTO內(nèi)的可援用性。而GATT時期美國1978年《烏干達禁運法案》則直接提供了一個外部反措施得以援用的實際案例。對于類似于釣魚島漁船事件這樣的他國嚴重國際不法行為，中國應重視外部反措施對于自身利益維護的積極意義。

關(guān)鍵詞：WTO體系外部反措施可援用性發(fā)展中國家固有權(quán)利

中圖分類號：DF961 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）05-0143-10

一、研究緣起：兩個相關(guān)案例

2010年9月7日，一艘中國漁船在釣魚島海域從事捕魚作業(yè)時，先后與兩艘日本巡邏船相撞。日本巡邏船以妨礙公務為由逮捕了船長，宣布將根據(jù)本國法對船長提出刑事指控。中國在一再敦促日本立即無條件釋放中國船長而無果后，開始采取包括暫時停止向日本出口稀土在內(nèi)的“反制措施”。“反制措施”很快產(chǎn)生實質(zhì)性影響，被扣的中國船長得到釋放。①

在此次事件中，對于中國所采取的暫時停止向日本出口稀土的“反制措施”，日本曾經(jīng)考慮通過“上訴到世貿(mào)組織”來加以解決。據(jù)日本《時代》報道，日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)大臣Akihiro Ohata于9月24號說，中國對日出口稀土礦物狀況還沒有恢復正常。如果此措施是中國針對扣押船長所有意采取的“報復行動”，日本考慮將其“投訴到WTO”。②

毋庸置疑的是，釣魚島屬于中國領(lǐng)土。日本在屬于中國領(lǐng)土范圍內(nèi)扣押中國漁船并準備對涉事船長適用本國法，這是對中國領(lǐng)土主權(quán)的侵犯，是一種嚴重國際不法行為。中國因此而對日本采取“反制措施”，本質(zhì)上是針對日本在先的國際不法行為所采取的反措施。根據(jù)有關(guān)反措施的一般國際法和習慣國際法，其盡管在表面上具有非法性，但是，由于其目的是為了讓不法行為國終止其在先的不法行為，其不法性因此得到解除，具有合法性。

當日本“威脅”要就中國針對稀土出口所實施的反措施到WTO投訴時，一個敏感卻異常重要的問題便隨之產(chǎn)生：當一國針對另一國在WTO之外的嚴重不法行為實施反措施時，如果該反措施不符合該國所承擔的WTO義務，該反措施在WTO體系之內(nèi)是否具有可援用性？或者，WTO對此問題是否有所規(guī)制？

無獨有偶。類似的案例于2014年再次發(fā)生。

針對俄羅斯“吞并”克里米亞的行為，包括美國等在內(nèi)的西方國家決定制裁俄羅斯。為進行“反制”，2014年8月7日，俄羅斯總統(tǒng)普京簽署了《關(guān)于采取特定經(jīng)濟措施以確保俄聯(lián)邦安全》的總統(tǒng)令，要求俄聯(lián)邦各國家機關(guān)及法人實體在未來一年內(nèi)禁止或限制從對俄制裁國家進口部分農(nóng)產(chǎn)品、原材料及食品，同時增加俄國產(chǎn)商品的供應，旨在“以特定經(jīng)濟措施確保俄聯(lián)邦的安全”。總統(tǒng)令責成俄聯(lián)邦政府就上述“進口限禁令”開列實施細則清單；采取措施防止俄境內(nèi)農(nóng)產(chǎn)品、食品價格加速上漲、確保商品市場平衡；實時監(jiān)控商品市場；視本國農(nóng)產(chǎn)品、食品價格及市場平衡等因素，劃定限禁進口的具體商品類別。普京強調(diào)，西方國家以政治手段對俄經(jīng)濟施壓，是違反準則、不可接受的，在當前條件下，俄將考慮保護本國生產(chǎn)商的利益。俄羅斯政府網(wǎng)站公布了將限制進口的商品名單，包括牛肉、豬肉、水果、禽類、奶酪和奶制品等。報道稱，俄羅斯政府在文件解釋中說：“農(nóng)產(chǎn)品、原料和食品的名單已經(jīng)批準，這些產(chǎn)品的生產(chǎn)國是美國、歐盟各國、加拿大、澳大利亞和挪威，這些商品在一年內(nèi)禁止運進俄羅斯。”對于俄羅斯的上述行為，部分學者認為，俄羅斯的此項立法違背了其所承擔的WTO義務。相關(guān)介紹參見漆彤：《WTO法視野下的普京式反擊：對歐盟實施進口禁令和航空禁飛》，資料來源于http：//wwwwellsorgcn/Article/ShowDetail/1243，最后訪問時間：2016年2月10日。

那么，無論是中國的反制措施也好，還是俄羅斯的反制措施也好，其是否真的違背了相應的WTO義務？筆者試圖就此進行討論。國內(nèi)研究WTO內(nèi)的反措施問題的學者極少。筆者找到的唯一一篇，是有關(guān)反措施的相稱性問題。參見牟文富：《WTO爭端解決機制中反措施的相稱性問題》，載《國際商務研究》2008年第1期。

