●李 棟 王世柱

晚清修律，制定了多部現(xiàn)代樣式的法典。相較其他部門法，刑法典的制定可謂一波三折，前后六易其稿。其中尤以“無夫奸”罪的存廢爭議最大，引發(fā)了持續(xù)數(shù)年的“禮法之爭”。“無夫奸”罪的存廢作為修訂新刑律的焦點，自20世紀80年代以來，一直處于學術(shù)的討論之中，早年的成果大抵沿著意識形態(tài)的政治話語，將法理派與禮教派的爭論視作資本主義與封建主義的斗爭，改革派與保守派的爭論?！?〕參見李貴連：《清末修訂法律中的禮法之爭》，《法學評論》1982年增刊第1期；艾永明：《論清末修律中的禮法之爭》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》1984年第4期。需要注意的是，李貴連老師在其之后的著作如《現(xiàn)代法治：沈家本的改革夢》等中已經(jīng)突破了早年的看法，而采法治現(xiàn)代化的視角看待這些爭論。其后，這一結(jié)論被一些權(quán)威法制史作品所延續(xù)?！?〕參見張晉藩主編：《中國法制通史》（第9卷），法律出版社1999年版，第183～185頁。受制于階級斗爭的研究方法及史料的匱乏，這些非此即彼的二元對立觀點簡化了問題的復雜性。近年，隨著新史料的發(fā)現(xiàn)與新方法的引入，有關(guān)“無夫奸”及“禮法之爭”的研究呈現(xiàn)出三個基本方向。第一，通過史料的整理與爬梳，為相關(guān)研究提供基礎性材料及線索。〔3〕代表性作品如高漢成：《簽注視野下的大清刑律草案研究》，中國社會科學出版社2007年版；陳新宇：《大清刑律新研究》，《法學研究》2011年第2期；周少元：《中國近代刑法的肇端——〈欽定大清刑律〉》，商務印書館2012年版；高漢成：《大清刑律草案簽注考論》，《法學研究》2015年第1期。第二，圍繞與“無夫奸”相關(guān)的某一點展開論辯與研究，如“無夫奸”存廢動因與“治外法權(quán)”之間關(guān)系等?！?〕代表性作品如李啟成：《治外法權(quán)與中國司法近代化之關(guān)系——調(diào)查法權(quán)委員會個案研究》，《現(xiàn)代法學》2006年第4期；高漢成：《晚清刑事法律改革中的“危機論”——以沈家本眼中的領(lǐng)事裁判權(quán)問題為中心》，《政法論壇》2005年第5期；陳新宇：《禮法論爭中的岡田朝太郎與赫善心——全球史視野下的晚清修律》，《華東政法大學學報》2016年第4期。第三，從法理、法律思想史角度切入“無夫奸”存廢之爭，發(fā)掘背后的理論涵義?！?〕代表性作品如梁治平：《禮教與法律：法律移植時代的文化沖突》，廣西師范大學出版社2015年版；李擁軍：《法律與倫理的“分”與“合”——關(guān)于清末“禮法之爭”背后的思考》，《學習與探索》2015年第9期。這些研究，打破了傳統(tǒng)二元對立的觀點，豐富了人們對“無夫奸”存廢之爭的認知。

從一個深層次的整體性視角看，“無夫奸”罪存廢之爭本質(zhì)上是兩種法律范式之間所引發(fā)的張力?！盁o夫奸”罪作為中國傳統(tǒng)倫理法范式的典型代表，其存廢之爭為我們窺探近代法律范式轉(zhuǎn)型提供了良好的樣本。清末變法距今已逾百年，但圍繞“無夫奸”罪存廢等問題而引發(fā)的禮法之爭，時至今日仍然影響著國人對于法律范式轉(zhuǎn)型、法律現(xiàn)代化等諸多問題的思考。

一、中國傳統(tǒng)倫理法范式的生存危機

傳統(tǒng)中國的“禮法體系”，發(fā)軔于夏商周三代，奠基于秦漢，自魏晉至明清，臻至成熟?！岸Y法體系”是禮法觀念的制度化結(jié)果。內(nèi)生于中國本土的禮法觀念重心不在于事實性分析，而在于倫理的維護。厚倫理的特征使得“禮法體系”顯現(xiàn)出倫理法范式的特征。中國傳統(tǒng)倫理法范式在“禮刑合一”的思想指導之下，除去一般的技術(shù)性條款，為數(shù)不少的刑律規(guī)范源自道德準則，刑律與倫理道德的親緣性更近，“無夫奸”即是典型?！盁o夫奸”并無特定的保護對象，所維護的是綱常倫理，綱常倫理內(nèi)含于倫理法范式之中。

