毛海利

(煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺 264005)

共同犯罪是指兩人以上共同參與實(shí)施犯罪的情形。共同犯罪的場合，圍繞共犯人關(guān)系的處理，國內(nèi)外形成了三種頗具代表性的立法體例，即以共犯人參與構(gòu)成要件的方式為中心處理共犯人關(guān)系的區(qū)分制與單一制，以共犯人在共同犯罪中所起作用為中心處理共犯人關(guān)系的主從犯體制。區(qū)分制通常根據(jù)共犯人參與構(gòu)成要件的犯罪行為形式的不同，將共犯人區(qū)分為正犯(共同正犯)與共犯(教唆犯、幫助犯)，并據(jù)此設(shè)定不同的處罰原則；單一制則將所有給構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)提供了條件的共犯人均視為正犯，并適用同一的法定刑。主從犯體制以我國現(xiàn)行刑法為代表，其根據(jù)共犯人在共同犯罪中所起作用大小，將共犯人區(qū)分為主犯、從犯、脅從犯，并設(shè)定不同的處罰原則。至于刑法中明確規(guī)定的教唆犯，盡管學(xué)界對其在共犯人分類中的認(rèn)識還存在爭議，但大都認(rèn)為根據(jù)其在共同犯罪中所起作用的大小，應(yīng)分別將其視為主犯與從犯。根據(jù)我國現(xiàn)行共同犯罪的立法體例，固然能夠輕松解決共犯人的刑事責(zé)任大小問題，但究竟應(yīng)該如何把握共犯人之間的界限，無論是理論界，(1)我國當(dāng)前權(quán)威刑法教科書的共同犯罪一章，與早期的刑法教科書相比，仍然停留于介紹共同犯罪概述、共同犯罪的形式、共同犯罪人的種類及刑事責(zé)任等問題。關(guān)于共犯人種類，也只是簡要介紹各類共犯人包括哪些情形，至于刑法所規(guī)定的各共犯人之間的界限，基本沒有相應(yīng)的理論闡釋。參見高銘暄主編：《刑法學(xué)(修訂本)》，北京：法律出版社，1984年，第186頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)(第八版)》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2017年，第163頁；馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材《刑法學(xué)》編寫組：《刑法學(xué)》(上冊·總論)，北京：高等教育出版社，2019年，第228頁。還是司法實(shí)踐，(2)我國的司法實(shí)踐中，關(guān)于共犯人的刑事責(zé)任，裁判文書通常會(huì)表述為：在共同犯罪中，某某某起主要作用，是主犯；某某某起次要或輔助作用，是從犯。至于其中的主要作用、次要作用或輔助作用的結(jié)論是如何得出的，基本上沒有予以說明或解釋。至今都未能給出令人滿意的解決方案。

另外，雖然我國刑法以共犯人在共同犯罪中的作用為中心將共犯人區(qū)分為主犯、從犯與脅從犯，但是縱觀當(dāng)前有關(guān)共犯人關(guān)系的專題研究，鮮見就主犯、從犯與脅從犯之間的關(guān)系直接進(jìn)行討論，而是圍繞主犯、從犯與正犯、共犯之間的關(guān)系進(jìn)行探討，此亦表明，共犯人關(guān)系的處理，主犯、從犯與脅從犯之間的關(guān)系并非問題解決的關(guān)鍵，如何理順主犯、從犯與正犯、共犯之間的關(guān)系，才是解決共犯人關(guān)系問題的根本癥結(jié)。據(jù)此，國內(nèi)學(xué)界關(guān)于共犯人關(guān)系的討論，大都以此為中心展開，此亦成為我國共犯論研究中亟待解決的根本的前提性問題。然而令人頗為遺憾的是，該問題在我國學(xué)界遠(yuǎn)未形成共識，仍然存在激烈爭議，而該問題如果不能得到妥當(dāng)解決，必然會(huì)嚴(yán)重直接制約我國共犯論的深化和拓展?；谏鲜鰡栴}意識，本文首先對我國學(xué)界關(guān)于共犯人關(guān)系的既有觀點(diǎn)進(jìn)行檢討，然后以共犯人關(guān)系據(jù)以解決的基本問題為基準(zhǔn)，反思處理共犯人關(guān)系的兩種代表性基本立場的優(yōu)劣得失，進(jìn)而確定解決我國共犯人關(guān)系的妥當(dāng)參考方案，最后就我國現(xiàn)行共犯人規(guī)定進(jìn)行解釋論重構(gòu)，以期能對我國的共犯論研究和司法實(shí)踐有所助益。

一、國內(nèi)共犯人關(guān)系既有觀點(diǎn)檢討

國內(nèi)學(xué)界關(guān)于共犯人關(guān)系的研究，基本上圍繞正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)與主犯、從犯(脅從犯)的關(guān)系展開討論。歸納起來，主要有交叉關(guān)系說、遞進(jìn)關(guān)系說與重合關(guān)系說三種代表性觀點(diǎn)。

(一)交叉關(guān)系說

傳統(tǒng)上，學(xué)界以分工分類法與作用分類法為基礎(chǔ)，主張共犯人之間呈現(xiàn)為一種交叉關(guān)系。詳言之，該觀點(diǎn)認(rèn)為關(guān)于共犯人的分類存在兩種標(biāo)準(zhǔn)，即分工分類法與作用分類法，并據(jù)此認(rèn)為，前者有利于定罪，后者有利于量刑。根據(jù)分工分類法，有的采用二分法，將共犯人分為正犯與共犯；有的采用三分法，將共犯人分為實(shí)行犯、教唆犯與幫助犯；有的采用四分法，將共犯人分為實(shí)行犯、組織犯、教唆犯與幫助犯。根據(jù)作用分類法，有的采用二分法，將共犯人分為主犯與從犯；有的采用三分法，將共犯人分為首要分子、從犯與脅從犯。我國刑法則采取以作用分類法為主，同時(shí)兼顧分工分類法，進(jìn)而將共犯人分為兩類，一類是主犯、從犯與脅從犯；另一類是教唆犯。至于兩種分類法下共犯人之間的關(guān)系，則呈現(xiàn)為一種交叉關(guān)系，實(shí)行犯既可以是主犯，也可以是從犯；教唆犯既可以是主犯，也可以是從犯。(3)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)(第八版)》，第172頁。

