鄧 勇

前言

隨著監(jiān)護(hù)的內(nèi)涵從古羅馬時期對被監(jiān)護(hù)人繼承權(quán)的保護(hù)發(fā)展到現(xiàn)代對被監(jiān)護(hù)人本身的保護(hù)，監(jiān)護(hù)的義務(wù)性越來越強，國家在監(jiān)護(hù)中扮演的角色也越來越重要，監(jiān)護(hù)逐漸變?yōu)橐环N公共職能而非僅僅是個人事項[1]。殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度旨在保障缺乏親友監(jiān)護(hù)的殘疾人這一特殊群體的基本生存權(quán)利，是落實尊重和保障人權(quán)這一憲法義務(wù)的重要制度。監(jiān)護(hù)對于監(jiān)護(hù)人而言，是一種職責(zé)，國家監(jiān)護(hù)亦然，體現(xiàn)的是法律對有需要的公民提供強制性保護(hù)之目的[2]。我國政府長期高度重視殘疾人群體的權(quán)利保障，形成了以《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）為核心，以《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）和《中華人民共和國殘疾人保障法》（以下簡稱《殘疾人保障法》）為主干，以《殘疾預(yù)防和殘疾人康復(fù)條例》《殘疾人教育條例》《殘疾人就業(yè)條例》《無障礙環(huán)境建設(shè)條例》等為重要支撐的殘疾人權(quán)益保障法律法規(guī)體系。《民法典》第32條規(guī)定了以私人救濟(jì)為先、司法救濟(jì)兜底的國家監(jiān)護(hù)模式，并于第34條第4款規(guī)定了緊急狀態(tài)下的國家監(jiān)護(hù)責(zé)任。

但是，《民法典》中的監(jiān)護(hù)制度以行為能力的補足為基本目的，因而與行為能力掛鉤。而對殘疾人這一特殊群體而言，國家監(jiān)護(hù)的目的不僅是補足無民事行為能力或限制行為能力之殘疾人的行為能力，更重要的是發(fā)揮社會保障功能。有鑒于此，為殘疾人這一特殊群體建立起與行為能力脫鉤的國家監(jiān)護(hù)制度是必要的。因此，本文所稱“殘疾人國家監(jiān)護(hù)”與一般的民事監(jiān)護(hù)不同，不僅適用于存在行為能力缺陷的殘疾人，也適用于完全行為能力的殘疾人。在此種意義上，“殘疾人國家監(jiān)護(hù)”中的監(jiān)護(hù)既包含著民法意義上的監(jiān)護(hù)，也包括社會保障意義上的殘疾人照管。

從比較法上來看，美、德兩國均已建立起較為完備的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度，且分別采取了不同的建構(gòu)路徑。從理論和實踐兩個層面分別對這兩個國家的國家監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行分析，可以為我國完善殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度提供諸多幫助。

1.我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度存在的問題

盡管我國目前已經(jīng)建立了殘疾人保障的相關(guān)制度體系，但其中關(guān)于殘疾人國家監(jiān)護(hù)的立法較為籠統(tǒng)，再加上殘疾人保障觀念落后、資金人員組織等相應(yīng)配套制度不足，使得殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建存在困難。

1.1 殘疾人國家監(jiān)護(hù)仍以行為能力欠缺為前提

殘疾人國家監(jiān)護(hù)的制度功能不僅在于補足無民事行為能力與限制行為能力之殘疾人的行為能力，更重要的是為所有的殘疾人提供社會保障。社會保障立足于實質(zhì)正義，國家對社會正義、公共福祉與社會安全負(fù)有廣泛的責(zé)任。其典型作用范疇包括以下三項：一是國家主動參與社會塑造，通過持續(xù)地且積極主動地介入經(jīng)濟(jì)及社會領(lǐng)域，給予弱勢群體適當(dāng)?shù)姆鲋c宏觀調(diào)控，以形成更為理想的社會圖景。二是國家對于公民個體的生存照顧義務(wù)，以保障公民能得到最為基本且合乎人之尊嚴(yán)的生存條件，如給予年老體弱者適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補助，除了基本的生存物資之外，還包括完善相關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施，如文化公園、養(yǎng)老院、福利院、醫(yī)院等。三是力圖實現(xiàn)社會正義，此處的正義不同于平等，而更接近公平，需要個案調(diào)控，及時回應(yīng)現(xiàn)實問題，此等差異包括但不限于因貧窮、地域、性別、教育程度等帶來的不公平[3]。

《殘疾人保障法》第9條強調(diào)了殘疾人的扶養(yǎng)人或監(jiān)護(hù)人對殘疾人的扶養(yǎng)義務(wù)和監(jiān)護(hù)職責(zé)，可以推知立法者是希望每個殘疾人都有一個“保護(hù)人”對其進(jìn)行基本的照管。如果認(rèn)為具備完全民事行為能力的殘疾人不適用國家監(jiān)護(hù)制度，那么對于具備完全民事行為能力，但是沒有扶養(yǎng)人又不具備基本生活自理能力的殘疾人而言，同樣需要特別保護(hù)的主體，卻無法得到應(yīng)有的保護(hù)，如此解釋，難謂符合立法者之意圖及憲法之意旨。因此，構(gòu)建與行為能力脫鉤的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度是必要的。