（一）中國傳統(tǒng)倫理法范式的功能

對于中國傳統(tǒng)倫理法范式，很難用現(xiàn)代規(guī)范性概念進行類比，只能還原到歷史的語境之中，通過功能主義視角去把握它在具體情境中的效用。認識這套倫理法范式的核心在于對“禮”的功能的理解。禮或禮教本身是一個相當寬泛的概念，從一個整體的功能去描摹，禮教在中國社會至少有三個層次的功能：第一，禮的道德整合功能?！岸Y者，因人之情而為之節(jié)文，以為民坊者也?！薄?〕《禮記·坊記》。禮源于人的自然性情，群體的自然性情中的普遍性要素構(gòu)成了禮的內(nèi)容，普遍性的禮構(gòu)成了一般意義上的道德規(guī)范，反過來又制約著人的自然性情，使個體自覺或者不自覺地被整合到統(tǒng)一的道德體系中，約束個體的內(nèi)外行為。第二，禮的社會整合功能。從個體所存在的家庭關(guān)系進入到社會關(guān)系中，“實行和體現(xiàn)禮的傳統(tǒng)既是將一個社群成員社會化，又是使一個人成為社群的一個成員。禮使特殊的個體接受共同體的價值，使他有機會整合到社群中去，以維持和充實社會共同體”?！?〕［美］郝大維、安樂哲：《漢哲學思維的文化探源》，江蘇人民出版社1999年版，第44頁。也即，禮承載著社會共同體價值，是維系個人與社會的紐帶。第三，禮的政治整合功能。就政治層面而言，考古學證實禮最初的功能是通天祭祀〔8〕參見武乾：《考古學視角下的周禮之源——論新石器時代晚期長江中下游的原始禮制》，載中國政法大學編：《中國優(yōu)秀傳統(tǒng)法文化與國家治理學術(shù)研討會暨慶祝研究院（所/中心）成立三十周年研討會》論文集，第684～708頁。，由巫覡掌握，國家形成之后，轉(zhuǎn)化為君主手中的權(quán)力，“是故禮者，君之大柄也”〔9〕《禮記·禮運》。。“禮，經(jīng)國家，定社稷，序人民，利后嗣也?！薄?0〕《左傳·隱公十一年》。經(jīng)儒家闡釋后，禮上應天道，下連民心，具有貫通天地的作用。禮本身作為一種國家權(quán)力，將政治權(quán)力整合到君主手中，承擔著國家權(quán)力正當性言說的功能。

可見，禮作為一種彌散型的規(guī)范，它由內(nèi)而外、自上而下，由己及他地滲透到生活的方方面面，核心價值在于秩序整合。在農(nóng)業(yè)文明形態(tài)之上，共同體目標的形成只能借助于“機械團結(jié)”，即通過同質(zhì)化的生活方式及在此基礎上形成的共同觀念加以凝聚整合。〔11〕參見［法］埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版，第33頁。禮所承載的統(tǒng)一的價值體系，是公共目標的承擔者，維系著整個社會的穩(wěn)定與團結(jié)。在這樣的情境之下，中國傳統(tǒng)的法律只不過是禮的自然延伸，有學者因此而總結(jié)出由俗到禮，再由禮到法的自然演進路線。〔12〕參見閻步克：《士大夫政治演生史稿》，北京大學出版社2015年版，第79頁。這套倫理法范式具有極強的政治教化功能，意識形態(tài)與制度間緊密銜接，相互耦合，具有較好的系統(tǒng)性、整體性和協(xié)調(diào)性。這套倫理法范式也是一種經(jīng)驗理性，遵循著中國人過日子的規(guī)則與邏輯，因循數(shù)千年?！?3〕參見陳景良：《禮法傳統(tǒng)與中國現(xiàn)代法治》，《孔學堂》2015年第4期。

概而言之，以“禮法體系”為核心的中國傳統(tǒng)倫理法范式，承擔著皇權(quán)正當性論證；是社會共同體公共性價值的來源，個體道德圓滿的起點。它將一個分散的農(nóng)業(yè)社會整合成一個統(tǒng)一的大帝國，并延續(xù)數(shù)千年，深深地植根于中國社會方方面面，構(gòu)成了民族政治心理、文化心理的底色。

（二）外部沖擊使傳統(tǒng)中國倫理法范式遭遇挑戰(zhàn)

放寬歷史的視域，在平行的另一個世界中，一種源自古羅馬的法學傳統(tǒng)在17、18世紀自然科學的“理性之光”的照耀之下，逐漸擺脫了中世紀以來統(tǒng)一的、倫理化的法學知識譜系。自然科學作為方法論與知識范式慢慢深入到法學的領(lǐng)地，推動著形式性法律范式的興起?！?4〕參見舒國瀅：《論近代自然科學對法學的影響——以17、18世紀理性主義法學作為考察重點》，《法學評論》2014年第5期。法學的“除魅”，理性化、去價值化的法學以其穩(wěn)定、可預期的特征，增強了新興民族國家的政治攫取能力與商業(yè)經(jīng)濟的擴張能力，迎合了世俗化的需求。同時，形式性法律范式隨著民族國家的興起及資本主義的擴張而獲得廣泛的認同，至19世紀初已蔚為大觀，并獲得普遍性話語。

早在鴉片戰(zhàn)爭之前，源自西方世界的形式性法律范式已零星地在中國傳播，但未對中國傳統(tǒng)倫理法范式產(chǎn)生實質(zhì)性影響?！?5〕參見李棟：《鴉片戰(zhàn)爭前后英美法知識在中國的輸入與影響》，《政法論壇》2014年第1期。鴉片戰(zhàn)爭之后，連續(xù)性的軍事失敗使得清帝國不得不接受各種不平等條約。原本屬于國際法范疇的條約在列強的脅迫之下被賦予各種權(quán)力，如領(lǐng)事裁判權(quán)使得《大清律例》中的“化外人有犯”條款淪為具文，其他諸如協(xié)定關(guān)稅、傳教、設立租界等有損主權(quán)的問題亦導致國內(nèi)法律的變化。〔16〕參見李育民：《中外條約關(guān)系與晚清法律變化》，《歷史研究》2015年第2期。借助于國際條約，形式性法律范式逐漸滲透到清帝國內(nèi)部。中國傳統(tǒng)倫理法范式的完整性與自足性被破壞，與之相契合的政治構(gòu)架、帝國權(quán)威都遭到挑戰(zhàn)。在處理中外條約、通商、教案等事務的過程中，借鑒西方法律形式，變革中國傳統(tǒng)倫理法范式，建立“中外通行”的法律范式以適應內(nèi)外變化新格局的意識逐漸萌發(fā)。

