周月萍 劉思俁

在工程建設(shè)過程中，因?yàn)楝F(xiàn)場(chǎng)管理、設(shè)計(jì)缺陷、施工工藝、分包商管理、自然條件等各種內(nèi)外部因素，在建工程出現(xiàn)或大或小質(zhì)量問題的情況較為常見。在此情形下，建設(shè)單位往往會(huì)基于業(yè)主優(yōu)勢(shì)地位，要求施工單位立即修復(fù)返工，以盡量減少質(zhì)量問題對(duì)工期的影響。但此時(shí)，質(zhì)量問題的原因往往還未完全確定，返工后雙方常常就因此導(dǎo)致的質(zhì)量要求變化、工期延長和增加的成本分擔(dān)發(fā)生爭(zhēng)議。

2017年2月24日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號(hào)），提出“全面落實(shí)各方主體的工程質(zhì)量責(zé)任，特別要強(qiáng)化建設(shè)單位的首要責(zé)任”；2020年9月11日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于落實(shí)建設(shè)單位工程質(zhì)量首要責(zé)任的通知》（建質(zhì)規(guī)〔2020〕9號(hào)），要求“依法界定并嚴(yán)格落實(shí)建設(shè)單位工程質(zhì)量首要責(zé)任，不斷提高房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量水平”。隨著國家對(duì)建設(shè)單位工程質(zhì)量責(zé)任的強(qiáng)化，可以預(yù)見的是，建設(shè)單位會(huì)將其質(zhì)量責(zé)任壓力傳導(dǎo)給施工單位，工程返工的相關(guān)問題很可能將更為突出。那么，施工單位在遇到類似情形時(shí)該如何處理？又該如何保障自身權(quán)益呢？本文從法律和項(xiàng)目管理角度出發(fā)，嘗試為施工單位應(yīng)對(duì)工程返工問題尋找解決方案。

返工的法律定義及條件

目前，我國法律法規(guī)并未對(duì)何為返工進(jìn)行明確定義，但“返工”一詞在《中華人民共和國建筑法》（中華人民共和國主席令第46號(hào)）、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令第714號(hào)）、《中華人民共和國合同法》（中華人民共和國主席令第15號(hào)，下稱“《合同法》”）、《中華人民共和國民法典》（中華人民共和國主席令第45號(hào)，下稱“《民法典》”）等建設(shè)工程相關(guān)法規(guī)中被普遍使用，一般認(rèn)為是指對(duì)質(zhì)量不合格工程的重新施工。而本文所討論的返工，主要指竣工驗(yàn)收合格之前、工程建設(shè)過程中重新施工的情況。需要強(qiáng)調(diào)的是，竣工驗(yàn)收合格之后，在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位履行的是保修義務(wù)而非返工。

根據(jù)《合同法》《民法典》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號(hào)）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號(hào)，下稱“《施工合同司法解釋（二）》”）的相關(guān)規(guī)定，只有因施工單位原因或過錯(cuò)導(dǎo)致工程質(zhì)量問題，建設(shè)單位才有權(quán)要求施工單位履行返工返修義務(wù)，并承擔(dān)相關(guān)違約責(zé)任。但實(shí)操過程中，對(duì)于質(zhì)量問題產(chǎn)生的原因及各方責(zé)任劃分容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，有時(shí)候，即使并非施工單位原因或過錯(cuò)導(dǎo)致的，建設(shè)單位也會(huì)要求施工單位完成修復(fù)工作，并自行承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用及延誤的工期。

質(zhì)量問題的原因

施工過程中一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，建設(shè)單位往往首先把責(zé)任歸到施工單位身上。從表面上看，施工單位作為工程的實(shí)施主體和直接管理人，確實(shí)最有可能導(dǎo)致質(zhì)量問題，但在實(shí)踐中，質(zhì)量問題還很可能由其他多種原因?qū)е隆?/p>