目前，我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度以殘疾人沒有完全民事行為能力為條件。相關(guān)立法最早見于《民法通則》第16條第4款和第17條第3款，其構(gòu)建在行為能力的基礎(chǔ)上，且沒有規(guī)定殘疾人國家臨時監(jiān)護(hù)制度，導(dǎo)致部分殘疾人監(jiān)護(hù)得不到法律保障。受制于《民法典》的功能定位，相關(guān)規(guī)定仍沒有實現(xiàn)國家監(jiān)護(hù)與當(dāng)事人行為能力的分離，且對于國家監(jiān)護(hù)制度的具體規(guī)定仍然很模糊。

1.2 規(guī)范層面缺乏具體的國家監(jiān)護(hù)執(zhí)行體系

第一，缺乏殘疾人國家監(jiān)護(hù)的專門組織?，F(xiàn)行立法規(guī)定了兩委會作為未成年人的監(jiān)護(hù)人，而本應(yīng)該代表國家或政府介入監(jiān)護(hù)、承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的政府專門機構(gòu)和社會福利保障組織卻超越在外[4]。兩委會是基層自治組織，對于普通未成年人的監(jiān)護(hù)，也許因為地域上的關(guān)聯(lián)使得其方便了解和照料未成年人，從而適合擔(dān)任普通未成年人的監(jiān)護(hù)人；但是對于殘疾人身心健康的護(hù)理，兩委會是否有專業(yè)的監(jiān)護(hù)知識、能力和資金都值得懷疑。更何況，在很多城鎮(zhèn)小區(qū)，居民委員會都沒有建立起來，或者沒有實際在運作。第二，缺乏殘疾人國家監(jiān)護(hù)的監(jiān)督機制?！睹穹ǖ洹返?6條僅規(guī)定了撤銷程序下的社會監(jiān)督，但社會監(jiān)督由于責(zé)任主體不明確，很容易導(dǎo)致互相推諉，最后是誰都不監(jiān)督。在一些責(zé)任心較差的地區(qū)，可能存在市區(qū)兩級民政部門之間、民政部門內(nèi)部機構(gòu)之間、民政部門與居委會或村委會之間推諉扯皮現(xiàn)象，可能存在將殘疾人放到社會保障機構(gòu)后便幾乎不再過問的現(xiàn)象。從規(guī)范上看，盡管法院有撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的權(quán)力，一定程度上可以解釋為是國家公權(quán)對監(jiān)護(hù)的監(jiān)督，但法院的司法監(jiān)督是在權(quán)益已經(jīng)受到嚴(yán)重侵犯或者有被侵犯的緊迫危險發(fā)生后才介入，這并不屬于對監(jiān)護(hù)人在執(zhí)行監(jiān)護(hù)事務(wù)過程的監(jiān)督，而是侵害行為發(fā)生后的司法救濟(jì)[5]。

1.3 殘疾人權(quán)益保障觀念有待轉(zhuǎn)變

20世紀(jì)60年代之后，國際殘疾人權(quán)利運動推動殘疾人保障的單純的“醫(yī)學(xué)模式”向“社會模式”轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)代監(jiān)護(hù)理念中，對被監(jiān)護(hù)人人身權(quán)的保護(hù)被置于核心地位，因而對殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度的完善也是人權(quán)保障進(jìn)步的體現(xiàn)?！稓埣踩藱?quán)利公約》第12條要求締約國實現(xiàn)替代決策向協(xié)助決策的過渡，并且探求被監(jiān)護(hù)人的意愿和偏好，實現(xiàn)殘疾人最大限度的自主決定，滿足殘疾人對于更高層次人權(quán)的渴望。國家對于殘疾人實行國家監(jiān)護(hù)，使其自我決定權(quán)得到實質(zhì)意義上的實現(xiàn)，這與傳統(tǒng)的基于家長統(tǒng)治且以制約本人的自我決定權(quán)為目的的介入在本質(zhì)上是不同的[6]。而在我國，目前社會上還是有很多人在觀念上以“病人”的視角看待殘疾人，殘疾人的無障礙設(shè)施還不完善，殘疾人權(quán)益保障還停留在“差不多就行”的程度上，仍需進(jìn)一步樹立權(quán)利導(dǎo)向的殘疾人社會保障理念[7]。

2.美、德兩國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度的考察與實踐經(jīng)驗

二戰(zhàn)后，美國和德國的國家監(jiān)護(hù)制度迅速發(fā)展，已經(jīng)形成了較為完備的法律體系，取得了豐富的實踐經(jīng)驗。但具體而言，兩國的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度又有許多設(shè)計思路上的區(qū)別。

2.1 美國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度

英美法系不設(shè)親權(quán)制度。美國采用的是監(jiān)護(hù)吸收親權(quán)的立法體例，其殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度主要體現(xiàn)在以《美國統(tǒng)一監(jiān)護(hù)和保護(hù)程序法》《統(tǒng)一持續(xù)性代理權(quán)法》《聯(lián)邦社會保障法》《殘疾人康復(fù)法》和《美國身心障礙者法》為主構(gòu)建的法律體系中。