最早正面闡述變革法律范式，修訂刑律的當屬薛福成。他在光緒五年的《籌洋芻議》中正式提出“變法”的口號，并從古今之變論證“效法西法”的益處?！?7〕參見徐素華選注：《籌洋芻議——薛福成集》，遼寧人民出版社1994年版，第90頁。具體來講，需“參用中西律例”，“定一通行之訊法，通行之罪名”，“舍是無他術(shù)”。〔18〕同上注，第57頁。光緒七年，陳寶琛亦上書主張“參合中西律意，定一公允章程”?！?9〕［清］陳寶?。骸稖嫒窃娢募罚ㄏ聝裕?，上海古籍出版社2006年版，第810頁。及至甲午一戰(zhàn)，北洋水師一敗涂地，數(shù)十年洋務救國之努力，毀于旦夕之間。在經(jīng)歷了單純的器物學習之后，帝國精英階層逐漸意識到一種有別于中國傳統(tǒng)倫理法范式的形式性法律范式的存在，而這種形式性法律范式正是西方強于東方的原因所在。于是，朝野皆言變法，遂有戊戌新政。庚子事變，八國聯(lián)軍入京，“兩宮西狩”，來自西方60余年的持續(xù)性震撼累至頂點。清廷終于下決心推動變革，上諭征集變法良策。其后兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞聯(lián)名會奏變法三折，系統(tǒng)闡述變法事項?！?0〕［清］張之洞、劉坤一：《江楚會奏變法三折》，載懷效峰主編：《清末法制變革史料》（上卷），中國政法大學出版社2010年版，第12～31頁。光緒二十八年（1902年）二月光緒皇帝下諭決定修訂律例：“中國律例，自漢唐以來，代有改增。我朝《大清律例》一書，折衷至當，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時制宜。今昔情勢不同，非參酌適中，不能推行盡善……總期切實平允，中外通行，用示通變宜民之至意”；同年四月下諭著派沈家本、伍廷芳修訂律例云：“參酌各國法律……務期中外通行，有裨治理?！薄?1〕此二諭具體內(nèi)容參見高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第3頁。

綿延已久的倫理法范式在外部的沖擊下遭受前所未有的挑戰(zhàn)：其一，清帝國由鴉片戰(zhàn)爭被裹挾進國際體系，舊的法律觀念、制度體系均難以適應新的國際格局；其二，通過不平等的國際條約，形式性法律范式滲透進帝國內(nèi)部，破壞了倫理法范式的自足性；其三，西法東漸傳播開的新觀念，屢戰(zhàn)屢敗所帶來的救亡圖存的壓力致使“變法”成為朝野共識。一場前所未有的法律范式轉(zhuǎn)型由此展開。

二、法律范式轉(zhuǎn)換中“無夫奸”存廢之爭

（一）在新刑律的修訂過程中，圍繞“無夫奸”存廢所引發(fā)的“禮法之爭”，在輾轉(zhuǎn)與反復之中充分展示了法律范式轉(zhuǎn)型之艱難

光緒三十三年（1907年），修律大臣沈家本上奏《大清刑律草案》，其中，第二十三章“關(guān)于奸非及重婚之罪”第278條：“凡合奸有夫之婦，處四等以下有期徒刑。其相奸者，亦同。”〔22〕《大清刑律草案》（1907），載高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第136頁。至此，延續(xù)上千年的“無夫奸”被刪除，不再入罪。從法律范式上看，新刑律草案一改舊律體例，嚴格區(qū)分民事與刑事、實體法與程序法，更是引入近代西方形式性法律范式的基本概念、原則與立法技術(shù)，在形式與內(nèi)容兩個方面，均迥異于中國兩千年來之律典。在新刑律草案中，沈家本等通過按語的方式給出了“無夫奸”出罪理由，歸結(jié)起來，核心要點有二。其一 “無夫奸”與“泥飲”“墮眠”等行為性質(zhì)相同，社會危害性小，科以重刑，不合于刑法理論，也無法協(xié)調(diào)刑法體系，因為刑法無處罰“飲酒”“貪睡”的條文，自然也不能處罰性質(zhì)相同的“無夫奸”；其二，對于“無夫奸”行為，“禮教”與“輿論”足以防范，新刑律中廢除，此類現(xiàn)象也不會因此而增加?！?3〕同上注，第134頁。

依據(jù)立法程序，草案上奏之后上諭發(fā)交憲政編查館，由憲政編查館分發(fā)咨詢在京各部堂官，在外各省督撫、將軍，簽注討論。在各部各省的陸續(xù)簽復之中，“無夫奸”的廢除幾乎招致一邊倒的反對?！?4〕根據(jù)高漢成教授整理的《刑律草案》簽注文獻，對“無夫奸”出罪表示贊成的，惟有東三省巡撫。具體參見（清）徐世昌、陳昭常、周樹模：《東三省原奏》，載同前注〔21〕，高漢成主編書，第198頁。反對理由主要著眼于“有違傳統(tǒng)禮法觀念”“有礙社會風俗”“人民差異程度”三點。在部院督撫們的一致反對之下，清廷做出讓步，上諭強調(diào)刑法之源“本乎禮教”，中國素來重綱常倫理，“舊律倫常諸條，不可率行變革，庶以惟民彝于不敝”?！?5〕《凡舊律義關(guān)倫常諸條不可率行變革諭》，載同前注〔21〕，高漢成主編書，第469頁。

