奚山青，黃 翀

（上海市人民檢察院，上海 200030；上海市人民檢察院第二分院，上海 200070）

一、問題的提出

電信詐騙犯罪是以非法占有為目的，利用固話通信、移動通信、網(wǎng)絡(luò)通信等電信服務(wù)工具和手段，通過傳遞文字、圖像、聲音等具有欺詐性的虛假信息內(nèi)容，非接觸式地騙取和占有他人公私財物的犯罪行為。該類犯罪近年來呈現(xiàn)出明顯的職業(yè)化運行特征，表現(xiàn)為引進(jìn)公司化管理機制，統(tǒng)一指揮，分工負(fù)責(zé)，形成系列性詐騙案件，危害極大。該類犯罪形成了固定化的運作模式：詐騙集團(tuán)的首要分子在幕后組織操縱犯罪實施，雇用人員為詐騙窩點搭設(shè)網(wǎng)絡(luò)平臺，提供電信服務(wù)器及改號服務(wù)；雇用人員負(fù)責(zé)發(fā)送詐騙信息，撥打詐騙電話并接聽回?fù)茈娫挘还陀萌藛T赴各地轉(zhuǎn)款、提現(xiàn)，將贓款轉(zhuǎn)至多個不同賬戶，最后通過地下錢莊轉(zhuǎn)移。與環(huán)環(huán)相扣、緊密配合完成犯罪形成對照的是，犯罪組織又呈現(xiàn)出松散式聚合特征，表現(xiàn)為除幕后控制操縱的主犯之間外，犯罪不同環(huán)節(jié)互不交叉，人員互不交流乃至互不認(rèn)識，底層雇員不知道負(fù)責(zé)人的真實身份。這一特征使得司法實踐中對電信詐騙犯罪外圍幫助共犯打擊變得極為不易，那些受雇提供電信服務(wù)器、發(fā)送詐騙信息、?？钐岈F(xiàn)者等，往往辯解其只是受雇傭從事某項行為，不知從事的是詐騙犯罪，而其他證據(jù)也往往較難證實詐騙犯罪操縱實施者曾與之有明確具體的犯罪意圖交流及其他共謀行為。在無法證明主觀故意之下，刑事司法實踐中有時只能以擾亂無線電管理秩序罪、妨害信用卡管理罪等相對較輕的罪名對該類行為懲處，有時甚至無法進(jìn)行刑事處罰。犯罪的高收益與低成本，一定程度上加大了不法之徒鋌而走險的僥幸心理，電信詐騙犯罪鏈條的禁而不絕也影響了對該類犯罪的打擊效果。在現(xiàn)有的刑事規(guī)范之下，如何對電信詐騙外圍幫助共犯進(jìn)行精準(zhǔn)認(rèn)定，全方位打擊電信詐騙犯罪鏈條，是當(dāng)下懲治電信詐騙犯罪極為重要的實踐問題。

二、電信詐騙外圍幫助共犯主觀認(rèn)定的實踐誤區(qū)

電信詐騙外圍幫助共犯的主觀明知判定在過往實踐中，一定程度上存在著誤區(qū)。2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電信詐騙意見》），部分條文對過往趨嚴(yán)的主觀明知判定進(jìn)行了糾偏，但在司法實踐運用中仍存在不少問題。

一是共犯認(rèn)定過多關(guān)注“通謀”而忽視單向明知。通謀即“共同策劃”，是雙向或多向的交流謀劃活動。傳統(tǒng)的殺人、盜竊、傷害等犯罪中，若是共同犯罪往往存在著通謀環(huán)節(jié)。但是，電信詐騙等新類型犯罪，主犯與外圍幫助犯往往沒有通謀環(huán)節(jié)，操縱實施詐騙活動的主犯隱匿于網(wǎng)絡(luò)、通訊工具之后進(jìn)行調(diào)度，雇傭人員替其完成發(fā)送詐騙信息、?？钐岈F(xiàn)等活動，雙方之間不曾謀面，更不會有整體犯意交流。以“通謀”標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定詐騙共犯，實難做出肯定認(rèn)定?！峨娦旁p騙意見》第4條就準(zhǔn)確認(rèn)定共同犯罪與主觀故意進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，明確“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”而實施提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶，提供偽基站設(shè)備或相關(guān)服務(wù)的，幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得及其產(chǎn)生的收益等八種行為，以共同犯罪論處。“在共同犯罪層面，共謀是雙向的交流，而明知則是單方面的知道或者應(yīng)當(dāng)知道?！雹購埥?，俞小海：《電信詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責(zé)任分析》，載《法學(xué)》2016年第6期?！峨娦旁p騙意見》將電信詐騙共犯的主觀認(rèn)定從“通謀”轉(zhuǎn)向“明知”，適應(yīng)了電信詐騙新犯罪模式的特點，但傳統(tǒng)的“通謀”認(rèn)定思路在實踐中仍有著不小的影響。