必須指明的是，WTO內(nèi)的反措施有兩種，一種是一國針對另一國違背其所應承擔的WTO義務而采取的反措施，即所謂的針對內(nèi)部違法所采取的內(nèi)部反措施；一種是一國針對另一國在WTO體系之外的不法行為而在WTO體系內(nèi)采取反措施，即所謂的外部反措施。對于前者，在WTO體系內(nèi)，很少直接使用“反措施（countermeasure）”這一措辭，直接使用“countermeasure”的協(xié)議也并非沒有，例如，《補貼與反補貼措施協(xié)定》第4條第10款規(guī)定，“如在專家組指定的時限內(nèi)DSB的建議未得到遵守，該時限自專家組報告或上訴機構(gòu)報告獲得通過之日起開始，則DSB應給予起訴方采取適當反措施（appropriate countermeasures）的授權(quán)，除非DSB經(jīng)協(xié)商一致決定拒絕該請求?！钡?1款進一步規(guī)定，“如一爭端方請求根據(jù)《爭端解決諒解》（“DSU”）第22條第6款進行仲裁，則仲裁人應確定反措施是否適當?！?而是使用“報復”這一替代性措辭。例如，根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（下稱DSU）第23條的規(guī)定，針對另一當事方違反義務并導致自身在協(xié)定項下利益喪失或減損的情形，WTO成員有權(quán)采取中止減讓等措施來進行救濟。學者一般都將這里所規(guī)定的“中止減讓”等貿(mào)易報復措施，等同于傳統(tǒng)國際法中的“反措施”。參見Joost Pauwelyn， Enforcement and Countermeasures in the WTO： Rules are Rules-Toward a More Collective Approach， AJIL， Vol94， pp335—347； Facundo Perez-Aznar， Countermeasures in the WTO Dispute Settlement System： An Analysis of Their Characteristics and Procedure in the Light of General International Law， Geneva： Graduate Institute of International Studies， 2006但由于在WTO內(nèi)所采取的反措施需要獲得授權(quán)，要遵循DSU第22條和第23條所規(guī)定的嚴格條件和要求，而一般國際法中的反措施是國家的固有權(quán)利，其行使不需要任何授權(quán)，因此，從此意義而言，二者差異甚大。 本文研究的是后者，即外部反措施。

二、外部反措施與WTO法

對于外部反措施，WTO規(guī)則體系本身是“沉默”的，并不存在任何規(guī)制外部反措施的WTO規(guī)則。而對于外部反措施在WTO體系內(nèi)是否具有可援用性，不同學者間的見解差異甚大，其分歧主要表現(xiàn)在如何理解DSU第23條，能否適用“默示放棄理論”，以及如何解釋例外條款等三方面。

1DSU第23（1）條的理解

DSU第23（1）條規(guī)定，當WTO成員方針對另一成員方違背WTO義務而尋求救濟（即授權(quán)報復）時，“它們應援用并遵守本諒解的規(guī)則和程序”。由于此條規(guī)定明確地提到了要根據(jù)DSU所規(guī)定的規(guī)則和程序來尋求救濟，體現(xiàn)了WTO體系的“自足性”，具有排除適用一般國際法的特性，參見 PJKuyper， The Law of GATT as a Special Field of International Law： Ignorance， Further Refinement or Self-Contained System of International Law？ 25 Netherlands Yearbook of International Law 1994， p252因此，此規(guī)定似乎意味著，WTO成員方放棄了在WTO體系內(nèi)援用外部反措施的權(quán)利。

但是，一方面，由于此條明確規(guī)定，是針對違背WTO義務所尋求的救濟，因此，當一國針對違背WTO之外的義務而采取反措施的問題，此條是不能適用的。在此意義上，部分學者認為，WTO法不能阻止一國采取外部反措施。參見 JPauwelyn， Conflict of Norms in Public International Law： How WTO Law Relates to Other Rules of International Law， Cambridge University Press， 2003， p232； SHCleveland， Human Rights Sanctions and International Trade： A Theory of Compatibility， 5 Journal of International Economic Law， 2002， p189另一方面，是否僅憑“自足性”這一特點就足以排除任何一般國際法在WTO體系內(nèi)的適用，這是有爭議的。首先，“自足性”概念本身不確定，至少有三種不同含義；參見陳彬：《國際法上自足制度的協(xié)調(diào)機制研究》，載《北大國際法與比較法評論》（第8卷），北京大學出版社2010年版，第90—94頁。 其次，無論從學者論點ALindroos and MMehling， Dispelling the Chimera of “Self-Contained Regimes”： International Law and the WTO， 16 European Journal of International Law （2005）； Andrew DMitchell， Legal Principles in WTO Disputes， Cambridge University Press， 2008還是從WTO專家組或上訴機構(gòu)自身實踐來看，例如，無論是專家組還是上訴機構(gòu)，在對WTO協(xié)議的解釋事項上，均經(jīng)常性地求助于《維也納條約法公約》第31條和第32條。在印度等國投訴美國“蝦和蝦制品進口禁止案”中，上訴機構(gòu)同樣指出，不能脫離開國際公法來對WTO協(xié)議進行“孤立”的解讀。參見WT/DS58/AB/R， 12 October 1998WTO上訴機構(gòu)前成員Georges Abi-Saad也強調(diào)，WTO規(guī)則的適用離不開一般國際法的配合與支持。參見 Georges Abi-Saad， The WTO Dispute Settlement and General International Law， in Rufus Yerxa and Bruce Wilson （eds）， Key Issues in WTO Dispute Settlement： The First Ten Years （2005）， p11均不排除一般國際法在WTO內(nèi)的適用，因此，僅僅因為WTO體系的“自足性”而認為其排除了外部反措施的可援用性，這一結(jié)論可能過于草率。

2“默示放棄” 理論

還有論點認為，既然WTO本身沒有有關(guān)外部反措施的具體規(guī)定，這是否意味著WTO成員方“默示放棄”了相應權(quán)利？由于此論點涉及到“默示放棄”理論，因而值得深入分析。