簽注和上諭帶來的雙重壓力使得修訂法律館不得不會同法部對《刑律草案》做出修正，形成《修正刑律草案》?！缎拚搪刹莅浮废鄬Α缎搪刹莅浮纷钪饕兓谟凇皩㈥P(guān)于倫常各款加重一等……增入附則五條”兩點，以期實現(xiàn)“溝通新舊”的目的。〔26〕參見［清］廷杰等：《法部、修訂法律館為修正刑律草案告成敬善具清單折》，載同前注〔21〕，高漢成主編書，第470～472頁。具體到“無夫奸”，《修正刑律草案》正文只改變了“有夫奸”的刑期，并未將“無夫奸”入罪，章下按語要點有二：首先駁斥了各省院部反對“無夫奸”出罪的意見，認為是“渾道德法律為一”；接著又強調(diào)了即使“無夫奸”入罪，也難以具體實施，淪為具文，有損新刑律權(quán)威?！?7〕《修正刑律草案》（1910年），載同前注〔21〕，高漢成主編書，第554頁。按語重申了形式性法律范式的基本立場?；谖鞣浆F(xiàn)代法理，在倫理與道德領(lǐng)域，刑法應該保持必要的謙抑性，“無夫奸”行為無法構(gòu)成一個刑法上的差異事實，即使立法也難以施行，反倒有損刑法的權(quán)威，不如留給道德去調(diào)整，教育去改變。

《修正刑律草案》奉旨送憲政編查館復核，憲政編查館在該草案的基礎上進行修改，其最主要的變化是將《附則》轉(zhuǎn)化為《暫行章程》。修改后《暫行章程》中“無夫奸”入罪，也即，“無夫奸”未入草案正文但添加進了《暫行章程》。憲政編查館參議勞乃宣見草案中未將有關(guān)倫紀禮教諸條寫入正文，大為不滿，于是作說帖聲明己見，沈家本則撰文一一回應，二人在多數(shù)問題都能達成共識，但就“無夫奸”是否入罪，意見始終相左，之后禮部侍郎陳寶琛撰文加入討論。圍繞“無夫奸”是否出罪，贊成新律的“法理派”與主張禮教原則立法的“禮教派”之間的爭論陷入白熱化。

勞乃宣著文《修正刑律草案說帖》，就“道德與法律關(guān)系”發(fā)表了一番見解。〔28〕參見［清］勞乃宣：《修正刑律草案說帖》，載黃源盛纂輯：《晚清民國刑法史料輯注》（1905—2010）（下），元照出版有限公司2010年版，第1441頁。很明顯，這是針對前文所引《修正刑律草案》中有關(guān)“無夫奸”的按語。法理派所堅持的“法律與道德相分離”命題，在勞乃宣看來是謬妄之論。沈家本所謂“無夫奸”有賴“道德教化”是建立在形式性法律范式，政治與道德、法律相分的基礎之上，政治、道德、法律在各自的系統(tǒng)內(nèi)部承擔著不同的功能?！盁o夫奸”這類倫理性行為，社會危害性不大，歸入道德系統(tǒng)規(guī)范。從中國傳統(tǒng)倫理法范式立場來看，所有犯罪行為都關(guān)乎道德倫理，因為倫理與法律二元互動，構(gòu)成了倫理法范式的基本特征。政治、法律關(guān)系被視為倫理關(guān)系的延伸，而倫理關(guān)系又被政治化、法律化地表達出來。倫理成為維系中國傳統(tǒng)社會的關(guān)鍵，對倫理傷害的輕重，成為判斷犯罪行為嚴重與否的重要標準?！盁o夫奸”與殺人等行為一樣，都是對倫理的傷害。

對此，沈家本改變策略，在申明了“無夫奸”容易招致外國人指摘，恐不利于收回領(lǐng)事裁判權(quán)之后，又從中國傳統(tǒng)的角度加以反駁法律與道德一體的觀點?！翱鬃釉唬骸R之以刑’，又曰：‘齊之以禮’，自是兩事。齊禮中有許多設施，非空頒文告，遂能收效也。后世教育之不講，而惟刑是務，豈圣人之意哉！”〔29〕［清］沈家本：《沈大臣酌擬辦法說帖》，載同上注，黃源盛纂輯書，第1453頁。

沈家本的回答再次引來勞乃宣的反對，遂著《聲明管見說帖》以回應。勞氏的文章主要從三個層面反駁。他首先強調(diào)了“天下刑律無不本于禮教”，禮教在安定以家族為核心的社會秩序方面有著獨特的功能，“無夫奸”為“家門之辱”，如果不懲罰，“民心不能服，地方不能安定”；接著，通過一個具體的事例來闡明“無夫奸”可能導致的“強者將剚刃，弱者將自裁，合境之民亦將嘩然不服”的后果；最后，他指出過分擔心外國人的指摘而不擔心中國人的指摘是本末倒置，而且，收回領(lǐng)事裁判權(quán)，“括其首要，莫重乎審判之文明”，而非“律文之同否”?！?0〕［清］勞乃宣：《聲明管見說帖》，載同上注第1454～1456頁。