勘察/設(shè)計(jì)原因

如勘察報(bào)告的結(jié)論與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際地質(zhì)不符，設(shè)計(jì)階段深度不夠或設(shè)計(jì)節(jié)點(diǎn)達(dá)不到施工要求，設(shè)計(jì)師經(jīng)驗(yàn)不足導(dǎo)致施工可行性差，設(shè)計(jì)師的服務(wù)意識(shí)和配合程度差影響設(shè)計(jì)質(zhì)量，項(xiàng)目實(shí)施前，設(shè)計(jì)師未能將設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行完善、交底等，均是工程質(zhì)量問題發(fā)生的可能因素。在筆者參與的某質(zhì)量糾紛案件中，就是因?yàn)樵O(shè)計(jì)單位的圖紙存在錯(cuò)誤、提供不及時(shí)的問題，導(dǎo)致工程將近完工時(shí)才發(fā)現(xiàn)存在質(zhì)量問題，不得不進(jìn)行返工，導(dǎo)致了工期延長和各方重大費(fèi)用損失。

建設(shè)單位原因

工程招投標(biāo)階段，建設(shè)單位招標(biāo)文件的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、施工技術(shù)要求不完善，各標(biāo)段施工范圍和界面劃分不清，有可能引發(fā)工程質(zhì)量問題；工程建設(shè)階段，部分建設(shè)單位存在違規(guī)肢解發(fā)包、指定分包、指定材料設(shè)備的情況，或者建設(shè)單位為滿足項(xiàng)目特殊要求邊設(shè)計(jì)、邊施工、邊修改，提高或改變技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大功能，追求施工進(jìn)度，盲目搶工趕工，簡化工序，降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等，也是引發(fā)工程質(zhì)量問題的重要原因。另外，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，建設(shè)單位未及時(shí)檢查隱蔽工程時(shí)，施工單位有權(quán)進(jìn)行工期費(fèi)用索賠。

實(shí)際上，對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行檢查和監(jiān)督，既是建設(shè)單位的權(quán)利，也是義務(wù)。筆者曾參與一起質(zhì)量糾紛案件，建設(shè)單位就質(zhì)量問題向施工單位要求天價(jià)索賠。但法院審理過程中發(fā)現(xiàn)，大部分損失其實(shí)是建設(shè)單位未及時(shí)檢查、組織驗(yàn)收的擴(kuò)大性損失。就這部分損失，建設(shè)單位可能較難得到法院支持。

自然條件原因

較為常見的自然條件影響因素包括：不利物質(zhì)條件，主要有地表及地表以下物質(zhì)障礙、水文條件；異常惡劣的氣候條件，如強(qiáng)風(fēng)、暴雨等。自然條件原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量問題，較為常見的就是雨季基坑混凝土施工。施工單位如果不能有效處理好雨季基坑混凝土施工問題，就會(huì)埋下基坑混凝土工程的質(zhì)量和外觀等方面的隱患，給工程帶來一系列的后續(xù)質(zhì)量問題。筆者參與處理過一起工程質(zhì)量安全事故糾紛，該事故發(fā)生的原因，就是因多日強(qiáng)降雨導(dǎo)致基坑支護(hù)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)滲漏、塌方等質(zhì)量問題，進(jìn)而引發(fā)事故。

不可抗力原因

不可抗力主要指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)等情形。地震、海嘯等自然災(zāi)害蘊(yùn)含的強(qiáng)勁物理破壞力，可能導(dǎo)致工程遭到嚴(yán)重破壞；瘟疫、戒嚴(yán)、暴動(dòng)等社會(huì)性突發(fā)災(zāi)害，則可能導(dǎo)致工程停工、失去有效管理，甚至遭受軍事打擊、暴動(dòng)破壞等，進(jìn)而直接或間接影響工程質(zhì)量。

返工前和返工中的應(yīng)對(duì)措施

如前所述，在實(shí)操中，即使施工單位對(duì)質(zhì)量問題沒有責(zé)任或暫時(shí)無法確定是否有責(zé)任，建設(shè)單位強(qiáng)令施工單位返工的情況也經(jīng)常發(fā)生。但部分施工單位由于尚有大量進(jìn)度款未收取，或者由于高額的工期違約金壓力，也可能考慮到與建設(shè)單位的后續(xù)合作，不得已只能自費(fèi)返工，以滿足建設(shè)單位的要求。但從法律及項(xiàng)目管理的層面，施工單位仍可以采取措施保障自身權(quán)益。