1997年頒布的《統(tǒng)一成年監(jiān)護(hù)與保護(hù)程序法》是美國國家監(jiān)護(hù)制度發(fā)展史的里程碑，明確了國家財政支持原則、兒童最佳利益原則、監(jiān)護(hù)范圍的有限性原則等國家監(jiān)護(hù)的基本原則。對于未成年殘疾人，公權(quán)力對監(jiān)護(hù)的干預(yù)和監(jiān)督主要由兒童服務(wù)管理局和法院承擔(dān)。美國有專門的行政機關(guān)——兒童服務(wù)管理局(ASC)，其職責(zé)之一就是監(jiān)護(hù)輔助，輔助的內(nèi)容包括保護(hù)兒童（包含殘疾兒童）權(quán)益和提供兒童福利、少年司法、早期的醫(yī)療保健服務(wù)。當(dāng)兒童服務(wù)管理局收到強制報告后，有權(quán)介入并采取調(diào)查評估、緊急救助措施，甚至將兒童帶離家庭，由國家行使臨時監(jiān)護(hù)權(quán)并進(jìn)行合理安置，如安置在政府撫養(yǎng)所或送往普通家庭寄養(yǎng)。此后，兒童福利管理局可向法院提起虐待和忽視的起訴，由法院最終裁決是否進(jìn)入終止父母權(quán)利的司法程序。只有滿足終止父母權(quán)利的法定情形且窮盡了一切合理的監(jiān)護(hù)輔助措施后，原生父母依然不適合或不能夠照料和監(jiān)護(hù)其子女時，法院才正式啟動終止父母監(jiān)護(hù)權(quán)的司法程序[8]。在美國的成年人監(jiān)護(hù)制度中，由政府機構(gòu)或者公共資助實體接受法院的指定而成為欠缺行為能力成年人的監(jiān)護(hù)人。欠缺行為能力成年人的公共監(jiān)護(hù)在以下兩種條件同時具備的情況下將對欠缺行為能力成年人發(fā)生效力，其一，被保護(hù)的成年人沒有經(jīng)濟(jì)能力雇傭私人或營利性監(jiān)護(hù)機構(gòu)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；其二，被保護(hù)的成年人沒有親屬或朋友愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人或承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任[9]。美國有42個州以法律的方式規(guī)定了對欠缺行為能力的成年人的公共監(jiān)護(hù)制度[10]。同時，美國將國家監(jiān)護(hù)公共化和社會化，使用國家財政、醫(yī)療補助、地方財政等的資金組合設(shè)立公共監(jiān)護(hù)機構(gòu)[11]，在合適的情況下，由這些公共監(jiān)護(hù)機構(gòu)承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)，使公共監(jiān)護(hù)與公共利益相協(xié)調(diào)，促進(jìn)了成年監(jiān)護(hù)制度的完善與發(fā)展。同時，《統(tǒng)一監(jiān)護(hù)和保護(hù)程序法》進(jìn)一步規(guī)定了采用“功能性行為能力”評估標(biāo)準(zhǔn)來測試被申請人的實際能力狀況，并根據(jù)不同的個體情況，設(shè)立多層次的臨時監(jiān)護(hù)、緊急監(jiān)護(hù)和暫時性替代監(jiān)護(hù)等以替代法定性的長期監(jiān)護(hù)類型。同時，該法的修訂以監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度，改變了法院在悲劇發(fā)生的“后端”對監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)督的被動立場，通過嚴(yán)密的程序制度跟進(jìn)監(jiān)護(hù)進(jìn)程，從而實現(xiàn)在“事前”和“事中”對監(jiān)護(hù)人的有效監(jiān)督，從被動滯后的保護(hù)轉(zhuǎn)換成積極主動的干預(yù)[12]。

自20世紀(jì)中后期起，美國社會保障制度逐漸從純粹的政府救助轉(zhuǎn)變?yōu)橐允袌鰹閷?dǎo)向，由個人、家庭、社區(qū)和公共部門成員參與的剩余性社會福利制度，強調(diào)個體的努力與自助。相關(guān)殘疾人權(quán)利保障措施在政府介入提供監(jiān)護(hù)保護(hù)的同時，也強調(diào)康復(fù)服務(wù)與社會融入，注重學(xué)習(xí)能力、勞動能力的培養(yǎng)，鼓勵就業(yè)與自助。如《社區(qū)精神健康中心法》開始打破社會隔離，逐步取消大規(guī)模的福利機構(gòu)，推動殘疾人融入社區(qū)；《殘疾人康復(fù)法》明確聯(lián)邦康復(fù)服務(wù)署為法定主管機關(guān)，地方政府設(shè)立職業(yè)康復(fù)機構(gòu)以執(zhí)行康復(fù)計劃，而聯(lián)邦政府給予80%的經(jīng)費補貼[13]。