雙方的爭論正酣之際，憲政編查館一等參咨議官陳寶琛就此撰文評論，并公開支持勞乃宣的主張。陳氏首先從中西社會制度差別談起，“歐洲社會本系個人制度，以自由為重”而“吾國采家族制”；接著，談了“立法不可與習慣相反”，中西婚姻習慣的不同，“歐洲男女婚姻年齡較中國為遲，所以不設此條者，彼固有所不得已”，因為“立一法而勢不能行，不如不立”，而中國素重“婦女貞潔”，應尊重習慣；最后，陳氏從世界法系的角度反駁了法理派的觀點，他認為“英國法系與羅馬法系幾于無一相似”，英人守舊，“不聞以英為非文明國也”，中國刑法在世界上為“獨立一種法系”，特點就是“注重倫常禮教”；結(jié)論是，刑律改革，應當舍去不合理的，如“無夫奸”之類合理者，應當保留，“不當一一求合于外國法律而沒有吾國固有之文明”。〔31〕［清］陳寶?。骸蛾愰w學讀勞提學及沈大臣論刑律草案平議》，載同前注〔28〕，黃源盛纂輯書，第1457～1459頁。

不久，陳寶琛又專門撰長文陳述“無夫奸”入刑理由，針對法理派的各種反對理由進行了更加詳盡的批駁。針對“此事非法律所能為力”之論，陳氏陳述了“無夫奸”入罪在中國相延千年，一旦廢除，恐引發(fā)不可預料的后果，而且，“社會之情形，率原于歷史之沿襲，不借其歷史以為引導，遂以新理想行之，必與其社會不相符”；針對“奸罪之有無在乎禮教與輿論”之論，陳氏認為當今為“禮教、輿論與刑律相為更迭之際”，不能不視實際情況而權(quán)衡二者的效果；針對“西方各國無規(guī)定”之論，陳氏引西方法學家言“今耶教之精神與舊來之習慣而為一，則法律與國教正屬息息相關(guān)”，泰西各國法律多同，“良由于宗教之無大異”，宗教許“婚姻皆屬自由”，法律自無規(guī)定；接著陳氏更是從法理派擅長的西方法理學的角度論證了“無夫奸”需入罪，首先他批駁了“習慣皆屬于任意法（民法），無屬于強制法（刑法），而無夫奸為習慣”的觀點，認為刑法雖為強制法，但“刑法采取習慣為法意”，“無夫奸”在中國有“確不可易之根據(jù)”；其次，他承認“法律非道德”，但是法律與道德之間的界限并非“有若鴻溝不相逾越”，二者范圍之大小，取決于文明之程度，西歐教育普及，娛樂設施發(fā)達，公共場所完備，道德范圍大，“無夫奸”可不入罪，中國“國民程度未至也”，“不得不縮小道德之領(lǐng)域以擴充法律之范圍”，待將來“文明發(fā)達、德育日進”，則有希望刪除“無夫奸”罪。〔32〕參見［清］陳寶?。骸蛾愰w學新刑律無夫奸罪說》，載同前注〔28〕，黃源盛纂輯書，第1460～1463頁。

禮教派與法理派圍繞“無夫奸”存廢展開的激烈爭論，涉及修訂法律的基本原則、技術(shù)等層面的問題，其中透露出禮教派對西方法學理論的認知水平，不在法理派之下。面對這場激烈的爭論，奕劻所主導的憲政編查館在“無夫奸”問題上堅持了折衷的態(tài)度，既肯定了禮教派對國情現(xiàn)狀的判斷，也支持了法理派等人的主張，最終上奏的草案，“無夫奸”保留在《暫行章程》中，編查館給出的理由：“其和奸無夫婦女一項，舊律罪止八等罰，歷年成案，此項罪名因他案牽及則有之，因本案告發(fā)者絕少。各國刑法不設此例者，良以易俗移風，宜端教育，初非任其放佚。如謂中冓之爭，久懸令甲，未宜遽事屏除，則不妨另輯《暫行章程》，以示鄭重維持之意。蓋家庭之際，全恃道德以涵養(yǎng)其慈孝貞潔之風，不宜毛舉細故，動繩國憲?！薄?3〕［清］奕劻等：《憲政編查館核訂新刑律高竣敬謹分別繕具清單請旨交議折》，載同前注〔21〕，高漢成主編書，第590頁。借以溝通新舊，以備過渡。對于這樣的結(jié)果，禮教派仍舊不滿，爭論延續(xù)到資政院，由投票表決“無夫奸”進入刑律正條，這一結(jié)果最終也未能被憲政編查館尊重?！?4〕具體內(nèi)容參見李啟成點校的《資政院議場會議速記錄》第一次常年會第二十三號、二十九號、三十七號、三十九號、四十號會議記錄，上海三聯(lián)書店2011年版。

（二）“無夫奸”出罪，代表著中國傳統(tǒng)倫理法范式在制度層面正式解體

法律范式轉(zhuǎn)型，意味著上至法律體系、原則、方法，下至法律規(guī)則、概念等的全面革新，何以“無夫奸”存廢的爭議尤其大？禮法兩派的爭論過程中，法理派的著眼點在于具體的規(guī)范分析，而禮教派則從規(guī)范之外的政治、社會情況入手反駁。將法律規(guī)范作為分析與研究的對象這是形式性法律范式的主要特征。從具體規(guī)范角度分析，在倫理法范式中，律法通過對綱常倫理的維護來實現(xiàn)社會共同體價值，它的思維方式是整體主義的；形式性法律范式則側(cè)重行為的社會危害性，在罪刑法定的目標之下，強化個體利益的保護。倫理法范式以統(tǒng)一的倫理價值體系為先導，犯罪行為以觸犯倫理為前提，正所謂“失禮則入刑”；形式性法律范式在功能分化的基礎上嚴格區(qū)分法律與道德，強調(diào)法律的價值無涉。一方面，“無夫奸”無特定的傷害對象，社會危害性小，與形式性法律范式人權(quán)保障的價值目標不合；另一方面，“無夫奸”作為純粹的倫理性規(guī)范，與形式性法律范式嚴守價值中立的理論旨趣不相符?！盁o夫奸”作為純粹的倫理性規(guī)范，在新的法律范式中難以容身。