關(guān)注合同內(nèi)容

為應(yīng)對(duì)將來可能發(fā)生的建設(shè)單位要求返工的風(fēng)險(xiǎn)，施工單位應(yīng)特別注意施工合同中有關(guān)檢驗(yàn)、變更與索賠方面的內(nèi)容是否完善、是否對(duì)于施工單位存在不利影響。施工合同有關(guān)檢驗(yàn)、變更與索賠方面的內(nèi)容設(shè)置，可以參考《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（下稱“《17版施工合同范本》”）第5條“工程質(zhì)量”和第9條“試驗(yàn)與檢驗(yàn)”的有關(guān)內(nèi)容及其他常用合同范本，盡量做到公平、公正，以維護(hù)施工單位正當(dāng)權(quán)益。

因此，在建設(shè)單位強(qiáng)令施工單位返工的情況發(fā)生時(shí)，施工單位首先應(yīng)要求建設(shè)單位按照合同約定的程序啟動(dòng)返工。如根據(jù)《17版施工合同范本》第5條“工程質(zhì)量”，對(duì)于工程隱蔽部位，應(yīng)首先經(jīng)施工單位自檢確認(rèn)，之后施工單位應(yīng)通知監(jiān)理單位檢查，監(jiān)理單位應(yīng)按時(shí)到場(chǎng)進(jìn)行檢查，經(jīng)監(jiān)理單位檢查質(zhì)量不合格的，建設(shè)單位才有權(quán)要求施工單位進(jìn)行修復(fù)；而監(jiān)理單位未按時(shí)進(jìn)行檢查，也未提出延期要求的，視為隱蔽工程檢查合格，施工單位可自行完成覆蓋工作。

雙方共同委托質(zhì)量鑒定單位

實(shí)踐中，出現(xiàn)工程質(zhì)量問題后，雙方對(duì)于問題原因存在爭(zhēng)議的情況十分常見，如不能及時(shí)解決，將對(duì)工程推進(jìn)帶來較大不利影響。根據(jù)《17版施工合同范本》第5.5款“質(zhì)量爭(zhēng)議檢測(cè)”，“合同當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量有爭(zhēng)議的，由雙方協(xié)商確定的工程質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)鑒定，由此產(chǎn)生的費(fèi)用及因此造成的損失，由責(zé)任方承擔(dān)。合同當(dāng)事人均有責(zé)任的，由雙方根據(jù)其責(zé)任分別承擔(dān)”?！妒┕ず贤痉ń忉專ǘ返谑龡l規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對(duì)建設(shè)工程造價(jià)出具咨詢意見，訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請(qǐng)鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束的除外?！?/p>

基于上述規(guī)定，如雙方能夠共同委托鑒定單位對(duì)工程質(zhì)量原因進(jìn)行鑒定的，鑒定范圍可包括工程質(zhì)量問題是否存在，該質(zhì)量問題產(chǎn)生的具體原因，針對(duì)該質(zhì)量問題是否存在成熟可靠、經(jīng)濟(jì)適用的修復(fù)方案，具體修復(fù)費(fèi)用等事項(xiàng)。如果施工單位對(duì)鑒定結(jié)果較有把握的，還可在雙方委托協(xié)議中明確雙方受該鑒定結(jié)論約束。雖然《施工合同司法解釋（二）》第十三條的規(guī)定嚴(yán)格意義上僅適用于工程造價(jià)鑒定，并未對(duì)質(zhì)量鑒定做出規(guī)定，但如果雙方在訴訟前已共同委托質(zhì)量鑒定單位且明確受該鑒定結(jié)論約束的，該鑒定結(jié)論在訴訟過程中被法院采納的可能性還是較大的，這樣既減少了訴累，也提高了爭(zhēng)議解決的效率。