2.2 德國的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度

德國立法中“監(jiān)護(hù)”是和“照管”并列的概念。德國立法中的監(jiān)護(hù)是指完全剝奪受保護(hù)人的自主確定權(quán)的代替性的措施，而與之對應(yīng)的“照管”則是指在尊重被照管人尚存的行為能力的基礎(chǔ)上提供的協(xié)助性、輔助性的保護(hù)方式。[14]“為了達(dá)到改善成年患者和殘疾人法律地位的立法目的，《德國民法典》不但廢除了禁治產(chǎn)制度，而且以‘法律上的照管’代替原來的成年人監(jiān)護(hù)和殘疾人保佐。跟禁治產(chǎn)人不同的是，被照管人的行為能力并不因法律上的照管而自動地喪失或受到限制?！盵15]

對于狹義的監(jiān)護(hù)制度的適用，主要存在于對無行為能力人的保護(hù)，以未成年人為主要群體。由于無行為能力人行為能力的欠缺，對其保護(hù)方式主要采取了代替性決策的方式，對其人身和財產(chǎn)的保護(hù)優(yōu)先于對其自主權(quán)的保護(hù)。監(jiān)護(hù)制度主要采用的是遺囑指定監(jiān)護(hù)，在前述指定闕如時，監(jiān)護(hù)公法化和社會化得以有適用空間，監(jiān)護(hù)法院可以指定監(jiān)護(hù)，符合條件的社團(tuán)和青少年局也可以履行監(jiān)護(hù)職能[16]。而照管制度的適用范圍則更加廣闊。照管制度的開啟原則上不依賴于行為能力的認(rèn)定情況，如果成年人因心理疾病或身體上、精神上、心靈上的殘障而完全或部分地不能處理其事務(wù)的，則實行法定照管保護(hù)。同時，在照管制度下，十分注重保護(hù)被照管人的意愿?，F(xiàn)行《德國民法典》第1896條第1款之規(guī)定，如果需被照管的成年人是由于身體上的殘障而不能處理其事務(wù)的，則只有經(jīng)其申請才得任命照管人,但是如果該成年人無法表明其意愿則除外。不同于監(jiān)護(hù)人，照管制度并不是一刀切地剝奪被照管人的決策權(quán)，照管人并不全盤接管被照管人的事務(wù)，而是需要遵循必要性的基本原則，賦予被照管人同意權(quán)，在被照管人同意或授權(quán)的范圍內(nèi)對其事務(wù)進(jìn)行輔助照料或者提供建議，以使得被照管人可以在最大限度內(nèi)發(fā)揮自己的自主決定權(quán)。只有在滿足嚴(yán)苛的條件和程序后，作為最后不得已的方式，照管人才可以通過代理制度決定被照管人的事務(wù)。

2.3 域外實踐對我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度構(gòu)建的啟示與借鑒意義

2.3.1 堅持“必要性原則”“尊重當(dāng)事人意思原則”等人權(quán)保障理念

美、德兩國均將對身心障礙者的“尊重”提上議程，并且在法律條款中充分顯現(xiàn)出來。法律規(guī)則是抽象的產(chǎn)物，但需要把握抽象和實踐之間的平衡，要對監(jiān)護(hù)進(jìn)行適當(dāng)?shù)念愋突诶砟钌蠀^(qū)分不同類型的被監(jiān)護(hù)殘疾人，采取個案和類型化審查結(jié)合的方式，使得制度構(gòu)建更加彈性化。要重視被監(jiān)護(hù)人的尚存能力，尊重其對能力之內(nèi)的事務(wù)處理的同意保留，讓其借助監(jiān)護(hù)人或照料人的手，依其自主的需要和偏好融入社會[17]。

2.3.2 以任意監(jiān)護(hù)為主，國家監(jiān)護(hù)為補充

任意監(jiān)護(hù)制度是指“本人在具有完全的判斷能力的前提下，對任意監(jiān)護(hù)人賦予本人喪失判斷能力之后的有關(guān)自己的監(jiān)護(hù)事務(wù)(關(guān)于生活、療養(yǎng)看護(hù)和財產(chǎn)管理的事務(wù))的全部或者一部分的代理權(quán)的委托合同，同時，附加在選任任意監(jiān)護(hù)人的時候發(fā)生合同的效力的特約的合同”[18]。任意監(jiān)護(hù)制度充分尊重當(dāng)事人的自我決定權(quán)，使其能夠事先按照自己的選擇和意志對遭遇不幸后的監(jiān)管事項自主做出安排。因此，國家監(jiān)護(hù)具有補充性，應(yīng)當(dāng)充分尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，在有任意監(jiān)護(hù)制度適用的空間，以任意監(jiān)護(hù)為主，僅在任意監(jiān)護(hù)規(guī)范的內(nèi)容不足、任意監(jiān)護(hù)有損被監(jiān)護(hù)人的身心健康等情況下，才須由法定監(jiān)護(hù)制度介入。