以今天的專業(yè)劃分來看，倫理法范式是一種高度重合的制度規(guī)范，它既包含具體的法律規(guī)則，還包含一般性的政治制度，道德、意識形態(tài)內(nèi)容。前已述及，以“禮法體系”為核心的倫理法范式與帝國的政治結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟、文化系統(tǒng)嵌套在一起，承擔著社會整合的功能，并借助于教育與科舉制度的激勵機制壟斷了中國傳統(tǒng)帝國的政治與意識形態(tài)話語，借助于法律的懲罰機制維系著這一機制。在禮教派看來，“無夫奸”作為自唐律以來歷代法典中為落實“儒家化”之“典型”條款，在法律范式轉(zhuǎn)型中陷入窮途末路之境?！盁o夫奸”出罪，代表著中國傳統(tǒng)倫理法范式在制度層面正式解體。在清末改革的過程中，首先是科舉制度被廢除，取而代之的是新式教育，禮教與政治權(quán)力、意識形態(tài)之間的內(nèi)在激勵機制被瓦解。緊接著是在“預備立憲”與官制改革活動中禮教在現(xiàn)實的政治制度中逐漸退場。而“無夫奸”出罪，則使禮教喪失了懲戒機制，失去了規(guī)范社會的功能?！?5〕參見干春松：《制度化儒家及其解體》，中國人民大學出版社2012年版，第292～293頁。禮教從意識形態(tài)、政治制度中逐步退出，而法律體系則是維系禮教最后的堡壘。

禮教派與法理派的爭論正是圍繞著這最后一塊堡壘進行攻防，“無夫奸”入罪則禮教在新刑律中得以維系，“無夫奸”出罪則代表著中國傳統(tǒng)倫理法范式在制度層面的正式解體。深受禮教浸染的中國傳統(tǒng)知識分子在倫理法范式生死存亡之際奮力反對，有形、無形之中增加了法律范式轉(zhuǎn)型的困難。

三、傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩個時空疊交之下的晚清法律范式轉(zhuǎn)型困境

“無夫奸”存廢之爭，可以說是中國傳統(tǒng)法律范式向現(xiàn)代法律范式轉(zhuǎn)型的一個縮影。生活在某一傳統(tǒng)或文化中的人，都接受了一套觀察世界的架構(gòu)模式，“禮法體系”構(gòu)成了中國傳統(tǒng)倫理法范式的基本框架，自通海以來，這一架構(gòu)遭遇了知識論的危機——難以在既有的知識體系內(nèi)對新的世界做出解釋。〔36〕參見石元康：《從中國文化到現(xiàn)代性：典范轉(zhuǎn)移？》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版，第16～20頁。這構(gòu)成了晚清新律改革的基本底色。法理派采取的模范列強立場本質(zhì)上是對這一危機的回應。通過對西方形式性法律范式的引入以改造本國刑律，“齊一法制”，從而獲得西方的認同，以融入世界體系。禮教派所捍衛(wèi)的倫理法范式仍舊牢固地嵌套在帝國廣袤的社會，他們所強調(diào)的習俗、人民程度等，也都是實實在在的問題。當中國被迫融入世界體系之后，倫理法范式所賴以存在的中國傳統(tǒng)社會與形式性法律范式所依賴的現(xiàn)代社會由平行世界進入疊交狀態(tài)。法理派與禮教派的觀點正好形成了內(nèi)外兩個視角，二者互相關(guān)照，凸顯出后發(fā)國家法律范式轉(zhuǎn)型困境。

（一）形式性法律范式建立在功能分化的現(xiàn)代社會之上

從外部視角來看，兩種異質(zhì)性文明競爭中，失敗一方在外在的壓力之下被迫做出變革，以適應列國競爭的局面。中國傳統(tǒng)倫理法范式承擔了文明競爭失敗后果，在普遍性話語面前被視為落后、野蠻的象征。形式性法律范式以“理性化”的思維方式為導向，構(gòu)建出高度中立、專業(yè)化的法律體系。而這一法律范式是建立在高度功能分化社會的基礎之上的，是西方社會數(shù)百年變遷的產(chǎn)物。

自近代以來，西方世界在思想與知識論領(lǐng)域均發(fā)生深刻變化。文藝復興、宗教改革，以及自然科學的興起，使“理性化”成為一種具有普遍意義的歷史現(xiàn)象。〔37〕參見［德］馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，黃曉京、彭強譯，四川人民出版1986年版，作者導論，第11頁。在自然的世俗化或曰“世界的祛魅”的進程中，文藝復興通過對人的發(fā)現(xiàn)與對世俗的肯定，提高了塵世的地位，人在神面前不再那么無能為力了，人的理性構(gòu)成了人的存在方式。人從崇高的絕對價值中解放出來。宗教改革的意義并不在于消除教會對于生活的支配，而毋寧在于以另一種形式來取代原來的支配形式，上帝應許的唯一生存方式，不是要人們以苦修的禁欲主義超越世俗道德，而是要人完成個人在現(xiàn)世里所處地位賦予他的責任和義務。〔38〕參見［德］馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2014年版，第28～32頁。自然科學的興起則徹底加速了社會變遷的理性化趨勢。