近來有學(xué)者根據(jù)“雙層次區(qū)分說”，亦主張交叉關(guān)系說。如主張?jiān)撚^點(diǎn)的學(xué)者指出，我國刑法對共犯人分類采取的是對參與人類型與參與程度實(shí)行雙層次操作的區(qū)分制，即在構(gòu)成要件層面，根據(jù)分工分類法，將共犯人分為正犯、組織犯、教唆犯與幫助犯，據(jù)以解決共犯人的定性問題(第一層次)。在分工分類法的基礎(chǔ)上，根據(jù)作用分類法，進(jìn)一步將共犯人分為主犯與從犯，據(jù)以解決共犯人的量刑問題(第二層次)。根據(jù)雙層次區(qū)分說，正犯多數(shù)情形下是主犯，但也可能是從犯。教唆犯通常是從犯，但例外情況下也可能是主犯。幫助犯一般是從犯，但例外情形下也可能是主犯。(4)錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2012年第1期。

還有學(xué)者基于單一制的基本立場，支持交叉關(guān)系說。如主張?jiān)撚^點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國刑法關(guān)于共犯人的規(guī)定采取的是單一制，對于我國刑法條文中明確規(guī)定的主犯，根據(jù)罪刑法定主義的要求，應(yīng)該嚴(yán)格解釋，不能用德日刑法中的正犯概念進(jìn)行替代。如果認(rèn)為我國刑法采取的是區(qū)分制，對于居于區(qū)分制核心位置的正犯概念，不可能不予以規(guī)定。另外，根據(jù)區(qū)分制的立法體例，在共同正犯的場合，由于所有的參與者均是正犯，導(dǎo)致每個(gè)參與者盡管發(fā)揮的作用大小可能有重大差異，處罰上卻沒有區(qū)別。對教唆犯判處正犯的刑罰，導(dǎo)致教唆者發(fā)揮作用無論是大還是小，處罰上體現(xiàn)不出差異?；趩我恢频幕玖觯覈谭ㄖ械闹鞣?，既可能是實(shí)行犯，也可能是教唆犯，甚至可能是幫助犯。從犯既可能是幫助犯，也可能是教唆犯，甚至可能是實(shí)行犯。(5)劉明祥：《主犯正犯化質(zhì)疑》，《法學(xué)研究》2013年第5期。

不可否認(rèn)，交叉關(guān)系說作為我國學(xué)界最為通行的觀點(diǎn)，為司法實(shí)踐所普遍接受，但其存在的問題亦最值得反思。

首先，交叉關(guān)系說的主張者雖然從不同的視角對共犯人關(guān)系予以論證，但得出的結(jié)論則基本一致，表明其背后的基本立場其實(shí)并無本質(zhì)區(qū)別。如傳統(tǒng)觀點(diǎn)與雙層次區(qū)分說均認(rèn)為，根據(jù)分工分類法所形成的正犯等概念只承擔(dān)定罪的功能，并不承擔(dān)量刑的功能，根據(jù)作用分類法形成的主犯等概念才承擔(dān)量刑功能，這等于說，分工分類法下的正犯與教唆犯、幫助犯，在規(guī)范上、價(jià)值上并無相應(yīng)的層級關(guān)系，或者說在規(guī)范上、價(jià)值上都是等價(jià)的，如后所述，該種觀點(diǎn)顯然與區(qū)分制的基本主張相左，本質(zhì)上都屬于單一制的基本立場，而單一制不僅在理論根基上存在缺陷，其關(guān)于共犯人定罪量刑的解決模式亦存在問題，因此，以單一制為基本立場而主張交叉關(guān)系說存在疑問。

其次，主張交叉關(guān)系說的學(xué)者普遍對共同犯罪量刑問題的本來趣旨存在重大誤解。如認(rèn)為區(qū)分制下對共同正犯與教唆犯的處罰無法根據(jù)作用大小予以區(qū)別對待，其實(shí)，根據(jù)區(qū)分制的立法體例，雖然對共同正犯與教唆犯均是根據(jù)正犯的刑罰予以處罰，但這只是就共犯人的處罰前提而言的，在適用同樣的處罰前提下，對共同正犯與教唆犯，仍然需要結(jié)合各共犯人的具體不法與責(zé)任最終確定其應(yīng)承擔(dān)的刑罰，鑒于各共犯人具體不法與責(zé)任存在差異，最終確定的刑罰自然會(huì)有所不同，怎么能說沒有體現(xiàn)區(qū)別對待呢？相反，認(rèn)為共同正犯既可能是主犯也可能是從犯的觀點(diǎn)，只有在考慮各正犯者具體的不法與責(zé)任的前提下才能成立，這明顯混淆了共犯人的處罰前提與對共犯人的具體處罰之間的區(qū)別，并使主犯與從犯成為包容所有影響共犯人量刑情節(jié)的概念。正因?yàn)槿绱?，?dǎo)致我國刑法雖明確規(guī)定了主犯與從犯，但迄今為止，理論與實(shí)踐均未就兩者之間的界限提出明確的界分標(biāo)準(zhǔn)。