一般都認為，對于條約中“默示放棄”的效力，很難有絕對確定的答案，而應根據(jù)案情具體分析。特別是，當某一條約沒有明文載入某一習慣國際法規(guī)則或一般國際法規(guī)則時，是否意味著該條約當事國放棄了其基于習慣國際法或一般國際法規(guī)則所享有的權(quán)利，考慮到條約國際法和習慣國際法間的關(guān)系，則更為敏感而復雜。國際法院在此方面的司法實踐或許可提供一些啟示。

就習慣國際法而言，一方面，某一習慣國際法規(guī)則被納入條約，并不意味著該習慣規(guī)則就不存在，就不能單獨發(fā)揮作用；參見 ICJ Reports 1984， p424， para73中國籍法官倪征燠在其所發(fā)表的個別意見中也強調(diào)了此點。參見 Separate Opinion of Judge Ni， ICJ Reports 1984， p207另一方面，某一習慣國際法規(guī)則沒有被規(guī)定進某一條約，也并不意味著該習慣規(guī)則在特定條約體系內(nèi)絕對不能適用。由于普遍國際習慣具有普遍約束力，能夠約束除“一貫反對者”之外的所有國家，參見 Jonathan Charney， The Persistent Objector Rule and the Development of Customary International Law， 56 British Yearbook of International Law， 1985； Holning Lau， Rethinking the Persistent Objector Doctrine in International Human Rights Law， Chicago Journal of International Law， 2005， Vol6， issue 1， pp495—510； Olufemi Elias， Some Remarks on the Persistent Objector Rule in Customary Intenrational Law， 6 Denning Law Journal， 1991， pp37—51當條約未將其納入時，并不能因此推定當事國就放棄了基于該普遍習慣而主張并援引其基于該習慣國際法規(guī)則而享有的權(quán)利。在“艾爾西案”中，針對美國所主張的“由于美意《友好通商航海條約》第26條并沒有規(guī)定必須用盡當?shù)鼐葷?，因而用盡當?shù)鼐葷?guī)則不應適用”的論點，國際法院指出，一項條約的當事國當然有權(quán)決定（外交保護行使過程中所需要的）用盡當?shù)鼐葷?guī)則是否應予適用。但法院不能接受如下論點，即認為由于某一條約沒有就某一習慣國際法規(guī)則是否適用于本條約進行明文規(guī)定，因而便認為當事國已經(jīng)默示放棄了該習慣國際法規(guī)則在條約中的適用。參見 Elettronica Sicula SPA（ELSI）， Judgment，ICJReports 1989， p42， para50

而對于一般國際法，國際法院的立場就更明確。在“南非繼續(xù)留駐納米比亞的法律后果咨詢意見案”中，針對聯(lián)合國大會是否享有單方面終止委任統(tǒng)治書的權(quán)利的質(zhì)疑，南非主張，《國聯(lián)盟約》并沒有授權(quán)國聯(lián)行政院因委任統(tǒng)治國的不當委任行為而終止委任統(tǒng)治書的權(quán)利。既然《國聯(lián)盟約》沒有如此授權(quán)，那么，作為繼承國聯(lián)委任統(tǒng)治制度的聯(lián)合國大會，自然也沒有權(quán)利終止委任統(tǒng)治書。聯(lián)合國大會在監(jiān)督委任統(tǒng)治書上所能享有的權(quán)利，在任何時候都不應超過國聯(lián)行政院所享有的權(quán)利。參見 Legal Consequences for States of the Contitiued Presence of South Africa in Namibia （South West Africa） notwithstanding Security Council Resolution 276 （1970）， Adrisory Opinion， ICJReports 1971， p47， para96國際法院指出，根據(jù)一般法律原則的規(guī)定，一方違約時，另一方有權(quán)采取措施終止該條約的實施，除非該條約是具有人道主義性質(zhì)的條約。雖然委任統(tǒng)治制度沒有關(guān)于終止委任統(tǒng)治書的規(guī)定，但是，由于基于違約而終止條約的權(quán)利系一般法律原則，因此，“即使某一條約對此沒有作出明文規(guī)定，也不得將沒有規(guī)定解釋為該條約排除了終止權(quán)利的行使，因為終止條約的權(quán)利來源于條約之外，存在于一般國際法之中”。參見前引B15。在此案中，國際法院并沒有對一般法律原則和一般國際法進行嚴格區(qū)分，而是交替使用。

從國際法院的上述論述可看出，當某一規(guī)則具有習慣國際法規(guī)則或一般國際法或一般法律原則的特性時，即使條約并沒有明文載入，對于國家基于該習慣國際法規(guī)則或一般國際法或一般法律原則所享有的權(quán)利，國際法院不會僅僅因為條約沒有明文規(guī)定而認為此權(quán)利已被“默示放棄”，相反，是持較為正面支持立場的。在此背景下，就外部反措施而言，一個很重要的問題便“油然而生”：反措施在國際法體系中具有何種地位？