2.3.3 注重公共監(jiān)護(hù)與社會監(jiān)護(hù)相互協(xié)作

美國的殘疾人監(jiān)護(hù)制度依靠公權(quán)力部門進(jìn)行公共監(jiān)護(hù)，同時協(xié)助以社會監(jiān)護(hù)，通過制定相關(guān)的法律制度，設(shè)立合理的公共殘疾人輔助機構(gòu)或通過政府購買社會監(jiān)護(hù)機構(gòu)的服務(wù)，使監(jiān)護(hù)的重點更為“公法化”和“社會化”，更多地強調(diào)國家責(zé)任的概念。

2.3.4 注重對監(jiān)護(hù)權(quán)的限制和監(jiān)督

如果沒有對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督，那么對殘疾人這類弱勢群體的保護(hù)就是不全面的。為了防止監(jiān)護(hù)人權(quán)力的濫用，更好地維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，美國和德國都強化對于被監(jiān)護(hù)人人身和財產(chǎn)處分的限制和監(jiān)督。對于緊密涉及被監(jiān)護(hù)人的人身性質(zhì)的法律行為，如遺囑、婚姻等重大事務(wù)還需要監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)，防止監(jiān)護(hù)人為了自己的利益而損害被監(jiān)護(hù)人的利益。同時，監(jiān)督是國家監(jiān)護(hù)職責(zé)的關(guān)鍵，國家通過指定監(jiān)護(hù)人來履行對弱勢群體的保護(hù)職責(zé)僅僅是國家履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的開始，更需要嚴(yán)密的程序設(shè)計使得國家從事前、事中和事后全面地參與對監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)事務(wù)的監(jiān)督工作，及時發(fā)現(xiàn)損害被監(jiān)護(hù)人行為的可能或行為。

3.我國殘疾人監(jiān)護(hù)制度法律構(gòu)建的路徑選擇

目前，我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度有以下兩種路徑設(shè)計可供選擇：一是轉(zhuǎn)變獨立的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度，將其納入現(xiàn)有照護(hù)保障體系；二是在民事行為能力不健全之人的監(jiān)護(hù)制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合國家監(jiān)護(hù)制度的特殊性，設(shè)計一套獨立完整的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度體系。

3.1 路徑一：轉(zhuǎn)變獨立的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度，將其納入現(xiàn)有照護(hù)保障體系

我國現(xiàn)有的照護(hù)保障制度可細(xì)分為以下四種：一是特困人員救助供養(yǎng)制度。為特困人員提供基本生活、照料服務(wù)、疾病治療和殯葬服務(wù)等方面的保障，對此類人員進(jìn)行集中供養(yǎng)或分散供養(yǎng)。二是適用基本養(yǎng)老服務(wù)補貼和失能護(hù)理補貼。根據(jù)家庭經(jīng)濟(jì)狀況、失能評級等給予不同標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)金補貼或提供服務(wù)。三是適用困難殘疾人生活補貼和重度殘疾人護(hù)理補貼。給予重度殘疾人和生活困難殘疾人適當(dāng)?shù)默F(xiàn)金補貼。四是殘疾人托養(yǎng)服務(wù)。主要是為就業(yè)年齡段重度肢體、智力和精神殘疾人提供養(yǎng)護(hù)照料等服務(wù)。

歸納可知，我國現(xiàn)有照護(hù)制度限于特困失能人群，且以現(xiàn)金補貼為主。就殘疾人而言，現(xiàn)有制度只能按照較為大概的標(biāo)準(zhǔn)，給予部分殘疾人一定的經(jīng)濟(jì)補貼，而經(jīng)濟(jì)補貼往往不能契合地落實到殘疾人日常的生活需求上，因此遠(yuǎn)未達(dá)到如同德國立法上殘疾人照管的效果。而且目前我國照護(hù)制度內(nèi)還存在保障水平不足、服務(wù)質(zhì)量有限等問題，因此，由于現(xiàn)有照護(hù)保障體系之局限性及固有特點，殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度無法被現(xiàn)有的照護(hù)保障體系所囊括，該路徑需要調(diào)整完善。

3.2 路徑二：建立在民事監(jiān)護(hù)基礎(chǔ)上的殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度

目前我國的民事監(jiān)護(hù)和行為能力掛鉤，僅僅在被認(rèn)定為無、限制行為能力的情況下，才有適用監(jiān)護(hù)制度的空間。但是在世界范圍內(nèi)，行為能力和監(jiān)護(hù)制度的脫鉤已成趨勢，監(jiān)護(hù)制度的適用應(yīng)當(dāng)以行為人不能獨立處理自身的人身、財產(chǎn)事務(wù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮其年齡、身體以及精神健康狀況，而不僅僅局限于無、限制行為能力的人。殘疾人中亦不乏雖有辨認(rèn)自己行為之能力，但因身體殘障而生活無法自理的人，若囿于法條文義之解釋，拒絕將能辨認(rèn)自己行為但生活無法自理的殘疾人作為國家監(jiān)護(hù)制度之主體，則有悖立法意旨與社會正義。