最后，認(rèn)為我國刑法并未明文規(guī)定正犯概念，用正犯概念來解釋主犯概念，從而違背了罪刑法定原則嚴(yán)格解釋的說法，顯然過于形式化。退一步說，根據(jù)單一制的立法體例，均明文規(guī)定對各共犯人適用同一的法定刑，即對各共犯人采取“同等對待”原則，但我國刑法中并不存在相應(yīng)的明文規(guī)定，在此意義上，認(rèn)為我國共同犯罪的立法體例屬于單一制，存在疑問。其實(shí)，不管我國刑法中有沒有明文規(guī)定正犯的概念，刑法分則條文所規(guī)定的就是正犯，正因?yàn)槿绱?，即使我國刑法同樣未明文?guī)定間接正犯的概念，但其卻普遍為我國的理論與實(shí)踐所接受。

(二)遞進(jìn)關(guān)系說

主張遞進(jìn)關(guān)系說的學(xué)者指出，共同犯罪理論具有解決定罪與量刑的雙重任務(wù)，而定罪與量刑又取決于違法與責(zé)任，進(jìn)而認(rèn)為：首先，在不法層面，根據(jù)有無支配面向結(jié)果的因果流程的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，將共犯人區(qū)分為正犯與共犯，其中，正犯是主犯，共犯是從犯。關(guān)于教唆犯，教唆成年人犯罪的教唆犯應(yīng)當(dāng)是共犯，所以是從犯；教唆未成年人犯罪的教唆行為，實(shí)質(zhì)上是煽動(dòng)行為，可以將其評價(jià)為與未成年人一起分擔(dān)了實(shí)行行為，共同引起了犯罪結(jié)果的發(fā)生，成立共同正犯，所以是主犯。其次，在共同正犯之中，還需要根據(jù)責(zé)任大小，通過綜合考慮參與人的期待可能性與預(yù)防必要性大小，即誰的動(dòng)機(jī)更為強(qiáng)烈，誰不實(shí)施犯罪行為的期待可能更大，誰的違法性認(rèn)識更為明確，誰的意志占據(jù)優(yōu)勢地位，誰的人身危險(xiǎn)性更大等，進(jìn)一步篩選出主犯與從犯。(6)周嘯天：《正犯與主犯關(guān)系辨正》，《法學(xué)》2016年第6期。

遞進(jìn)關(guān)系說以不法與責(zé)任為基礎(chǔ)，認(rèn)為共同犯罪是違法形態(tài)，主張首先從不法層面區(qū)分正犯與共犯，具有合理性。但該說又認(rèn)為對于共同正犯，需要根據(jù)責(zé)任大小，進(jìn)一步篩選出主犯與從犯，這與交叉關(guān)系說的主張一樣，同樣混淆了共同犯罪量刑問題上共犯人的處罰前提與共犯人的具體處罰之間的關(guān)系。另外，對于教唆犯，僅根據(jù)教唆的對象是成年人與未成年人為標(biāo)準(zhǔn)，分別將其評價(jià)為從犯與共同正犯，不僅過于形式化，也不妥當(dāng)。換言之，完全否認(rèn)教唆成年人可能是共同正犯，或者完全肯定教唆未成年人是共同正犯的觀點(diǎn)，均存在疑問。(7)張明楷：《共犯人關(guān)系的再思考》，《法學(xué)研究》2020年第1期。

(三)重合關(guān)系說

主張重合關(guān)系說的學(xué)者指出，作為共犯人分類標(biāo)準(zhǔn)的分工分類法與作用分類法，分別體現(xiàn)了共犯形式的、類型性的側(cè)面與實(shí)質(zhì)的、具體的側(cè)面，兩者充其量只具有理論意義。在立法論上，不可能只根據(jù)分工分類法或作用分類法中的一種標(biāo)準(zhǔn)對共犯人進(jìn)行分類。我國刑法對共犯人的分類，實(shí)際上就是綜合運(yùn)用了分工分類法與作用分類法，分別從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面對共犯人進(jìn)行分類，兩種分類標(biāo)準(zhǔn)只是角度不同，完全可以統(tǒng)一起來。如果說二者還有什么不同，也只是據(jù)以劃分共犯人的歷史用語習(xí)慣的不同，如大陸法系習(xí)慣將共犯人稱為正犯、教唆犯與幫助犯，我國習(xí)慣上將共犯人稱為主犯、從犯與教唆犯。該學(xué)者還非常形象地將其主張表達(dá)為：正犯=主犯，幫助犯=從犯(還包括脅從犯)。結(jié)合我國刑法已經(jīng)明確規(guī)定的教唆犯，該學(xué)者最后得出結(jié)論認(rèn)為，我國刑法規(guī)定了正犯(主犯)、幫助犯(從犯)與教唆犯三種共犯人類型。(8)楊金彪：《分工分類與作用分類的同一——重新劃分共犯類型的嘗試》，《環(huán)球法律評論》2010年第4期。

重合關(guān)系說實(shí)質(zhì)上是根據(jù)區(qū)分制的共犯人關(guān)系來解讀我國現(xiàn)行刑法中的共犯人規(guī)定，通過將正犯與主犯、幫助犯與從犯等置，使我國刑法中的主犯與從犯(脅從犯)的關(guān)系被轉(zhuǎn)換為共同犯罪定罪量刑問題上構(gòu)成要件符合性的判斷與處罰前提的確定等問題，這不僅有利于貫徹罪刑法定原則，也有利于根據(jù)刑法設(shè)定的不同的處罰前提，就共犯人之間的界限提出明確的標(biāo)準(zhǔn)，對共犯人實(shí)行區(qū)別對待，從而有利于分化瓦解共同犯罪，貫徹罪刑相適應(yīng)原則，由此來看，重合關(guān)系說的主張值得肯定。盡管如此，該種觀點(diǎn)并未明確指出其所說的正犯，是僅指單獨(dú)正犯(直接正犯、間接正犯)，還是也包括共同正犯這一極為重要卻未解決的問題，存在不足。(9)張明楷：《共犯人關(guān)系的再思考》，《法學(xué)研究》2020年第1期。另外，該觀點(diǎn)并未就其主張結(jié)合我國刑法中的共犯人規(guī)定予以進(jìn)一步的具體闡釋，其意義亦存在局限。