國家有權(quán)針對其他國家在先的國際不法行為采取一定行動，這一權(quán)利自國際法產(chǎn)生伊始就已存在并被確認。此種權(quán)利的被確認，主要源于國際法所適用的國際社會的平行特點，以及國家在確保國際法實施和自身利益維護上所應占的主導地位。不同的是，對于國家所享有的此種固有權(quán)利，能夠反映反措施作為“固有”權(quán)利屬性的還體現(xiàn)在國際法委員會在制定國家責任條款草案中有關(guān)反措施的規(guī)定時，采取有意割斷爭端解決制度同反措施間的關(guān)系。關(guān)于此點，正如有學者所評價的，“有關(guān)條款中并未規(guī)定一項強制性的爭端解決制度來處理一國是否應采取反措施的爭端，也就是割斷爭端解決制度和采取反措施之間的關(guān)系。這樣，也就可以避免因訴諸有關(guān)的解決爭端程序而曠日持久地拖延受害國采取反措施的時間。”參見賀其治：《國家責任法及案例淺析》，法律出版社2003年版，第306—307頁。 在國際法發(fā)展的不同時期，曾有不同稱呼，如曾被稱作“制裁”措施、“反應”措施、“合法報復”措施、“自我保護”措施、“自衛(wèi)措施”、“反措施”等。參見 James Crawford， The International Law Commissions Articles on State Responsibility： Introduction， Text and Commentaries， Cambridge University Press 2002， p168， para3隨著國際法委員會完成對《國家對國際不法行為的責任條款草案》（下稱《國家責任條款草案》）的二讀，并在其中對反措施進行正面回應與規(guī)制，《國家對國際不法行為的責任條款草案》通過第22條以及整個第三部分第2章的篇幅來規(guī)定“反措施”，在肯定國家享有此權(quán)利的同時強調(diào)反措施要遵循比例性原則，不得減損國家所承擔的強行法義務等。 對國家有權(quán)所采取的上述措施，現(xiàn)在則一律稱為“反措施”。

無論是國際仲裁實踐還是國際司法實踐，都不否認反措施是國家所固有的權(quán)利。早在1930年的“西斯尼號案”裁決中，仲裁庭就認為，“就報復（即現(xiàn)在所稱的“反措施”，筆者注）的理論而言，……違反國際法的行為，如果是由于同樣的違法行為所挑起而采取的報復行為，則可能是合理的。因此，德國能夠?qū)γ藝倪`反《關(guān)于海戰(zhàn)規(guī)則的倫敦宣言》第23條所增加的禁運項目作出回應而不違反國際法”。參見 RIAA， Vol2， pp1052—1054在“航空服務協(xié)定仲裁案”中，仲裁庭在1978年的裁決中更明確地指出，在遵循有關(guān)使用武力的限制的情形下，一般國際法確認，國家有權(quán)采取反措施。參見 RIAA， Vol18， p445在“加布奇科沃——大毛羅斯工程案”中，針對匈牙利中止大毛羅斯項目的行為，斯洛伐克采取了單方面措施。在為自身措施的合法性辯護時，其主張，當條約另一方不履行自身義務時，作為國際法的一般法律原則，另一方有權(quán)采取一定措施來減輕其因?qū)Ψ降牟环ㄐ袨槎斐傻膿p害。斯洛伐克所采取的措施，正是針對匈牙利不法行為的正當反措施。在判決中，國際法院并沒有質(zhì)疑斯洛伐克采取反措施的權(quán)利，僅強調(diào)反措施應符合某些條件。參見 GabCikovo-Nagymaros Project （HungarylSlovakia）， Judgment， ICJReports 1997， pp55—56而在美國投訴墨西哥“軟飲料案”中，正如下文所指出的，作為第三方參加的歐共體更是明確主張，反措施是國家基于習慣國際法所享有的權(quán)利。參見WT/DS308/R， 7 October 2005， paras554—555

因此，從國家實踐、國際司法實踐和學者見解來看，作為國家固有權(quán)利的反措施，不僅在一般國際法中享有合法地位，其更是國家基于習慣國際法所享有的權(quán)利。結(jié)合前述，對于此種權(quán)利，顯然不可簡單地基于所謂的“默示放棄”理論而認為其在WTO體系內(nèi)不具可援用性。

3例外條款的解釋

還有一種觀點可能認為，WTO作為一種自足的法律體系，既然其已經(jīng)在GATT1994第20條和第21條規(guī)定了一般例外和安全例外，而在這兩條規(guī)定中并沒有提到外部反措施可以作為減損WTO義務的一種例外，因此，這是否說明，WTO成員國援引外部反措施以減損WTO義務的權(quán)利，通過此“例外”規(guī)定表明，已經(jīng)放棄了呢？

的確，無論是第20條一般例外還是第21條有關(guān)安全例外，都沒有將外部反措施作為一種減損WTO義務的合法抗辯理由。但是，這是否就足以證明，國家放棄了在WTO體系內(nèi)援引外部反措施的權(quán)利？答案顯然并非如此。

一方面，正如上文所述，“自足性”的含義并不確切，同時，其并未妨礙專家組和上訴機構(gòu)在實踐中對一般國際法規(guī)則和習慣國際法規(guī)則的援引；另一方面，有關(guān)“例外”的規(guī)定與基于某一情勢而排除相應行為的非法性的規(guī)定（如外部反措施），是兩個完全不同的問題，二者不可混為一談。正如國際法委員會就國家責任條款草案中有關(guān)排除行為不法性條款進行評注時所指出的，應將排除行為不法性的情形與允許一個國家免于責任的相關(guān)條款區(qū)別開來，參見前引B18， p162， para7“前者對任何國際不法行為都是適用的，不論該行為涉及違背一般國際法規(guī)則、某項條約、某一單方面行為或任何其他來源規(guī)定的某種義務。”參見前引B17賀其治書，第147—148頁。 反措施正屬于國家責任條款草案該部分所規(guī)定的六種排除行為不法性的情形之一。而GATT1994第20條和第21條的規(guī)定，無疑屬于國際法委員會所稱的“允許一國免于責任的相關(guān)條款”。此類條款關(guān)注的重點是有關(guān)義務的構(gòu)成要件，與前者關(guān)注重點完全不同。某一不為“例外”所涵蓋的行為，既可能是合法的行為，也可能是非法的行為。