但如雙方無法共同委托質(zhì)量鑒定單位的，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，原則上應(yīng)由建設(shè)單位委托質(zhì)量鑒定單位確認(rèn)原因。如后續(xù)涉訴，建設(shè)單位訴訟前單方委托進(jìn)行的工程質(zhì)量鑒定，其結(jié)果并不能當(dāng)然約束施工單位。尤其對(duì)于對(duì)施工單位不利的鑒定結(jié)果，施工單位可以在兩個(gè)方面主張自己的權(quán)利：一方面，施工單位并未同意選擇該鑒定單位并受其鑒定結(jié)果約束；另一方面，施工單位也未參與鑒定過程，無法就鑒定提交材料或者發(fā)表意見，鑒定結(jié)果的公正性難以保證。因此，施工單位對(duì)鑒定結(jié)果不予認(rèn)可，要求法院采取司法質(zhì)量鑒定的方式確認(rèn)質(zhì)量問題原因和責(zé)任。

提前準(zhǔn)備索賠工作

如果施工單位認(rèn)為工程質(zhì)量問題并非自身原因?qū)е?，但建設(shè)單位仍強(qiáng)行要求施工單位進(jìn)行返工，施工單位可以提前做好如下準(zhǔn)備。

（1）施工單位要求建設(shè)單位就返工修復(fù)事宜發(fā)出書面指令，或者施工單位可主動(dòng)向建設(shè)單位發(fā)出通知，說明情況，以固定建設(shè)單位指令返工的事實(shí)。

（2）在返工前，施工單位注意收集證明返工部位質(zhì)量問題并非施工原因?qū)е碌淖C據(jù)材料，包括簽證單據(jù)、會(huì)議紀(jì)要、監(jiān)理日志、施工日志等紙質(zhì)材料，也包括對(duì)返工部位進(jìn)行照相、攝像所形成的照片、視頻等電子數(shù)據(jù)資料，否則，返工后將面臨無法證明質(zhì)量問題成因的風(fēng)險(xiǎn)。

（3）施工單位就建設(shè)單位的書面指令進(jìn)行書面回復(fù)并附上索賠意向通知書，說明質(zhì)量問題并非施工原因?qū)е?，延誤的工期及相應(yīng)的費(fèi)用應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)，建設(shè)單位應(yīng)向施工單位支付合理利潤。

需要注意的是，索賠意向通知書應(yīng)在合同約定的期限內(nèi)發(fā)出，以避免逾期失權(quán)。如《17版施工合同范本》第19.1款規(guī)定，施工單位應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書，否則將喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利。

配合重新檢查

如果在竣工驗(yàn)收之前部分工程已驗(yàn)收合格，建設(shè)單位能否推翻驗(yàn)收結(jié)論，主張存在質(zhì)量問題？根據(jù)《17版施工合同范本》第5.3.3項(xiàng)“重新檢查”的規(guī)定，如果對(duì)于已經(jīng)驗(yàn)收合格的部分工程，建設(shè)單位提出工程質(zhì)量的質(zhì)疑，原則上施工單位仍應(yīng)配合進(jìn)行重新檢查，但因此產(chǎn)生的費(fèi)用、利潤、工期應(yīng)由最終確認(rèn)的責(zé)任方承擔(dān)。至于如何歸責(zé)，筆者在前面已進(jìn)行分析，在此不再贅述。

若建設(shè)單位未及時(shí)指出工程質(zhì)量問題而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，該部分?jǐn)U大損失如何承擔(dān)？根據(jù)《17版施工合同范本》第17.3.2項(xiàng)的規(guī)定，不可抗力發(fā)生后，合同雙方均應(yīng)采取措施盡量避免和減少損失的擴(kuò)大，任何一方?jīng)]有采取有效措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，應(yīng)對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。參考前述規(guī)定及誠實(shí)信用的合同原則，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量問題時(shí)及時(shí)向施工單位指出，以便施工單位及時(shí)針對(duì)工程質(zhì)量問題進(jìn)行返工、整改等。若建設(shè)單位未及時(shí)指出工程質(zhì)量問題而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，施工單位可主張?jiān)摬糠謹(jǐn)U大損失由建設(shè)單位承擔(dān)。

慎重對(duì)待第三方修復(fù)