二是“明知認(rèn)定”多從言詞證據(jù)突破而忽視行為表現(xiàn)。作為一種主觀認(rèn)識，電信詐騙共犯中“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”的認(rèn)定在實踐中多依賴言詞證據(jù)突破。雖然《電信詐騙意見》將電信詐騙共犯的主觀認(rèn)定從“通謀”轉(zhuǎn)向“明知”，但是傳統(tǒng)犯罪中認(rèn)定主觀明知的證明方法仍左右著實踐認(rèn)定。實踐中“明知”認(rèn)定的常規(guī)方法主要有三種途徑：一是從電信詐騙主犯的供述突破；二是依據(jù)共犯的交代認(rèn)定；三是依據(jù)知曉的第三人陳述印證。但是，電信詐騙外圍幫助行為實施者，如制作、銷售、提供“木馬”程序和“釣魚軟件”等惡性程序的，提供改號軟件的等，由于一般不和電信詐騙操縱實施者通謀，故實踐中主犯往往會供述沒有告知過外圍幫助者真實的詐騙意圖，而外圍幫助者亦會抵賴從事相關(guān)活動時知曉對方是犯罪行為，加之此類犯罪模式中雇傭行為多為一對一進(jìn)行，很難有第三方知曉雙方行為實施時的意圖。故依賴傳統(tǒng)的主觀明知認(rèn)定方法較難進(jìn)行司法證明。另一種認(rèn)定方式是用客觀行為進(jìn)行主觀罪過推定，但是2016年的《電信詐騙意見》并沒有像針對詐騙罪關(guān)于“非法占有目的”認(rèn)定那樣，建立明確的推定規(guī)則，實踐中運用較為受限，尚沒有統(tǒng)一的做法。

三是對外圍幫助共犯的主觀明知程度要求過高?！峨娦旁p騙意見》第4條第3款表述為：“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處……”部分人認(rèn)為根據(jù)此條，共犯實施者的主觀明知內(nèi)容應(yīng)為知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實施的是“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”，僅概括地知道他人實施的是違法犯罪活動尚不足以認(rèn)定為詐騙罪共犯。而從刑事打擊個案來看，正如前文所分析那樣，電信詐騙的操縱實施者根本不會和受雇傭者明確談及具體意圖，而在長期的“犯罪市場分工”中，受雇傭者亦默契地不會詢問雇傭者目的，將主觀明知程度把握為確切知道，而不是概括地知道“他人實施電信詐騙”，共犯的主觀明知極難證明。

三、電信詐騙外圍幫助共犯主觀認(rèn)定的整體思路

以司法實踐觀之，電信詐騙共犯的認(rèn)定難可歸結(jié)于共犯主觀明知的認(rèn)定難，傳統(tǒng)犯罪的共犯主觀內(nèi)容把握及認(rèn)定路徑難以適用于電信詐騙犯罪的共犯認(rèn)定。破解此難題的整體思路，應(yīng)是立足于《電信詐騙意見》第4條第3款所規(guī)定的，“結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關(guān)系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定”。

電信詐騙犯罪共犯的主觀認(rèn)定應(yīng)確定為概括性故意認(rèn)識。實踐中的電信詐騙呈現(xiàn)出精密組織、高度分工等特征，社會危害極大，從嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，趨嚴(yán)把握刑事政策的角度出發(fā)，這里的“明知”宜理解為一種概括性故意認(rèn)識，即承諾為他人實施相應(yīng)行為時，對該行為的違法性或異常性有明顯認(rèn)識，一般人根據(jù)常理會將該行為與電信詐騙犯罪活動進(jìn)行高度關(guān)聯(lián)，即可能實施電信詐騙而不需要知道他人確定無疑地在實施詐騙。