對此，理論上可以仿照德國的做法，設(shè)立獨立的照管制度，規(guī)定因心理上的疾病或身體的、精神殘疾而全部或部分不能處理其事務(wù)的人，而且不滿足意定監(jiān)護(hù)及親權(quán)監(jiān)護(hù)的情況下，可以進(jìn)行國家監(jiān)護(hù)，即由國家指定相關(guān)部門作為監(jiān)護(hù)人。但這一路徑顯然與《民法典》第21條、第22條相沖突，容易造成監(jiān)護(hù)制度及民事行為能力制度的混亂。而且此等解釋不具備足夠的實證法基礎(chǔ)，屬于立法論上的構(gòu)造，欠缺現(xiàn)實可行性。因此，應(yīng)以民事監(jiān)護(hù)制度為基礎(chǔ)，構(gòu)建我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度，對于具有完全民事行為能力的殘疾人，類推適用無民事行為能力和限制民事行為能力下的國家監(jiān)護(hù)制度。

3.2.1 國家監(jiān)護(hù)的適用范圍與啟動方式之界定

我國《民法典》規(guī)定了國家監(jiān)護(hù)適用的兩種情形，即第31條第3款規(guī)定的臨時監(jiān)護(hù)人制度和第32條規(guī)定的國家監(jiān)護(hù)人制度。這兩種情形都是將國家監(jiān)護(hù)制度作為家庭監(jiān)護(hù)制度的補充，意味著國家監(jiān)護(hù)制度總需要依賴某些條件或程序來啟動，但我國《民事訴訟法》只規(guī)定了認(rèn)定公民無民事行為能力、限制民事行為能力的訴訟類型，并未專門規(guī)定監(jiān)護(hù)啟動程序[19]。

參照國外立法，監(jiān)護(hù)制度的啟動均需以法院或者檢察官的宣告為前提，并且需要經(jīng)過一定的方法進(jìn)行公示[20]。而未成年殘疾人與成年殘疾人遵循的基本原則不同，未成年人監(jiān)護(hù)的基本原則是最大利益原則，按照最有利于未成年人的原則為其選擇監(jiān)護(hù)人。而對于成年殘疾人，則應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重其殘留的意思能力，尊重本人的決定。對其啟動程序分別做如下討論：

第一，未成年殘疾人國家監(jiān)護(hù)的啟動。對未成年殘疾人進(jìn)行監(jiān)護(hù)，我國立法在貫徹尊重兒童最大利益、兒童自主決定權(quán)原則的基礎(chǔ)上，初步確立了“以家庭監(jiān)護(hù)為基礎(chǔ)，社會監(jiān)護(hù)為補充，國家監(jiān)護(hù)為兜底”的未成年人監(jiān)護(hù)體系[21]，應(yīng)當(dāng)在窮盡親屬監(jiān)護(hù)權(quán)的情況下啟動國家監(jiān)護(hù)程序，應(yīng)當(dāng)由法院最終裁決是否進(jìn)入終止父母權(quán)利的司法程序。只有滿足終止父母權(quán)利的法定情形且窮盡了一切合理的監(jiān)護(hù)輔助措施后，原生父母依然不適合、不能夠照料和監(jiān)護(hù)其子女時，法院才正式啟動終止父母監(jiān)護(hù)權(quán)的司法程序。

第二，成年殘疾人國家監(jiān)護(hù)的啟動。根據(jù)補充性原則，國家監(jiān)護(hù)作為代為監(jiān)護(hù)制度應(yīng)當(dāng)在其他監(jiān)護(hù)措施無法發(fā)生作用的情況下，國家和社會組織才能夠代位成為監(jiān)護(hù)人。由此，需要明確其他監(jiān)護(hù)制度的范圍，以及其他監(jiān)護(hù)無法發(fā)揮作用的情形[22]?！睹穹ǖ洹返?2條規(guī)定的啟動國家監(jiān)護(hù)的情形為“沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”。若第32條中“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”與第30條中“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”范圍一致，則其范圍屬于第28條中列明的“配偶； 父母、子女；其他近親屬；經(jīng)過同意的其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織”。另外，《民法典》規(guī)定中增加了成年人意定監(jiān)護(hù)制度，形成了法定監(jiān)護(hù)與意定監(jiān)護(hù)相結(jié)合的監(jiān)護(hù)制度。通過意定監(jiān)護(hù)確立的監(jiān)護(hù)人并不在“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”范圍之中，本著尊重被監(jiān)護(hù)人意愿的原則，國家監(jiān)護(hù)的啟動應(yīng)當(dāng)以被監(jiān)護(hù)人未設(shè)立意定監(jiān)護(hù)為前提。