在工程出現(xiàn)質(zhì)量問題后，如合同無特別約定，建設(shè)單位應(yīng)通知施工單位到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行核查，確定質(zhì)量問題及修復(fù)方案，并由施工單位進(jìn)行返工。如建設(shè)單位在未履行通知義務(wù)的情況下，擅自委托第三方進(jìn)行修復(fù)，在程序上存在一定瑕疵，即使最終確認(rèn)質(zhì)量問題是施工原因?qū)е碌?，其賠償金額可能僅以其委托第三方修復(fù)所需合理而非實(shí)際費(fèi)用為限。

但是，在工程實(shí)踐中，建設(shè)單位與施工單位在圍繞工程質(zhì)量問題進(jìn)行多次溝通后，有可能已經(jīng)失去了合作互信的基礎(chǔ)。但即使在該情況下，筆者也不建議施工單位隨意同意第三方進(jìn)行修復(fù)。一旦第三方進(jìn)場(chǎng)施工，將無法還原質(zhì)量問題的原狀，第三方與施工單位的工作界面及質(zhì)量責(zé)任界面劃分等后續(xù)事宜都有可能產(chǎn)生爭(zhēng)議。如建設(shè)單位堅(jiān)持要求第三方進(jìn)行修復(fù)的，建議三方就修復(fù)事宜簽訂書面協(xié)議，明確各方責(zé)任，具體條款內(nèi)容應(yīng)由專業(yè)人士把關(guān)。

返工后的應(yīng)對(duì)措施

施工單位完成返工后，可以根據(jù)返工的不同原因采取有針對(duì)性的措施。

一次性解決問題并進(jìn)行總結(jié)

若工程質(zhì)量問題確實(shí)因施工單位原因?qū)е拢┕挝粦?yīng)在返工過程中重點(diǎn)保證工程質(zhì)量，將已發(fā)現(xiàn)的工程質(zhì)量問題一次性解決，并爭(zhēng)取發(fā)現(xiàn)潛在工程質(zhì)量隱患，避免后續(xù)重復(fù)返工，加大返工工作量，導(dǎo)致因返工造成的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。同時(shí)，施工單位要對(duì)已產(chǎn)生的質(zhì)量問題進(jìn)行總結(jié)，以免類似問題在其他項(xiàng)目中再次出現(xiàn)。

提交索賠報(bào)告

若工程質(zhì)量問題并非施工單位原因?qū)е?，施工單位在完成返工后，?yīng)及時(shí)提交索賠報(bào)告，詳細(xì)說明索賠理由、要求追加的付款金額和延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。證明材料應(yīng)包括：①證明質(zhì)量問題并非施工原因?qū)е碌淖C據(jù)材料，具體內(nèi)容前已述及；②返工過程中發(fā)生的所有費(fèi)用及延誤工期的憑證，包括供貨供料單據(jù)、簽證、發(fā)票、工人工資支付憑證、機(jī)械臺(tái)班費(fèi)用憑證、施工日志等。

需要注意的是，對(duì)于以工程總承包模式實(shí)施的項(xiàng)目，由于施工單位同時(shí)負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目的全部或部分設(shè)計(jì)和采購工作，還需收集工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)、采購方面并未導(dǎo)致工程質(zhì)量問題的證明材料。

結(jié)語

百年大計(jì)，質(zhì)量第一。在響應(yīng)國家建筑業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)政策的同時(shí)，面對(duì)建筑業(yè)高發(fā)的返工問題，作為弱勢(shì)一方的施工單位時(shí)常感到無所適從?！吧街厮畯?fù)疑無路，柳暗花明又一村?！敝灰┕挝荒軌驕?zhǔn)確認(rèn)識(shí)工程返工問題出現(xiàn)的根本原因，提前做好準(zhǔn)備，并在工程質(zhì)量問題發(fā)生后，能夠準(zhǔn)確判斷問題發(fā)生的原因，積極收集證據(jù)材料，進(jìn)行有針對(duì)性的安排，面對(duì)建設(shè)單位的返工要求，就能夠最大限度地保護(hù)自身合法權(quán)益，與建設(shè)單位共同提升工程項(xiàng)目質(zhì)量。P

周月萍，北京市中倫（上海）律師事務(wù)所合伙人。劉思俁，北京市中倫（上海）律師事務(wù)所資深律師。