二、既有觀點(diǎn)背后的基本立場反思

國內(nèi)學(xué)界關(guān)于共犯人關(guān)系的討論，之所以存在不同理解，是因?yàn)楦鞣N觀點(diǎn)背后據(jù)以立論的基本立場即區(qū)分制與單一制之間存在差別。而要妥當(dāng)解決共犯人之間的關(guān)系問題，有必要對各種觀點(diǎn)背后據(jù)以立論的基本立場，即區(qū)分制與單一制的合理性進(jìn)行反思，進(jìn)而確立解決共犯人關(guān)系的應(yīng)然方向。據(jù)此，下面以共犯人關(guān)系據(jù)以解決的基本問題，即共同犯罪的定罪問題與量刑問題為基準(zhǔn)，對區(qū)分制與單一制的合理性進(jìn)行反思。

(一)區(qū)分制共犯人關(guān)系反思

區(qū)分制共犯人關(guān)系的處理顯然受制于其立法體例的限制，其體系特征在于，將所有為構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)提供了條件的人，根據(jù)行為人參與構(gòu)成要件犯罪行為形式的不同，區(qū)分為正犯與共犯，并就共犯適用與正犯分離且分層級的法定刑。其中，共犯又有廣狹兩種含義，狹義共犯僅指教唆犯與幫助犯，廣義共犯則在狹義共犯的基礎(chǔ)上還包括共同正犯。采取區(qū)分制立法體例最具代表性的國家是德國和日本，如德國刑法第25條規(guī)定了正犯(直接正犯、間接正犯與共同正犯)，第26條規(guī)定了教唆犯，第27條規(guī)定了幫助犯。(10)德國刑法第25條(1)規(guī)定：“自己實(shí)施犯罪，或通過他人實(shí)施犯罪的，依正犯論處?！钡?5條(2)規(guī)定：“數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處(共同正犯)?！钡?6條規(guī)定：“故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯。對教唆犯的處罰與正犯相同。”第27條(1)規(guī)定：“對他人故意實(shí)施的違法行為予以幫助的，是幫助犯。”第27條(2)規(guī)定：“對幫助犯的處罰參照正犯的處罰，并以第49條第1款減輕處罰。”見《德國刑法典》，徐久生譯，北京：中國方正出版社，2004年，第11-12頁。日本刑法第60條規(guī)定了共同正犯，第61條規(guī)定了教唆犯，第62條、63條規(guī)定了幫助犯。(11)日本刑法第60條規(guī)定：“兩人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯(共同正犯)?！钡?1條規(guī)定：“教唆他人實(shí)行犯罪的，判處正犯的刑罰。教唆教唆犯的，與前項(xiàng)同?！钡?2條規(guī)定：“幫助正犯的，是從犯。教唆從犯的，判處從犯的刑罰?！钡?3條規(guī)定：“從犯的刑罰，按照正犯的刑罰予以減輕。”見《日本刑法典》，張明楷譯，北京：法律出版社，1998年，第25-26頁。

1.區(qū)分制共犯人關(guān)系的理論根基

為區(qū)分制共犯人關(guān)系奠定理論根基的是限制的正犯概念。根據(jù)嚴(yán)格意義上的限制的正犯概念，只有親自實(shí)施刑法分則構(gòu)成要件的行為人，才是正犯。對于構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)僅僅予以助力，而非親自實(shí)施者，不能稱之為正犯。由于教唆犯與幫助犯并未親自實(shí)施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，故而不是正犯。如果嚴(yán)格貫徹限制的正犯概念，則教唆犯與幫助犯皆無處罰的根據(jù)。事實(shí)上，采取區(qū)分制的立法體例，刑法總則皆有關(guān)于教唆犯與幫助犯的處罰規(guī)定，在此意義上，刑法總則關(guān)于教唆犯與幫助犯的處罰規(guī)定被稱為“刑罰的擴(kuò)張事由”。根據(jù)限制的正犯概念，將共犯人區(qū)分正犯與共犯，并據(jù)此處理共犯人之間的關(guān)系就是其自然的邏輯歸結(jié)。(12)王光明：《共同實(shí)行犯研究》，北京：法律出版社，2012年，第11頁。