建立根據(jù)客觀行為認(rèn)定主觀的一般性規(guī)則。為了解決電信詐騙犯罪中共犯的主觀明知證明問題，在不降低證明標(biāo)準(zhǔn)的前提下，可以依賴基礎(chǔ)事實，運用經(jīng)驗法則和邏輯法則，形成具有共識性的推定規(guī)則?！巴贫?，在證據(jù)法中，指從其他已經(jīng)確定的事實必然或可以推斷出的事實推論或結(jié)論?！雹賉英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1988年版，第715頁。我國在某些目的型犯罪中建立了司法型推定，即以司法解釋的形式規(guī)定從特定的行為中推定主觀罪過。1996年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》首開先河，規(guī)定具有“攜帶集資款逃跑的”、“揮霍集資款，致使集資款無法返還的”等四種情形，可以認(rèn)定具有非法占有目的。2011年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將可以認(rèn)定為非法占有目的情形擴充為八種。此一做法亦為破解電信詐騙犯罪共犯主觀罪過認(rèn)定難提供了可資借鑒的思路?！峨娦旁p騙意見》雖然沒有具體規(guī)定可以推定“明知他人實施電信詐騙犯罪”的情形，但是結(jié)合既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人關(guān)系、獲利情況等進(jìn)行綜合認(rèn)定的原則規(guī)定蘊含了從客觀考察主觀的認(rèn)定思路。在司法解釋進(jìn)一步明確前，可以總結(jié)電信詐騙的案發(fā)特點，根據(jù)電信詐騙犯罪的共犯行為，形成被司法經(jīng)驗所證實，也符合人們的認(rèn)知規(guī)律的推論共識，并最終建立推定規(guī)則。②這里的推論與推定的區(qū)別參考了勞東雁教授的論述，其認(rèn)為刑事推定可以區(qū)分為立法型推定和司法型推定，司法型推定基本上局限為對主觀構(gòu)成要素的推定，尤其是故意犯中的明知要素與目的要素，此類推定具有使故意要素客觀化的效果，其脫胎于推理，是對司法經(jīng)驗的一種總結(jié)。倘若沒有將之明確表達(dá)于司法解釋之中，則只是從作為證據(jù)的已證事實中得出的推論。參見勞東雁：《認(rèn)真對待刑事推定》，載《法學(xué)研究》2007年第2期，第30頁。

四、立基于行為類型化區(qū)分上的共犯具體認(rèn)定

結(jié)合《電信詐騙意見》的規(guī)定，可以區(qū)分外圍幫助行為的種類，分別建立符合認(rèn)知規(guī)律，與行為相適應(yīng)的“主觀明知”推論規(guī)則，對其實施者以詐騙罪共犯論處。

第一類是極不合常理或不合法，與詐騙活動高度粘合的行為。此類行為普通人根據(jù)一般的生活經(jīng)驗即會產(chǎn)生在幫助實施詐騙的合理聯(lián)想，行為人對行為性質(zhì)有著明確的認(rèn)知，除非有合理解釋，可直接依據(jù)此行為推定行為人具有明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪仍提供幫助的故意。這一類可以直接作出推定的行為包括以下三種：

一是明知短信內(nèi)容涉嫌詐騙仍幫助發(fā)送的行為。司法實踐中，雇傭他人利用“偽基站”發(fā)送詐騙短信是電信詐騙常規(guī)且主要的手法。受雇傭的人一般需要先接收短信指令，在控制端按要求輸入短信內(nèi)容，然后在特定區(qū)域操作“偽基站”設(shè)備進(jìn)行發(fā)送。所以，一般情形下，利用“偽基站”等幫助發(fā)送詐騙短信者對短信內(nèi)容都有明確的認(rèn)知。此種情形下，只要一般人通過生活經(jīng)驗?zāi)軌蛘J(rèn)識到短信內(nèi)容可能涉嫌詐騙，如群發(fā)短信冒充銀行或通訊公司客服號碼、冒充國家機關(guān)發(fā)布短信等，即可推定受雇發(fā)送短信的行為人具有明知他人實施詐騙的主觀認(rèn)識。對短信內(nèi)容的認(rèn)知還可結(jié)合行為人的過往經(jīng)歷（如是否曾實施類似行為遭受過處罰）、獲利情況（與行為不相適應(yīng)的高收入）、是否有刻意規(guī)避調(diào)查的行為、與委托人相識程度、相互合作的次數(shù)等綜合判定。