3.2.2 殘疾人國家監(jiān)護(hù)保護(hù)方式之構(gòu)建

現(xiàn)代監(jiān)護(hù)理念的更新和發(fā)展趨勢是人權(quán)監(jiān)護(hù)模式，即在最大程度上尊重被監(jiān)護(hù)人的自主意愿，選擇合適的監(jiān)護(hù)方式。從世界范圍來看，國家監(jiān)護(hù)下被監(jiān)護(hù)人的行為方式主要有三種模式：被監(jiān)護(hù)人獨立處理的事務(wù)（自主決策模式）、監(jiān)護(hù)人保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為（輔助決策模式）和按照最有利于被監(jiān)護(hù)人利益的原則代替被監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)（代理決策模式）。被監(jiān)護(hù)殘疾人中不乏心智健全，可以理解自己行為的意義和法律后果的人，對其實施的行為能力范圍內(nèi)的事項，應(yīng)該承認(rèn)其獨立處理的法律行為的效力，而不需監(jiān)護(hù)人的認(rèn)可。同時，在現(xiàn)代殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度體系中，協(xié)助和輔助保護(hù)模式應(yīng)該被作為最主要的監(jiān)護(hù)保護(hù)方式。大多數(shù)殘疾人并不會完全喪失照料自己人身和財產(chǎn)的能力，那么監(jiān)護(hù)人此時主要的職責(zé)并不是直接替代被監(jiān)護(hù)殘疾人做出決策，而是依據(jù)被監(jiān)護(hù)人的需要，為其提供必要的協(xié)助和輔助，從而在最大程度上幫助其實現(xiàn)自主意思能力[23]。這種協(xié)助和輔助可以是監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人所為事項的建議，也可以是幫助監(jiān)護(hù)人充分了解所實施行為的法律后果和風(fēng)險?？傊@些事項最后仍需被監(jiān)護(hù)人本人的同意。而對于替代性的決策，則應(yīng)該以必要性為原則，限縮其適用的范圍，只有在前兩種模式都不足以或無法保護(hù)被監(jiān)護(hù)者利益時，才能通過法定的程序賦予監(jiān)護(hù)人代理權(quán)作為最后的保護(hù)手段。

3.2.3 國家監(jiān)護(hù)中監(jiān)護(hù)人的選任機制如果殘疾人不存在親屬監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)，那么依據(jù)《民法典》第32條的規(guī)定，其監(jiān)護(hù)人由民政部門或者具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人所住地的居民委員會、村民委員會擔(dān)任。民政部門在我國是主管國家社會行政事務(wù)的職能部門，對于殘疾人的監(jiān)護(hù)工作具有一定的經(jīng)驗和能力，而且中華人民共和國民政部的主要職責(zé)包括：“擬訂殘疾人權(quán)益保護(hù)政策，統(tǒng)籌推進(jìn)殘疾人福利制度建設(shè)和康復(fù)輔助器具產(chǎn)業(yè)發(fā)展”，雖然沒有如同“承擔(dān)老年人福利和特殊困難老年人救助工作”“負(fù)責(zé)城鄉(xiāng)居民最低生活保障、特困人員救助供養(yǎng)、臨時救助、生活無著流浪乞討人員救助工作”那般明確，但第12項及第14項職責(zé)：“擬定社會工作、志愿服務(wù)政策和標(biāo)準(zhǔn)，會同有關(guān)部門推進(jìn)社會工作人才隊伍建設(shè)和志愿者隊伍建設(shè)”“民政部應(yīng)強化基本民生保障職能，為困難群眾、孤老孤殘孤兒等特殊群體提供基本社會服務(wù)，促進(jìn)資源向薄弱地區(qū)、領(lǐng)域、環(huán)節(jié)傾斜。積極培育社會組織、社會工作者等多元參與主體，推動搭建基層社會治理和社區(qū)公共服務(wù)平臺”強調(diào)民政部具有負(fù)責(zé)殘疾人社會工作等職責(zé)，并結(jié)合《民法典》第32條的規(guī)定，將我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)的主體之一確定為民政部門。

國家監(jiān)護(hù)制度應(yīng)分兩個層次具體落實到相應(yīng)內(nèi)設(shè)機構(gòu)。一是政策設(shè)計方面，由民政部內(nèi)的社會事務(wù)司制定具體規(guī)定，例如具體監(jiān)護(hù)人的選任與培養(yǎng)、適用國家監(jiān)護(hù)制度的殘疾人確定、監(jiān)護(hù)事項的分級制度等。二是制度落地層面，以北京市民政局為例，首先需要國家監(jiān)護(hù)制度的殘疾人，很大程度上會與城鄉(xiāng)居民最低生活保障、特困人員相重合。因此，由社會救助處負(fù)責(zé)具體監(jiān)護(hù)制度的落實、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的對接最為妥適。其次，社會工作隊伍建設(shè)處（志愿者和社會動員工作處）負(fù)責(zé)本市志愿服務(wù)行政管理工作，可以作為使志愿者等社會力量廣泛參與到殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度中的橋梁。同時也通過社會組織工作處，適時適量地購買社會組織、職業(yè)監(jiān)護(hù)人等服務(wù)。至于基層政權(quán)和社區(qū)建設(shè)處則可以實現(xiàn)村委會和居委會等基層群眾性自治組織與民政部門的聯(lián)動，共同落實殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度。至于法律研究室與政策法規(guī)處，則可以進(jìn)一步研究具體規(guī)定的制定與方案設(shè)計等。但是，民政部門是一個抽象的組織，而監(jiān)護(hù)職責(zé)需要落實到具體的個人來承擔(dān)。因此，有必要引入監(jiān)護(hù)執(zhí)行人制度。監(jiān)護(hù)執(zhí)行人可以是民政部門內(nèi)部的公務(wù)員，也可以采用政府購買的方式購買職業(yè)監(jiān)護(hù)人的服務(wù)。但前者明顯需要大量擴(kuò)充民政部門人員編制，不具備足夠的可行性，因此此種輔助性、技術(shù)性、服務(wù)性的事務(wù)交由市場或社會組織承擔(dān)更為適合。另外，監(jiān)護(hù)執(zhí)行人需要定期到被監(jiān)護(hù)人生活的環(huán)境中進(jìn)行走訪調(diào)查，確認(rèn)被監(jiān)護(hù)人是否被良好地監(jiān)護(hù)，被監(jiān)護(hù)人的生活狀況如何等。作為監(jiān)護(hù)執(zhí)行人的工作人員應(yīng)當(dāng)接受定期的專業(yè)化培訓(xùn)，可以參考美國的“司法培訓(xùn)制度”，保證其具備一般性的檢測被監(jiān)護(hù)身心障礙者生活情況和心理輔導(dǎo)的專業(yè)技能。為了保證監(jiān)護(hù)的效果，可以通過法律限定每一名監(jiān)護(hù)執(zhí)行人負(fù)責(zé)的被監(jiān)護(hù)人的數(shù)量上限，并要求監(jiān)護(hù)執(zhí)行人每月至少探望一次被監(jiān)護(hù)人，并就被監(jiān)護(hù)人的情況每半年向民政部門負(fù)責(zé)人或者法院提交探望報告。