2.區(qū)分制共犯人定罪量刑之解決模式

圍繞共犯人關(guān)系據(jù)以解決的基本問題，即共同犯罪的定罪問題與量刑問題，區(qū)分制共犯人關(guān)系形成了獨(dú)特的解決模式。

就共同犯罪的定罪而言，其要解決的核心問題，或者其本旨，在于如何就共犯人的犯罪成立進(jìn)行判斷受到構(gòu)成要件的限制，進(jìn)而劃定共犯人的處罰范圍。根據(jù)區(qū)分制的立法體例，在二人以上共同參與犯罪的場合，復(fù)數(shù)的參與者自然會(huì)就犯罪的實(shí)施進(jìn)行分工，如有的參與者教唆他人實(shí)施犯罪，有的參與者負(fù)責(zé)具體實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，有的參與者則對犯罪的實(shí)施進(jìn)行助力。對于負(fù)責(zé)具體實(shí)施犯罪實(shí)行行為的行為人，即正犯，由于刑法分則的構(gòu)成要件就是針對正犯而規(guī)定的，關(guān)于其犯罪成立的判斷，與單獨(dú)犯的判斷并無任何差別。但對于教唆他人犯罪者或?qū)λ朔缸锝o予幫助者，由于其實(shí)施的行為并非刑法分則明文規(guī)定的構(gòu)成要件的實(shí)行行為，如何確保對二者的處罰亦受到構(gòu)成要件的限制，進(jìn)而貫徹罪刑法定原則就會(huì)成為問題。對此，采取區(qū)分制立法體例的理論普遍認(rèn)為，共犯的成立，必須以被教唆者或被幫助者(即正犯)著手實(shí)行犯罪為前提，此即共犯從屬性原理。(13)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，北京：法律出版社，2013年，第98頁；山口厚：《刑法總論(第3版)》，付立慶譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2018年，第323頁。換言之，對共犯的犯罪成立的判斷，通過訴諸從屬性原理的限制，就能合理地阻止將所有對構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)具有因果性的行為人均納入刑法的處罰范圍，從而使共犯的處罰也能受到構(gòu)成要件的限制。(14)參見高橋則夫：《共犯體系與共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2010年，第132-133頁。

就共同犯罪的量刑而言，其要解決的核心問題，或者其本旨，在于以法定的共犯人的處罰原則為依據(jù)，進(jìn)而確立其責(zé)任性質(zhì)及處罰前提。根據(jù)區(qū)分制立法體例據(jù)以立論的限制的正犯概念，對正犯的處罰，由于存在刑法分則的明文規(guī)定，即使刑法總則對其不予規(guī)定，處罰也沒有任何問題。相反，對共犯的處罰，如果刑法總則不予規(guī)定，對其處罰就缺乏明確的依據(jù)。正因?yàn)槿绱?，刑法總則不僅在總則中對教唆犯與幫助犯予以明文規(guī)定，而且還規(guī)定了不同的處罰原則，即“判處正犯的刑罰與參照正犯的刑罰減輕處罰”。據(jù)此，正犯屬于“一次責(zé)任”，作為共犯的教唆犯與幫助犯被理解為是“一次責(zé)任”類型背后派生的、從屬的“二次責(zé)任”。(15)山口厚：《刑法總論(第3版)》，付立慶譯，第305頁。這意味著，在區(qū)分制立法體例下，正犯與共犯并不處于同一個(gè)層次，(16)漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書總論》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2001年，第778頁。而是本質(zhì)上不同的兩種當(dāng)罰類型。換言之，正犯才是共同犯罪中的“核心人物”或“關(guān)鍵角色”，共犯只是共同犯罪中的“邊緣人物”。

至于刑法為不同的共犯人設(shè)定不同的處罰原則在共同犯罪量刑中的本旨，需要結(jié)合刑法對行為的評價(jià)結(jié)構(gòu)來把握。根據(jù)德日通行的犯罪論體系，對行為的刑法評價(jià)需要經(jīng)過不法與罪責(zé)(或違法與責(zé)任)兩個(gè)階段來完成，且責(zé)任必須以不法為前提。據(jù)此，區(qū)分制下刑法通過對正犯與共犯設(shè)定不同的處罰原則，進(jìn)而對共犯人量刑所產(chǎn)生的影響，其實(shí)僅僅限于違法階段對共犯人處罰前提的確定上。對此我國臺灣地區(qū)學(xué)者柯耀程明確指出，在行為評價(jià)架構(gòu)下，行為人的責(zé)任，系以其行為的不法的程度，作為認(rèn)定之標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，不法系責(zé)任之前提。對于要確立共犯可罰性之程度，仍須有一定的前提存在，故而共犯與正犯之參與類型，既然對其個(gè)別責(zé)任有所差異，則此種差異必須在責(zé)任認(rèn)定之前即行確立，如此方能突顯出正犯與共犯參與形態(tài)的不同，而產(chǎn)生責(zé)任上之差異。(17)柯耀程：《變動(dòng)中的刑法思想》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第172頁。具體而言，以日本刑法的規(guī)定為例，假如甲對乙傷害丙的行為提供幫助，該種場合，乙是正犯，甲是幫助犯。若對乙選擇適用一個(gè)月以上十年以下懲役的法定刑，作為幫助犯的甲，根據(jù)參照作為正犯的乙的刑罰予以減輕處罰的處罰原則，以及日本刑法減輕處罰的適用規(guī)則，對甲只能在半個(gè)月以上五年以下懲役的法定刑范圍內(nèi)裁量刑罰。至于在該法定刑范圍內(nèi)，最終對甲判處怎樣的刑罰，則需要根據(jù)甲具體的不法與責(zé)任來確定。換言之，根據(jù)共犯人的處罰原則所確立的處罰前提與對共犯人的具體處罰，兩者之間雖然存在緊密的聯(lián)系，但并非同一層次的問題，不容混淆。正是由于針對不同的共犯人存在不同的處罰前提，進(jìn)而對共犯人最終的刑罰裁量具有重大影響，德日刑法關(guān)于正犯與共犯的界分標(biāo)準(zhǔn)，才由傳統(tǒng)的形式客觀說(只有親自實(shí)施構(gòu)成要件的一部或全部行為的人是正犯，其余參與者均為共犯)，發(fā)展為當(dāng)前普遍接受的實(shí)質(zhì)客觀說(即使沒有實(shí)施構(gòu)成要件的行為，如果對構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)具有支配或重要作用亦是正犯)。(18)烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(第六版)》，蔡桂生譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第398頁。

以上主要就正犯與狹義共犯的關(guān)系進(jìn)行了考察，對于采取區(qū)分制的德日等國刑法中均規(guī)定的共同正犯與其他共犯人之間的關(guān)系，理論上存在爭議，仍需進(jìn)一步考察。