二是提供改號軟件、通話線路等技術(shù)服務(wù)時，發(fā)現(xiàn)主叫號碼存在不合常理的修改卻仍提供服務(wù)的行為。如將主叫號碼修改為國內(nèi)黨政機關(guān)、司法機關(guān)、公共服務(wù)號碼或者將境外用戶改為境內(nèi)號碼，即為明顯不合常理，且一般人會高度懷疑其背后可能存在詐騙犯罪活動，有上述發(fā)現(xiàn)仍提供服務(wù)的，除非能夠提供合理解釋，可直接認(rèn)定行為人具有明知他人實施詐騙仍提供幫助的故意。

三是接受委托制作或者銷售，提供“木馬”程序、“釣魚軟件”等惡意程序的行為。此行為帶有明顯的違法性，上述程序不具有用于正?；顒拥目赡苄?，且實踐中頻發(fā)的個案已讓一般人會將上述惡意程序與詐騙活動高度關(guān)聯(lián)，受委托制作，或者銷售、提供給他人等活動可直接推定其主觀有明知有他人可能實施詐騙活動的認(rèn)識。

第二類是表面上不違法但極不合常理，與詐騙活動強相關(guān)，但單獨不足以表明主觀上明知詐騙的行為。此類行為多次反復(fù)實施或者多種異常行為疊加，除有證據(jù)證明確實不知道外，可以推定其主觀上明知詐騙仍提供幫助。此類行為主要是異常性明顯的幫助套現(xiàn)、取現(xiàn)行為，主要包括以下幾種：

一是在短時間內(nèi)幫助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)之后，再幫助將其取出的行為。短時間內(nèi)將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)，已經(jīng)帶有異常性，如果再疊加將其取出的行為，則無法按常理解釋前行為。因為以取出錢款為目的，在一個賬戶取出更為方便，舍易求難顯然不是一種正常的取款行為，具有實施犯罪的高度可能性。按照幫助犯的理論通說，幫助行為必須在實行行為完成之前實施，在未通謀情形下，實行行為既遂之后不可能存在幫助犯。在電信詐騙行為完成的時間節(jié)點上，雖然存在“失控說”“控制說”的不同理論解說，但主流觀點殊途同歸地認(rèn)為，電信詐騙犯罪中，被害人的匯款行為完成后，詐騙行為即為既遂。①李會彬：《電信詐騙幫助取款行為的共犯認(rèn)定》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第1期第106頁；張建，俞小海：《電信詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責(zé)任分析》，載《法學(xué)》2016年第6期第149頁。以此為標(biāo)準(zhǔn)，若行為人只是在被害人完成匯款后接受他人指示，將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)并且最終取出，則不是詐騙罪的共犯，而只成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。實踐中，電信詐騙者為防止賬戶凍結(jié)和逃避偵查，慣常的操作手法都是在極短的時間內(nèi)轉(zhuǎn)移資金至多個賬戶，并迅速取出。行為人接受指令迅速轉(zhuǎn)移資金，并幫助取出，從一般情理和符合邏輯的角度，其應(yīng)該是在被害人的錢款匯出之前即允諾接受指令。電信詐騙是精心策劃的預(yù)謀性犯罪，其實施者一般不會在被害人將錢款匯出之后，再臨時找人迅速轉(zhuǎn)移并取出。故在被害人匯出錢款之前，允諾轉(zhuǎn)移贓款并將其取出，可以視為實質(zhì)上在詐騙行為完成之前進(jìn)行了共謀，②這種共謀即便一方并未明確告知其在實施詐騙，但允諾提供幫助的一方疊加了兩項異常行為，依據(jù)一般的生活經(jīng)驗應(yīng)該能夠判斷出其所允諾從事的活動具有幫助犯罪的高度可能性。幫助行為成為整個詐騙行為不可分割的一部分， 從而構(gòu)成詐騙罪共犯而不是掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