村委會和居委會是憲法確定的基層群眾性自治組織，具有協(xié)助辦理本居住地區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)的法定職責(zé)，因而《民法典》將其作為國家監(jiān)護(hù)制度的兜底保障主體。然而，殘疾人國家監(jiān)護(hù)具有一定的特殊性，居委會和村委會大多并不具備照顧殘疾人的專業(yè)知識和隊伍，恐怕無法勝任對于殘疾人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，因而，村委會和居委會如果成為殘疾人的監(jiān)護(hù)人，多半也只是流于形式。所以村委會與居委會更多起到協(xié)助與聯(lián)系的作用，例如進(jìn)行各村、各小區(qū)的排查，確定有必要適用殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度的具體人員，負(fù)責(zé)聯(lián)系民政部門，與民政部門下設(shè)的基層政權(quán)和社區(qū)建設(shè)處進(jìn)行層層地、及時地、準(zhǔn)確地對接。但同時要避免造成“權(quán)責(zé)失衡”“權(quán)大責(zé)小”的基層管理局面，將村委會與居委會在殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度上扮演的角色定位，或者說限定為聯(lián)系、協(xié)助、協(xié)調(diào)的任務(wù)，避免泛化基層治理事務(wù)，加重基層治理負(fù)荷。另外，在為了保證科層體系中上級對下級有效管控的同時，充分調(diào)動下級部門的積極性，可以采取技術(shù)治理手段，通過組織制度的創(chuàng)新，形成條塊一體的治理組織，例如網(wǎng)格化管理、清單制等[24]，避免公共服務(wù)供給出現(xiàn)碎片化。

此外，參考美國殘疾人國家監(jiān)護(hù)的經(jīng)驗，可以增加各種具備條件的社會福利法人和福利公益法人擔(dān)任殘疾人的監(jiān)護(hù)人，為其提供社會和專業(yè)化的監(jiān)護(hù)措施和服務(wù)，幫助他們更好地融入社會。此外，可以借鑒德國照管法的規(guī)定，在監(jiān)護(hù)人的人選上尊重殘疾人的個人意愿，殘疾人本人可以提議選任監(jiān)護(hù)人，對其提議原則上應(yīng)該尊重并且滿足；其本人提議不選任一定人選的，也應(yīng)該對此予以考慮。

結(jié)語

殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度在我國目前的法律體系中規(guī)定的較為模糊、零散和籠統(tǒng)，具體的啟動程序、監(jiān)護(hù)執(zhí)行人的選任條件、照料人的選任、監(jiān)護(hù)主體的變更與終止、國家臨時監(jiān)護(hù)制度等均未有詳盡的規(guī)定，這為落實殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度帶來巨大困難，現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度無法滿足實踐中對殘疾人監(jiān)護(hù)的需要?？疾烀?、德兩國監(jiān)護(hù)制度的立法和實踐，結(jié)合中國國情，我國殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度在構(gòu)建與完善的過程中，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大國家監(jiān)護(hù)的適用范圍，完善殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度的啟動方式，將缺乏親屬監(jiān)護(hù)且不能獨立處理自身的人身、財產(chǎn)事務(wù)的殘疾人納入國家監(jiān)護(hù)的保護(hù)之下。我們應(yīng)構(gòu)建和完善殘疾人國家監(jiān)護(hù)中監(jiān)護(hù)人的選任機制和多元化的殘疾人國家監(jiān)護(hù)保護(hù)方式，盡最大可能尊重殘疾人的自主意思。最后，無救濟(jì)則無權(quán)利，殘疾人國家監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建依賴于全流程的全面監(jiān)督和完善的權(quán)利救濟(jì)途徑。