依照韋伯的理解，近代西方的一切成就，無論是政治、經(jīng)濟、宗教、文化，還是科學和地理發(fā)現(xiàn)，其主題都是一以貫之的，都是理性對世界的征服，理性對人的重新塑造。無論是在“新教倫理”當中，還是在“資本主義經(jīng)濟”中，抑或是其他藝術(shù)、科學及組織管理方面均強烈地展現(xiàn)出這種特性。對西方近代社會而言，理性化的過程所形塑的不單是宗教思想，不單是經(jīng)濟活動，不單是系統(tǒng)嚴密的史學、政治思想和法律體系，不單是“和諧的音樂”“系統(tǒng)的、專門化的科學職業(yè)”“體系化的資本主義組織方式”，而是一個生活態(tài)度與方式的整體。

拋開西方中心論的偏見，韋伯的描述揭示了這樣的一個事實：近代西方展現(xiàn)出整體的世俗化、理性化趨勢，西方法律經(jīng)歷了一個由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的過程，而法律的理性化趨勢不過是整個社會理性化的一部分。世俗化帶來總體性的社會解體，共同體價值的形成不再依賴于外在的機械團結(jié)。整個社會階層分化，各自發(fā)揮著不同的功能有機地連結(jié)在一起。政治、經(jīng)濟、文化、法律等社會子系統(tǒng)逐漸分化，并日趨完善為一個個閉合的形式化的系統(tǒng)。這些系統(tǒng)又耦合在一起，共同支撐起一個功能分化的現(xiàn)代社會。

法理派所模范的形式性法律范式，更是西方法學發(fā)展成熟的產(chǎn)物。當法理派拋開具體的、歷史的語境，從西方法學理論中簡單地抽繹出普遍主義、法律與道德相分離等來作為立法理由時，在另一種文化場域中，難以獲得相匹配“價值理性”的支撐，僅僅淪為一種工具性目標，最終只能是部分精英階層依據(jù)自身的認知對理想法律圖景的建構(gòu)，無法取得來自社會層面的認同，立法自身的正當性不足。

（二）倫理法范式所依賴的總體性社會開始瓦解

從內(nèi)部視角來看，傳統(tǒng)中國是一個政治、法律、意識形態(tài)高度重合的總體性社會。在這樣的社會中，禮教作為強大的意識形態(tài)，構(gòu)成了社會認同的核心，而剛性的法律、政治則成為這套意識形態(tài)實施的重要保障。中西會通帶來了新的思想觀念、生活方式和政治、經(jīng)濟模式，并被動或主動地被傳統(tǒng)社會所接受，由沿海到內(nèi)陸，由邊緣到中心，由此導致總體性社會開始瓦解。

“無夫奸”出罪意味著中國傳統(tǒng)倫理法范式的核心——禮教的崩潰，這必然會引起儒家知識分子主體性意識的覺醒。維護禮教，事關(guān)國本，“無夫奸”出罪動搖了因循千年的儒家理想圖景，個體道德的圓滿、社群的和睦、國家政權(quán)的正當性言說都會因此而解崩。禮教的秩序整合功能，有賴于刑律的硬約束手段，失去了刑律的制裁，會導致社會控制能力降低?！盁o夫奸”出罪，無疑是在中國傳統(tǒng)的控制體系上撕開了一個缺口，嚴重侵犯傳統(tǒng)中國價值的行為游離在外，就像一條鯰魚，會擾動整個社會秩序。在帝國內(nèi)部，禮教派所捍衛(wèi)的倫理法范式，在觀念、形態(tài)、方法上仍舊適用于廣大地區(qū)。但這一辯護又不足以應對瞬息萬變的國際局勢。自第一次鴉片戰(zhàn)爭之后，清帝國就被動卷入到了現(xiàn)代國際條約體系之中，國際條約體系以主權(quán)國家為依托，中國傳統(tǒng)帝國向現(xiàn)代主權(quán)國家轉(zhuǎn)型成為不可逃避的趨勢。

法律范式轉(zhuǎn)型構(gòu)成了中國傳統(tǒng)帝國向現(xiàn)代主權(quán)國家轉(zhuǎn)型的重要部分。一方面它承擔著形塑現(xiàn)代國家法理型權(quán)威，提升國家基層滲透與資源攫取能力的任務，另一方面它也為現(xiàn)代社會的商業(yè)、文化提供更具穩(wěn)定與預期的法律保障。但是，這一轉(zhuǎn)型，更重要的動力源自社會內(nèi)部的功能分化，需要一個漫長的變遷過程。

（三）線性思維主導下無法獲得認同的現(xiàn)代性

形式性法律范式在中西競爭的國際格局中凸顯出巨大的優(yōu)勢。囿于逼仄的國際環(huán)境，主導改革的法理派從根本上否定了倫理法范式的合理性，同時也否認了社會變遷的過渡性與階段性，試圖用一種被視為理想的法律范式，快速、全面、徹底地取代舊的法律范式。這一改革的思維模式與清末的洋務運動、戊戌變法，具有深層次的同構(gòu)性，都是針對外在的沖擊而做出的應激性反應。無論是從最初的學習器物，還是后來的變法，都是在單一的線性思維主導之下的產(chǎn)物，有意或無意地將國家的強大或衰弱簡單歸類為某一具體原因，而忽視了社會變遷中社會各系統(tǒng)之間的銜接與融合。