在德國，由于刑法第三章第三節(jié)明確將共同正犯規(guī)定為正犯，關(guān)于共同正犯的法律性質(zhì)，德國刑法理論普遍認(rèn)為，共同正犯屬于正犯。在日本，由于刑法在共犯一章中規(guī)定了共同正犯，但其法律效果又與正犯相同，關(guān)于共同正犯的法律性質(zhì)，理論上存在正犯說、共犯說、兼具正犯性與共犯性三種觀點(diǎn)。之所以存在不同的觀點(diǎn)，主要是因?yàn)橛^察問題的視角不同。具體而言，如果基于實(shí)行共同正犯的視角，就會(huì)認(rèn)為共同正犯是正犯；如果基于共謀共同正犯的視角，就會(huì)認(rèn)為共同正犯是共犯；如果同時(shí)從上述兩個(gè)視角進(jìn)行觀察，就會(huì)認(rèn)為共同正犯既有正犯性，又有共犯性。再如，如果立基于共同正犯的法律效果，就會(huì)認(rèn)為共同正犯是正犯；如果立基于共同正犯的事實(shí)本身，就會(huì)認(rèn)為共同正犯是共犯；如果同時(shí)從上述兩個(gè)方面進(jìn)行觀察，就會(huì)認(rèn)為共同正犯既有正犯性，又有共犯性。(19)張明楷：《共同正犯的基本問題》，《中外法學(xué)》2019年第5期。

在德日刑法中，盡管對共同正犯的性質(zhì)存在不同觀點(diǎn)，但對共同正犯的歸責(zé)原則并沒有本質(zhì)的區(qū)別，大都認(rèn)為，正是由于存在共同正犯均為正犯的明文規(guī)定，共同正犯的歸責(zé)原則，貫徹的是“直接地相互性歸責(zé)”或“部分行為全部責(zé)任”的處罰原則。根據(jù)該處罰原則，一方面，對共同正犯犯罪成立的判斷，并不需要像狹義共犯那樣，采取從屬性原理進(jìn)行歸責(zé)；另一方面，就共同正犯的處罰而言，該處罰原則具有以下兩個(gè)方面的功能：其一，在共同正犯中，各參與者即使僅僅實(shí)施了部分行為，也要對全部行為造成的“全部結(jié)果”承擔(dān)責(zé)任。如甲乙共謀殺害丙，并同時(shí)向丙開槍射擊，只有甲打中了丙致其死亡。該種場合，如果分別來看，甲承擔(dān)殺人罪既遂的責(zé)任，乙只能承擔(dān)殺人罪未遂的責(zé)任，而根據(jù)“部分行為全部責(zé)任”的處罰原則，即使乙沒有打中丙，乙也要對丙的死亡結(jié)果承擔(dān)殺人罪既遂的責(zé)任。如此說來，“部分行為全部責(zé)任”的處罰原則，明顯具有擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的功能。其二，在共同正犯中，各參與者即使僅僅實(shí)施了部分行為，也要對全部行為造成的全部結(jié)果承擔(dān)“正犯”的責(zé)任。如甲乙共謀對丙實(shí)施搶劫，甲用暴力對丙予以壓制，乙取走了丙的財(cái)物。該種場合，如果分別來看，甲、乙只能分別就各自的暴力行為與取財(cái)行為承擔(dān)責(zé)任，而根據(jù)“部分行為全部責(zé)任”的處罰原則，甲、乙均應(yīng)就搶劫罪的正犯承擔(dān)責(zé)任。就此而言，“部分行為全部責(zé)任”的處罰原則，明顯具有擴(kuò)張正犯責(zé)任的功能。(20)張明楷：《共犯人關(guān)系的再思考》，《法學(xué)研究》2020年第1期；王光明：《共同實(shí)行犯研究》，第79頁。

通過以上對共同正犯處罰原則的分析，可以看出，共同正犯的歸責(zé)原則，既不同于單獨(dú)正犯的歸責(zé)原則(直接就正犯行為進(jìn)行歸責(zé))，也不同于狹義共犯的歸責(zé)原則(以正犯為前提的從屬性歸責(zé))，而是一種獨(dú)立的歸責(zé)原則。由此反觀共同正犯的法律性質(zhì)，所謂共同正犯既有正犯性又有共犯性，準(zhǔn)確來講，并不是說共同正犯既是正犯又是共犯，而是說共同正犯既不同于正犯也不同于共犯(狹義)，是一種獨(dú)立的共犯人類型。因此，關(guān)于共同正犯的法律性質(zhì)，與其爭論共同正犯是正犯還是共犯，不如直接承認(rèn)共同正犯是不同于正犯與共犯(狹義)的一種獨(dú)立共犯人類型。(21)張明楷：《共同正犯的基本問題》，《中外法學(xué)》2019年第5期。質(zhì)言之，共同正犯本質(zhì)上是一種在擴(kuò)張正犯責(zé)任基礎(chǔ)上形成的獨(dú)立共犯人類型。(22)岡特·斯特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，北京：法律出版社，2006年，第310頁。

(二)單一制共犯人關(guān)系反思

單一制共犯人關(guān)系當(dāng)然也受制于其立法體例。其特征在于，將所有為構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)提供了條件的人均視為正犯，并就直接正犯人之外的其他參與者，適用與直接正犯人同一的法定刑，即對所有的共犯人采取“同等對待”的原則。