二是不合理地為他人提供多個銀行賬戶或者銀行卡，并接受指令在特定時間內(nèi)將銀行賬戶內(nèi)或者卡內(nèi)的錢款取出的行為。不合理地為他人提供銀行賬戶或者銀行卡的行為，可以表現(xiàn)為行為人之間缺乏信任基礎(chǔ)（既往不認(rèn)識或者不熟悉）卻為他人提供，或者提供多張非本人身份開設(shè)的銀行賬戶或者銀行卡，又或者收取不合理的高額報酬等。此類不合理地為他人提供多個銀行賬戶或者銀行卡，再疊加接受指令在特定時間內(nèi)將銀行賬戶內(nèi)或者卡內(nèi)錢款取出的行為，除非有相反證據(jù)，可以推定行為人應(yīng)當(dāng)知道他人可能實施詐騙犯罪。同樣，為他人提供多個銀行賬戶或者銀行卡，邏輯上發(fā)生在被害人將錢款打入賬戶之前，實施此類行為再幫助取現(xiàn)、套現(xiàn)，構(gòu)成詐騙罪共犯。

三是與他人形成穩(wěn)定的合作關(guān)系，多次接受指令采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的。采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，是一種極不合常理，且一般人會產(chǎn)生高度涉嫌犯罪的自然聯(lián)想。這里的多次接受指令，是指有證據(jù)證明其對多個不同被害人的錢款進(jìn)行了取出，同一被害人的錢款分散到多個賬戶，行為人以異常手段取出，存在事前未通謀，只是在詐騙既遂后幫助取款從而不構(gòu)成共犯的可能性，但多個不同被害人的錢款由其取出，證明其與詐騙實施者形成了較為穩(wěn)定（非一次性、臨時性）的合作關(guān)系，此時對其行為定性應(yīng)發(fā)生變化?！暗谝淮螏椭】钪?，幫助取款者就應(yīng)當(dāng)知曉了行為性質(zhì)，之后再建立長期合作關(guān)系，實際上就是事前通謀的幫助取款行為了?！雹劾顣颍骸峨娦旁p騙幫助取款行為的共犯認(rèn)定》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第1期第108頁。此時，幫助者應(yīng)推定為主觀上明知他人實施詐騙，構(gòu)成詐騙罪共犯。

第三類是不合法，與詐騙活動具有一般相關(guān)性的行為，但實際生活中，該行為指向具有多種可能性。這一類行為不能直接推定實施者具有明知他人實施詐騙的主觀認(rèn)識，但結(jié)合行為人既往經(jīng)歷、獲利情況、行為次數(shù)等其他異常行為，其可單方面認(rèn)識到對方在實施詐騙，即便雙方?jīng)]有通謀，也可推定其主觀上明知。如出售、提供公民個人信息的行為為法律明文禁止，但對應(yīng)的購買公民個人信息行為具有多種目的，如用于廣告推銷、加價轉(zhuǎn)售等，故單純的出售、提供公民個人信息不能直接推定行為人明知他人實施詐騙。與此相類似的還有提供“偽基站”設(shè)備（未幫助發(fā)送短信）等行為。即便如此，由于此類不合法行為的高度敏感性，對其明知他人實施詐騙的判斷不以互相通謀為唯一標(biāo)準(zhǔn)，其通過其他途徑獲知或者可以認(rèn)識到他人在實施詐騙仍然為之的可以推定其主觀上的明知故意。如提供“偽基站”設(shè)備的行為人雖然沒有幫助發(fā)送短信，但獲知了要發(fā)送信息的內(nèi)容；通過第三人獲知對方要實施詐騙。又如出售、提供公民個人信息的行為人了解到交易對象曾經(jīng)實施詐騙，或者在長期、固定的合作關(guān)系中可以對對方行為作出推斷，又或者在電信詐騙盛行的地區(qū)此種交易具有不用明說的默契等。易言之，此類行為人對詐騙的主觀認(rèn)識，不需要其和電信詐騙者進(jìn)行明確的商議，只要綜合種種異常情形，其單方面可以認(rèn)識到對方在實施詐騙仍提供服務(wù)或進(jìn)行交易，即可成立片面共犯。