通過前述可看出，反措施是國家固有權(quán)利，其既系一般國際法規(guī)則，也系習慣國際法規(guī)則。正因為反措施具有如此權(quán)利屬性且對于國家意義重大，因此，對于此權(quán)利的行使，無論是習慣國際法還是一般國際法均不質(zhì)疑，而僅強調(diào)需遵循一定必要限制。在此背景下，對于國家所享有的此種固有權(quán)利，除非某一條約明確規(guī)定禁止行使，否則，不能單純地基于“默示放棄”理論、“自足性”理論或例外條款便據(jù)此認為國家喪失了援引的權(quán)利。

三、GATT時期有關(guān)外部反措施的案例

GATT時期美國針對烏干達阿明政權(quán)的暴虐所實施的反措施，應該是GATT時期有關(guān)外部反措施的一個重要案例。

阿明（Adi Amin）于1971年通過軍事政變的方式成為烏干達的總統(tǒng)。在其任總統(tǒng)的8年期間，阿明不僅實施的是獨裁統(tǒng)治，更主要的是，其漠視基本人權(quán)保護，驅(qū)逐境內(nèi)的少數(shù)民族團體。據(jù)統(tǒng)計，在其在任期間，大約30萬烏干達人死于非命。

為終結(jié)阿明的此種暴虐統(tǒng)治，美國對烏干達采取了一系列反措施，其中，1978年制定通過的《烏干達禁運法案》標志著美國所采取的反措施達到了一個頂點。參見 Christian JTams， Enforcing Obligations Erga Omnes in International Law， Cambridge University Press 2005， p210該法案第5節(jié)（c）項和（d）項禁止向烏干達出口貨物與技術(shù)。在此法案制定期間，由于法案第5節(jié)（c）項和（d）項所規(guī)定內(nèi)容表面上構(gòu)成了美國對其基于GATT所承擔的對烏干達的義務的違反，特別是基于GATT第11條所規(guī)定的禁止出口限制義務和第13條所規(guī)定的非歧視義務的違反，為了給法案的“合法性”進行辯護，美國一方面承認，法案的制定并非基于GATT所規(guī)定的某一特定“例外條款”（即并非基于GATT第20條和第21條），另一方面，美國強調(diào)指出，法案上述條款的目的在于終止烏干達境內(nèi)的暴行，正如法案第5節(jié)（b）項所稱的，“美國應采取措施將自己與涉嫌實施滅種犯罪的外國政府區(qū)別開來”。美國認為，就發(fā)生于烏干達的暴行而言，相較于自由貿(mào)易這一“教條”，美國應遵循更高的行為準則。在就法案進行國會辯論的時候，國會和平委員會的代表作了類似發(fā)言。參見前引B26， p210，footnote 48 especially

美國針對烏干達阿明政權(quán)的暴行而采取的相應措施，特別是上述制定《烏干達禁運法案》的措施，毫無疑問地構(gòu)成反措施。由于烏干達的暴行發(fā)生在前，此暴行的非法性異常明顯，而美國的措施的目的，正在于終止相應暴行，因此，美國的應對行為盡管在表面上不符合其基于GATT所承擔的義務，但由于其行為目的在于終止烏干達的非法行為，美國的應對措施符合反措施的定義與特征。美國當然也意識到了自身行為并不符合其所承擔的GATT義務，但是，美國強調(diào)，為了維護更高的行為準則，例如，有關(guān)基本人權(quán)保護的行為準則，自由貿(mào)易的規(guī)則是可以違反的，而此種違反，只是“表面”上違反，而實際上相應行為應具有合法性。值得注意的是，當美國在制定《烏干達禁運法案》之初，論證該法案合法性基礎時，并沒有援用GATT有關(guān)例外的任何規(guī)定，而是直接基于反措施本身的合法性。

對于美國的行為以及相應行為的合法性，無論是烏干達還是其他國家，均沒有提出任何抗議或質(zhì)疑。因此，此案例至少說明，在GATT時期，外部反措施在GATT體系內(nèi)不僅具有可援用性，在符合特定條件和要求的情形下，外部反措施的援用也不存在合法性質(zhì)疑。

四、WTO內(nèi)有關(guān)外部反措施的案例

美國訴墨西哥“軟飲料案”是WTO內(nèi)到目前為止唯一一個涉及到外部反措施的案例，因此，對此案例的考察對于理解WTO體系內(nèi)的外部反措施問題意義重大。

（一）基本案情

2004年，美國在WTO投訴墨西哥，指控后者不久前針對蔗糖所實施的新稅收政策構(gòu)成了對非使用蔗糖為甜味劑的軟飲料的歧視，因而違背了其基于GATT1994第3條第2款和第4款所規(guī)定的國民待遇原則義務。

早在1991—1992年，美國和墨西哥在進行NAFTA談判時，雙方間就糖貿(mào)易達成協(xié)議：在2008年完成自由貿(mào)易之前，墨西哥如成為食糖剩余生產(chǎn)國，則每年可按一定數(shù)量免稅向美出口。之后，因國內(nèi)壓力，美要求與墨西哥更改協(xié)議。經(jīng)協(xié)商，雙方雖達成了新文本草案，但未經(jīng)兩國貿(mào)易部長簽署和換文。美國認為新文本已生效，拒絕按原協(xié)議免稅進口墨西哥蔗糖；墨西哥則堅持新文本未生效，要求美方執(zhí)行原協(xié)議。為解決分歧，墨西哥曾在1998年訴諸NAFTA解決爭端機制，但因美國拒絕提名專家組成員而導致爭端解決程序無法啟動。