1.單一制共犯人關(guān)系理論根基及現(xiàn)象形式

在單一制立法體例中，之所以將為構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)提供了條件的人均視為正犯，其背后的理論根基是因果關(guān)系的等價(jià)條件理論。根據(jù)該理論，不管行為人參與構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的方式如何，無論是親自實(shí)施構(gòu)成要件行為，還是以非構(gòu)成要件行為助力于構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，在法律評價(jià)上都是等價(jià)的。反過來說，在共同犯罪的過程中，即使共犯人參與構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的行為方式會(huì)有所不同，但是，根據(jù)單一制主張者的觀點(diǎn)，要“先驗(yàn)地”決定各種行為方式的價(jià)值或意義，不僅非常困難，而且也不現(xiàn)實(shí)。(23)杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，北京：法律出版社，1998年，第334頁。因此，所有的共犯人在法律評價(jià)上都是等價(jià)的。

單一制的立法體例，又有兩種現(xiàn)象形式，即形式的單一正犯體系與功能的單一正犯體系。形式的單一正犯體系，不僅放棄了對所有犯罪行為形式進(jìn)行規(guī)范上、價(jià)值上的層級區(qū)分，對所有參與者都采取“同等對待”原則，適用同一的法定刑，而且在構(gòu)成要件符合性層面也放棄了其概念上的、范疇上的區(qū)別，將所有共犯人都視為單一的正犯概念。因此，該體系又被稱為“單一類型體系”或“正犯概念的單型結(jié)構(gòu)”。(24)采取該種立法體例的代表性國家是意大利，如《意大利刑法》第110條規(guī)定：“當(dāng)數(shù)人共同實(shí)施同一犯罪時(shí)，對于他們當(dāng)中的每一個(gè)人，均處以法律為犯罪規(guī)定的刑罰，以下各條另有規(guī)定者除外?！币姟兑獯罄谭ǖ洹罚S風(fēng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，第37頁。功能的單一正犯體系，一方面與形式的單一正犯體系一樣，放棄了對特定的犯罪行為形式進(jìn)行規(guī)范上、價(jià)值上的層級區(qū)分，對所有的參與者都采取“同等對待”原則，適用同一的法定刑；另一方面，卻維持了其概念性、類型性的區(qū)別，即將正犯在概念上類型化為直接正犯、誘發(fā)正犯與援助正犯。因此，該體系又被稱為“復(fù)數(shù)類型體系”或“復(fù)數(shù)正犯概念體系”。(25)采取該種立法體例的代表性國家是奧地利，如《奧地利刑法》第12條規(guī)定：“自己實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為，或者通過他人實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為，或者為應(yīng)受刑罰處罰的行為的實(shí)施給予幫助的，均是正犯?！币姟秺W地利聯(lián)邦共和國刑法典(2002年修訂)》，徐久生譯，北京：中國方正出版社，2004年，第5頁。

2.單一制共犯人定罪量刑之解決模式

圍繞共犯人關(guān)系據(jù)以解決的基本問題，即共同犯罪的定罪問題與量刑問題，單一制共犯人關(guān)系的解決模式不僅簡潔明快，也頗具特色。就共同犯罪的定罪而言，由于單一制將所有為構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)提供了條件的人均視為正犯，并且認(rèn)為各正犯者之間在規(guī)范上、價(jià)值上都是等價(jià)的，據(jù)此，對各正犯者犯罪成立的判斷，自然只能站在各正犯者的立場，分別地、獨(dú)立地進(jìn)行判斷。換言之，在犯罪成立的判斷上，各正犯者之間根本無所謂從屬性的問題。就共同犯罪的量刑來說，由于其對所有的正犯者采取“同等對待”原則，即適用同一的法定刑，因此，對各正犯者的量刑，只需在同一的法定刑前提下，在刑罰裁量階段，由法官根據(jù)各正犯者具體的不法及責(zé)任予以裁量。

(三)區(qū)分制共犯人關(guān)系的合理性論證

通過對區(qū)分制共犯人關(guān)系與單一制共犯人關(guān)系的理論考察，可以看出，兩者就共犯人關(guān)系的處理方案存在明顯不同，至于哪種立法體例更為妥當(dāng)，理論上仍存在激烈的爭論。就共犯人關(guān)系據(jù)以解決的基本問題即共同犯罪的定罪問題與量刑問題而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，區(qū)分制共犯人關(guān)系更為妥當(dāng)。

其一，就共同犯罪的定罪而言，根據(jù)區(qū)分制的立法體例，由于其將給構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)提供了條件的人，區(qū)分為正犯與共犯，并就共犯的成立，通過訴諸從屬性原理，進(jìn)而使共犯的成立受到構(gòu)成要件的限制，這不僅有利于貫徹罪刑法定原則，而且亦能合理地限制處罰范圍。根據(jù)單一制的立法體例，由于其將所有給構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)提供條件的人均視為正犯，且認(rèn)為所有的正犯在規(guī)范上、價(jià)值上都是等價(jià)的，那么，各正犯的成立就只能分別地、獨(dú)立地進(jìn)行判斷。如果嚴(yán)格貫徹上述立場，則教唆與幫助的未遂均是可罰的，這不僅使教唆者與幫助者的處罰難以受到構(gòu)成要件的限制，進(jìn)而違背罪刑法定原則的要求，而且會(huì)使處罰范圍過于擴(kuò)張。事實(shí)上，以意大利刑法為例，正是為了避免處罰范圍過度擴(kuò)張，實(shí)定法上通過第115條的特別規(guī)定，明確否定了教唆未遂的可罰性；理論上通過“多主體說”，即將所有給構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)提供了條件的人作為“整體”來判斷構(gòu)成要件的符合性，且要求至少一個(gè)共同參與人的行為符合犯罪成立所必需的基本的客觀要件，(26)杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，第321頁。來否定幫助未遂的可罰性，但這顯然等于變相采取了從屬性原理。如此說來，在意大利刑法中，雖然通過法律的規(guī)定或理論上的“多主體說”，避免了處罰范圍過于擴(kuò)張，但卻明顯偏離了其所秉持的基本立場，即就各正犯的成立分別地、獨(dú)立地進(jìn)行判斷。