以“無夫奸”問題在英國的演變?yōu)槔?，宗教信仰對世俗的性觀念與性法律的影響伴隨始終。在中世紀，受基督教文化中“性即罪”的觀念的影響，性行為被嚴格地規(guī)范在婚內(nèi)，且必須以生育為目的?！靶赃^失”（fornication）與“通奸”（adultery）等婚外性行為受到教會法的嚴厲懲罰?！?9〕中世紀教會將婚外性犯罪分為兩種，“fornication”與“adultery”，前者是指未婚者之間的性行為，其中大多數(shù)屬于婚前性行為，后者是已婚婦女與人發(fā)生性行為。因為“fornication”并無傷害對象，在處罰上較“adultery”輕。See J.A.Brundage, Law, Sex and Christian Society in Medieval Europe, The University of Chicago Press, 1987, p.165.這一異常堅固的懲罰模式被延續(xù)了下來，12至15世紀英國封建主義法院處理有關(guān)“性”的案件均源自這里。隨著宗教改革的深入展開，工業(yè)革命徹底改變了社會結(jié)構(gòu)，宗教禁欲觀念松動，但是在維多利亞時代，對“無夫奸”的懲處又開始變得嚴厲。直到20世紀60年代美國掀起的性解放運動波及英國，維多利亞時代的遺風才被徹底改變。〔40〕參見張紅：《從禁忌到解放——20世紀西方性觀念的演變》，重慶出版社2006年版，第49頁、第123頁?！?禮法體系”或者“禮教”跟西方的“道德”概念并非是一個對等的概念，“禮教”是包含著政治制度、倫理、宗教、習俗等內(nèi)容的總體性概念，適應于中國傳統(tǒng)的總體性社會。法律與道德命題，是近代以來社會功能分化的產(chǎn)物。法理派將“禮教”轉(zhuǎn)化為“道德”，線性改革思維，正是忽視了背后的社會變遷。由上述可知，哪怕是在經(jīng)歷了宗教改革，法律與道德相分離，社會高度功能分化的英國，“無夫奸”出罪也在反復中曲折前進。

中國傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩個時空的疊交之下，整個社會系統(tǒng)展現(xiàn)出傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩個面向，基于線性改革思維而引入的形式性法律范式，難以與多重面向的社會系統(tǒng)相契合。歸根結(jié)底，晚清法律范式轉(zhuǎn)型的復雜性與特殊性在于，文化自成一體的中國瞬間被卷入西方現(xiàn)代性國家的語境之中，缺乏現(xiàn)代法律的自然演進和試錯的歷史機遇。在外在的國際力量沖擊之下，一方面，高度同質(zhì)化的總體性社會因為外來因素的介入開始分化。基于歷史、經(jīng)驗的倫理法范式與總體性社會在觀念、制度之間的關(guān)聯(lián)性、兼容性開始下降，整體的整合能力不斷降低，不足以對抗西方的侵擾。尋求變革，模仿列強以融入現(xiàn)代世界成為共識。另一方面，基于“理性化”的目標而建構(gòu)的形式性法律范式，因缺乏歷史厚度與文化視野而與現(xiàn)實相抵牾。畢竟與現(xiàn)代形式性法律范式相適應的社會結(jié)構(gòu)與文化心理的變革是一個緩慢的過程。中國傳統(tǒng)的以“禮法體系”為核心的倫理法范式的秩序整合能力不斷地消散，現(xiàn)代的以“形式法”為主導的秩序整合能力一時又難以建立，清帝國在這樣的一種沖突、轉(zhuǎn)換的間隙，合法性不斷流失，直至滅亡，而整個社會也因此而崩潰、失序。

四、結(jié)語

“無夫奸”存廢之爭這一歷史現(xiàn)象反映出作為現(xiàn)代社會基礎性子系統(tǒng)的法律系統(tǒng)，應如何協(xié)調(diào)與回應其他社會系統(tǒng)的轉(zhuǎn)型與變化這一根本性問題。任何一種法律范式總是與一國的政治結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟、文化系統(tǒng)嵌套在一起，中國傳統(tǒng)倫理法范式向現(xiàn)代形式性法律范式轉(zhuǎn)型，并非社會內(nèi)部其他的社會系統(tǒng)變化所導致，而是由外部的異質(zhì)性法律范式競爭所致。在強大的國際壓力之下，法律范式轉(zhuǎn)型被寄予救亡圖存的厚望。然而，追求某種被視為普遍化的理想的法律范式，在非此即彼的線性改革思維之下，忽視其他社會系統(tǒng)的相容性與匹配性，必然招致反彈。改革是一個整體性的制度轉(zhuǎn)型，涉及整個社會的方方面面，尤其是在一個超大規(guī)模、歷史悠久的傳統(tǒng)帝國。法律范式轉(zhuǎn)型，需要與之相匹配的總體性的人的思想觀念、生活方式和習慣相支撐。

放寬歷史的視界，回顧這場論爭，我們發(fā)現(xiàn)，盡管一百多年過去了，這場法律范式的轉(zhuǎn)型可以說仍未完成。當前愈演愈烈的“社科法學”與“法教義學”之爭，前者批評后者單純依賴繼受于西方的形式性法律范式不合于現(xiàn)實的國情、民情，不能解決中國的實際問題，而一些非形式的習慣法、民間法卻具有實效性，符合中國邏輯。在這里，如果將“禮法體系”替換為“習慣法”“民間法”和“實踐性做法”，雙方爭議的焦點與“無夫奸”存廢所引發(fā)的“禮法之爭”如出一轍，可以視作“禮法之爭”在當代的延續(xù)。問題的核心仍在于法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)的協(xié)調(diào)與融合。