（二） 墨西哥的抗辯

墨西哥一方面質(zhì)疑了專家組所擁有的管轄權(quán)，強調(diào)本案應在NAFTA體系內(nèi)解決，WT/DS308/R， 7 October 2005， para471另一方面則以GATT1994第20條（d）款為依據(jù)來為自身行為的合法性抗辯。第20條（d）款規(guī)定，“本協(xié)議的規(guī)定不得解釋為禁止締約國采用或加強以下措施……為了保證某些與本協(xié)定的規(guī)定并無抵觸的法律或規(guī)則的遵守所必須的措施?！蹦鞲鐡?jù)此認為，自身措施正是為確保美國履行NAFTA所規(guī)定的義務，而作為國際協(xié)議存在的NAFTA，正是此條中所稱的“法律”。前引B28， paras4116—4119

（三）專家組解釋

專家組在駁回了墨西哥對自身管轄權(quán)的質(zhì)疑后，針對墨西哥對第20條（d）款的解釋指出，“確保遵守（secure compliance）”應理解為“強制遵守（enforce compliance）”，“強制”一詞包含了一種等級結(jié)構(gòu)，通過使用強制手段來確保法律和規(guī)則得到遵守，這是國內(nèi)法區(qū)別于其他規(guī)則體系的最重要特征。因此，第20條（d）款中的“法律”應指國內(nèi)法，而不包括國際法。前引B28， paras8174—8179

對于反措施，專家組沒有刻意回避。專家組指出，從GATT1947的談判準備資料（travaux préparatoires）來看，談判國當時顯然意識到了反措施問題。在圍繞《國際貿(mào)易組織憲章草案》第43條（該規(guī)定后來被作為GATT第20條規(guī)定的基礎）的談判過程中，印度提議增加如下一段，“針對另一當事國在本組織憲章規(guī)制范圍之外的事項上的歧視性實踐，在通過聯(lián)合國解決相應問題之前，在實行報復是唯一有效救濟措施的情形下，該國應有權(quán)針對另一國采取臨時性貿(mào)易限制措施?！贝颂嶙h未被接受。前引B28， para8176專家組認為，一方面，反措施本質(zhì)上是適用于國家之間的措施；另一方面，“強制（enforcement）”意味著一種等級結(jié)構(gòu)，而國際法中并不存有此種結(jié)構(gòu)。反措施作為一種試圖“說服”另一國尊重其所承擔的國際義務的措施，反映的正是國際法中強制執(zhí)行機制的缺乏。而國家有權(quán)通過強制力來確保法律和規(guī)則得到執(zhí)行，正是國家有別于其他實體的重要特征。因此，一國基于第20條（d）款而“確保遵守”的措施應限于國內(nèi)法中的措施而非國際法中的措施。

專家組進一步強調(diào)，國家責任條款草案在論及反措施時，并沒有提到“強制”這一措辭。而且，該條款草案第49（1）條規(guī)定，“一受害國只在為促使（to induce）一國際不法行為的責任國依第二部分履行其義務時，才可對該國采取反措施。”國際法委員會在對有關(guān)反措施的相關(guān)條款進行評注的時候，從未使用“強制”這個字眼，除了提到歐盟這個特例。

基于上述理由，專家組認為，第20條（d）款中的“確保遵守”不適用于一國為“促使”另一國履行其非WTO義務而采取的措施。前引B28， paras8178—8181

（四）上訴機構(gòu)立場

針對墨西哥的論點，上訴機構(gòu)首先從解釋“法律和措施”入手。上訴機構(gòu)認為，無論是GATT時期案例還是WTO時期案例，在涉及到對第20條（d）款中的“法律和措施”的含義進行解釋時，一般都指國內(nèi)法律與措施。而且，本款中的“法律”措辭（laws）采用的是復數(shù)形式，這樣就很難將其與國際法相聯(lián)系。因此，“法律和措施”應指國內(nèi)法律與措施，而不應包括國際法。WT/DS308/AB/R， 6 March， 2006， paras68—71

對于“確保遵守”的措施，上訴機構(gòu)認為，“確保遵守”的措施應是能通過（d）款證明合法的措施。如果某一措施不是為了“確保遵守”成員國的法律與措施，該措施就無法基于本款取得合法性。因此，“確保遵守”的“法律和措施”并不包括另一成員國所承擔的國際義務。前引B33， para72上訴機構(gòu)同時援引并支持了美國的論點，即如果墨西哥的解釋成立，那意味著一國為確保另一國遵守其所承擔的WTO義務而采取的措施在（d）款規(guī)定之內(nèi)也將獲得合法性，進一步推論，國家基于此款規(guī)定所享有的權(quán)利及采取的措施將會造成對其基于DSU第22條和第23條所承擔義務的規(guī)避，因為根據(jù)該兩條的規(guī)定，國家采取報復性反措施的時候應遵循特定要求和限制。這樣的話，對于另一國違背WTO義務的行為，墨西哥的解釋將會允許一國基于單方面的認知而采取不符合自身所承擔WTO義務的措施，而這些措施，明顯與DSU第22條、第23條相沖突。上訴機構(gòu)還強調(diào)，即使墨西哥的解釋成立，即“法律和規(guī)則”包含WTO義務，此解釋實際上意味著要求專家組和上訴機構(gòu)對美國是否違背NAFTA協(xié)議進行裁決，而這明顯地不在專家組和上訴機構(gòu)職權(quán)范圍內(nèi)。前引B33， paras77—78

（五） 第三方見解

無論是在專家組審理階段還是上訴機構(gòu)審理階段，中國、危地馬拉、歐共體等作為第三方均參加了本案并就墨西哥的主張發(fā)表了各自見解。

中國認為，（d）款中的“法律和措施”并不包含國際條約。如果認為“法律和措施”包含國際條約的話，針對另一方違背非WTO義務的行為，這會讓WTO任一成員可以采取救濟措施的名義來合法地規(guī)避自身本應承擔的WTO義務。這樣的“場景”明顯不符合GATT1994的目的與宗旨。前引B33， para35危地馬拉的觀點與此類似，只是角度不同。其強調(diào)的是自由貿(mào)易協(xié)定之于多邊貿(mào)易體制的補充性，因此，不應允許一國采取單方面的措施進行補救，因為其會給多邊貿(mào)易體制帶來威脅。WT/DS308/R， 7 October 2005， para577

歐共體則認為，從體系的角度看，墨西哥的解釋會將第20條（d）款的規(guī)定轉(zhuǎn)換為國際公法意義上的授權(quán)實施反措施的問題。但是，如果締約國當初議定此款時確有此意，他們應表達得更清楚。歐共體強調(diào)，反措施作為習慣國際法中的概念，已被編纂進了國家責任條款草案中，其實施有著嚴格的實體和程序性要求。墨西哥并未將自身措施界定為習慣國際法中的反措施。而即使墨西哥如此主張，由于WTO法系特別法，具有優(yōu)先適用于一般國際法的特點，因此，相應地也排除了反措施的適用。前引B37， paras554—555

（六）簡要評論

通過以上案例可看出，對于外部反措施在WTO內(nèi)的可援用性，無論是專家組還是上訴機構(gòu)，都沒有給出確切結(jié)論。而之所以如此，部分重要原因在于墨西哥實際訴訟策略的“失誤”。

在訴訟中，墨西哥完全援引了第20條（d）款來為自身行為的合法性辯護，而沒有像GATT時期美國針對烏干達采取反措施的實踐那樣，純粹地基于外部反措施來為自身行為的合法性辯護。正如歐共體在參與時所指出的，其既沒有從反措施角度單獨辯護，也沒有主張反措施是國家基于一般國際法和習慣國際法所享有的固有權(quán)利。在此背景下，專家組和上訴機構(gòu)受限于當事方主張，當然不可能主動提出一個當事方未提出的法律問題。但另一方面，即使墨西哥真從反措施角度進行辯護，專家組和上訴機構(gòu)也可能會以“非WTO爭端”為由而予以回避。當然，如何理解“非WTO爭端”，本身也是一個問題。正如歐共體在審議通過此案專家組報告時所指出的，如果在裁決一項WTO爭端中涉及到要對非WTO規(guī)則進行解釋和適用，要就非WTO義務作出裁決，這并非就意味著裁決非WTO爭端。參見 Dispute Settlement Body， Minutes of the Meeting of 26 March 2006， WTO DocNoWT/DSB/M/208 （28 April 2006）， para7

其實，無論是專家組還是上訴機構(gòu)，在本案中都意識到了外部反措施問題，意識到其既是一重要問題，同時也異常復雜而敏感。只是因為作為當事國的墨西哥并沒有主動、直接地提出此問題，專家組和上訴機構(gòu)也樂得“順水推舟”，不直接接手此“燙手山芋”。

從專家組角度看，專家組一方面提到了GATT時期的談判準備資料，強調(diào)反措施問題曾經(jīng)進入過談判國視野，另一方面，卻又沒有對此予以任何評論。實際上，對于印度提議，存在兩種完全不同的解釋。一種解釋可以認為，印度提議表明，當時談判各方對于外部反措施的問題“心知肚明”，毫不質(zhì)疑國家所享有的此種權(quán)利及其行使，因此，印度提議“多此一舉”，沒有必要在《國際貿(mào)易組織憲章》中再規(guī)定；另一種解釋則可認為，談判國通過對印度建議的拒絕而傾向于將援引外部反措施的權(quán)利在國際貿(mào)易組織的框架體系內(nèi)放棄。如果考慮到前文對“默示放棄”理論的評論，在沒有足夠文獻來支撐后一種解釋的情形下，前一解釋的理由無疑更充分。

而從上訴機構(gòu)立場看，一方面，上訴機構(gòu)時刻確保自身分析始終根植于第20條（d）款，另一方面，一旦自身分析進入到了外部反措施問題的“外圍”，馬上就以“職權(quán)范圍”為由來回避對其進行任何傾向性評論。從此種刻意回避的立場也可看出，其顯然意識到了外部反措施作為國家一項固有權(quán)利的屬性，在缺乏足夠的反面證據(jù)來對其加以否定的情形下，回避可能是最現(xiàn)實的策略。

而從第三方所持論點看，除歐共體外，無論是中國還是危地馬拉，由于受制于墨西哥訴訟所依賴基礎的影響，將自身論點同樣嚴格地構(gòu)筑于第20條（d）款，而忽視了墨西哥訴求實際涉及到的外部反措施問題，這對于同為發(fā)展中國家的兩國來說，不能不說極為遺憾，因為外部反措施對于WTO體系內(nèi)的發(fā)展中國家極為重要。關(guān)于此點，結(jié)論部分將適當展開。

與中國和危地馬拉不同，歐共體由于意識到了反措施是國家所固有的權(quán)利，是習慣國際法規(guī)則，因此，一方面，對于外部反措施在WTO體系內(nèi)的可援用性，歐共體在解讀GATT時期的談判準備資料上持相對靈活立場，對可能的兩種解釋均不置可否；另一方面，其沒有完全否定墨西哥主張，而是強調(diào)，墨西哥應更準確、清楚地界定自身訴求依據(jù)。

五、總結(jié)與評論

對于外部反措施在WTO內(nèi)的可援用性問題，無論從理論還是實踐來看，到目前為止，并沒有明確結(jié)論。盡管“軟飲料案”涉及到了此問題，但由于墨西哥并未將自身措施合法性的辯護根植于反措施，而是以GATT1994第20條（d）款來為自己辯護，無論是專家組和上訴機構(gòu)的相關(guān)論述，都與此“息息相關(guān)”，因而此案在判斷外部反措施在WTO體系內(nèi)的可援用性上價值極為有限?；谕瑯釉颍谌皆诖税钢械囊娊馔瑯硬荒茏鳛榕卸ㄍ獠糠创胧┰赪TO體系內(nèi)可援用性的依據(jù)。而美國在GATT時期針對烏干達的反措施實踐至少表明，外部反措施在前WTO時期是有“先例”可循的。由于GATT時期實踐構(gòu)成了WTO法律體系不可分割的一部分，從在同一事項上法理一致性的角度來看，外部反措施在WTO中也應當具有可援用性與合法性。

而從權(quán)利屬性來看，反措施是國家固有權(quán)利，系習慣國際法規(guī)則，在一般國際法中的合法性也不容質(zhì)疑。在此背景下，既不能基于“默示放棄”理論，也不能基于例外條款的解釋，而認為此權(quán)利在WTO體系內(nèi)已為國家所放棄。無論是國際法院的司法實踐，還是GATT時期的相關(guān)談判準備資料，均不支持所謂的放棄假設。

同樣，自足性也不能作為排除外部反措施可援用性的理由。一方面，自足性的含義不確定，不同學者間分歧大；另一方面，自足性并非排除外部規(guī)則適用的充分理由。自足性并不意味著對體系外的規(guī)則“視而不見”。專家組和上訴機構(gòu)頻頻援引一般國際法和習慣國際法的實踐也證明了此點。如果嚴格強調(diào)自足性，而忽視國家基于習慣國際法和一般國際法所享有的權(quán)利，將極易導致國際法體系的沖突，不利于國際法的統(tǒng)一適用。

因此，就WTO體系內(nèi)外部反措施的可援用性而言，適當結(jié)論就是：作為國家所固有的一項權(quán)利，無論是基于一般國際法還是習慣國際法，在缺乏絕對禁止援用的相關(guān)WTO規(guī)則的情形下，針對其他當事國嚴重國際不法行為，在遵循必要限制的前提下，其可以被當事國作為解除自身違背WTO義務非法性的重要抗辯理由。國家有權(quán)針對另一國違背WTO體系外的義務而在WTO體系內(nèi)采取合法的反措施，減損自身在WTO項下所承擔的特定義務。對于當事國采取的此措施，無論是專家組還是上訴機構(gòu)，不應該輕易斷定非法。一旦斷定其非法，不僅將損及此權(quán)利的固有屬性，更主要的是，由于可適用的規(guī)范依據(jù)缺失，還將在WTO規(guī)則與一般國際法規(guī)則間制造沖突。這對于統(tǒng)一的國際法體系而言，無疑極為不利。

外部反措施是發(fā)展中國家在WTO體系內(nèi)抗衡貿(mào)易大國和強國的重要法律工具。中國作為一個正處于快速發(fā)展中的貿(mào)易大國，在貿(mào)易爭端日益復雜和增多的背景下，外部反措施作為減損WTO義務的合法抗辯工具，既可適用于敏感的人民幣匯率爭端，也可適用于復雜的類似于釣魚島領(lǐng)土類爭端。因此，針對他國在WTO體系外針對中國的嚴重國際不法行為，在遵循反措施的條件和限制的前提下，中國可考慮通過減損自身所承擔的WTO義務的方式進行對抗，并以反措施來為自身行為的合法性抗辯。在外部反措施可援用性問題在WTO體系內(nèi)獲有確切結(jié)論前，對于此種抗辯，他國很難反對，也很難輕易通過WTO爭端解決機制獲得解決。一旦中國如此行為，就不必顧忌自己作為第三方參加時在“軟飲料案”中的相關(guān)陳述，因為該陳述是嚴格地局限在GATT1994第20條（d）款基礎之上，其同反措施主張截然不同，二者間并無沖突。

Abstract：The internal countermeasure for external violations（ICEVs）means that when a state violates its non-WTO obligations against another state， the injured state has the right to take countermeasures against the liable state in the WTO system in order to induce the liable state to cease the illegal conducts. There are no specific rules pertinent to ICEVs in WTO system. However， neither the “self-contained” doctrine， nor the “tacit relinquishment” theory or the effect of “exception” clause can be used as the ground for exclusion of the ICEVs. Besides， neither the preparing materials during negotiation for the GATT nor the US vs. Mexico on the “Soft Drink” case have explicitly denied the access of the ICEVs. Furthermore， the Uganda Embargo Act in 1978 adopted by US can be seen as the practical evidence of the availability of ICEVs in GATT system. Thus， in case one state seriously breaches its obligation against China outside the WTO system， such as the fishing boat issue concerning Diaoyu Islands， China should value the positive effect of the ICEVs in order to protect self-interest.

Key words：WTO systemICEVsinvocationdeveloping countriesinherent rights