其二，就共同犯罪的量刑而言，根據(jù)區(qū)分制的立法體例，通過對共犯采取與直接正犯分離且分層級的法定刑，從而對不同的共犯人適用不同的處罰前提，不僅能適應(yīng)共同犯罪的復(fù)雜情況，從而最大限度地貫徹罪刑相適應(yīng)原則，也有助于分化瓦解共同犯罪。而不同處罰前提的確定，又依賴于正犯與共犯的解釋論界分，這也有利于貫徹罪刑法定原則。根據(jù)單一制的立法體例，由于對所有的共犯人適用與直接正犯人同一的法定刑，囿于量刑空間的限制，顯然難以適應(yīng)共同犯罪的復(fù)雜情況，既不利于貫徹罪刑相適應(yīng)原則，也不利于分化瓦解共同犯罪。在刑法就直接正犯規(guī)定了絕對確定的法定刑的前提下，量刑時(shí)還將面臨難以克服的障礙。另外，單一制將各正犯人的量刑完全轉(zhuǎn)移至刑罰裁量階段由法官進(jìn)行自由裁量，既不利于對法官的刑罰裁量權(quán)進(jìn)行限制，也不利于罪刑法定原則的貫徹。(27)更詳盡的論證，參見王光明、毛海利：《兩大共同犯罪體系的根本對立及合理性評估》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2013年第1期。

三、我國共犯人規(guī)定的解釋論重構(gòu)

綜上所述，區(qū)分制共犯人關(guān)系的處理方案顯然更為合理，值得借鑒。據(jù)此，關(guān)于我國共犯人關(guān)系的處理，應(yīng)當(dāng)在參考區(qū)分制共犯人關(guān)系立法體例的體系特征和本來趣旨的基礎(chǔ)上，以構(gòu)成要件符合性的判斷以及共犯人的處罰前提為中心，對我國現(xiàn)行共犯人的法律規(guī)定予以解釋論重構(gòu)。只有如此，才能使我國刑法中共犯人關(guān)系的處理，既能切實(shí)貫徹罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則，又能妥當(dāng)?shù)貐f(xié)調(diào)刑法的人權(quán)保障機(jī)能和法益保護(hù)機(jī)能之間的緊張關(guān)系。

(一)刑法第26條是關(guān)于共同正犯的規(guī)定

我國刑法第26條所規(guī)定的主犯，即組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)或者在共同犯罪中起主要作用的人，究竟是指哪類共犯人？通說認(rèn)為，刑法第26條規(guī)定的主犯包括組織犯與實(shí)行犯。但是通說的觀點(diǎn)存在疑問：第一，通說所主張的組織犯，由于其實(shí)施的行為并非構(gòu)成要件行為，對其犯罪成立的判斷，是否也像同為實(shí)施非構(gòu)成要件行為的幫助犯的成立的判斷那樣，貫徹共犯從屬性原理，通說觀點(diǎn)對此問題并不明確。第二，根據(jù)刑法對主犯所規(guī)定的處罰原則，不管是組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的人，還是在共同犯罪中起主要作用的人，其實(shí)所貫徹的均是相同的處罰原則，即“部分行為全部責(zé)任”的處罰原則，通說將貫徹同樣處罰原則的共犯人確定為兩類不同的共犯人，不僅過于形式化，也缺乏堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，難言妥當(dāng)。第三，通說雖然認(rèn)為刑法第26條規(guī)定的主犯包括了實(shí)行犯，但其所說的實(shí)行犯是僅指共同實(shí)行犯，還是既包括單獨(dú)實(shí)行犯，又包括共同實(shí)行犯，也缺乏清晰的界定，而該問題恰恰是刑法總則確定究竟應(yīng)該規(guī)定哪些共犯人時(shí)必須予以考慮的問題，這也反映出通說對于刑法總則應(yīng)該明確規(guī)定哪些共犯人，還缺乏清醒的認(rèn)識。

其實(shí)，刑法總則應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些共犯人，并不是立法者隨意進(jìn)行規(guī)定的，其關(guān)乎共同犯罪的定罪量刑問題的解決，以及罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則能否真正得到切實(shí)貫徹。不僅如此，按照我國現(xiàn)行刑法第26條對主犯所規(guī)定的處罰規(guī)則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國刑法第26條規(guī)定的主犯，只能解釋為共同正犯。對此，張明楷教授正確地指出，我國刑法第26條規(guī)定的主犯就是共同正犯：一方面，刑法總則規(guī)定了哪些共犯人與共犯人應(yīng)當(dāng)分為幾類，是兩個(gè)不同的問題。刑法總則應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些共犯人，需要根據(jù)罪刑法定原則來確定。由于刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，就是正犯行為，因此，即使刑法總則不對單獨(dú)正犯進(jìn)行規(guī)定，也絲毫不影響對單獨(dú)正犯的定罪與處罰。而刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，由于不能直接適用于教唆犯與幫助犯，因此，只有刑法總則對教唆犯與幫助犯予以明文規(guī)定，才不至于使教唆犯與幫助犯的處罰違反罪刑法定原則。另外，共同正犯的場合，由于其不以實(shí)施構(gòu)成要件行為為必要，尤其不以需要實(shí)施全部的構(gòu)成要件行為為必要，因此，只有在刑法總則中存在“共同正犯均為正犯”的規(guī)定，才能對其適用“部分行為全部責(zé)任”的處罰原則，進(jìn)而對共同正犯的處罰予以妥當(dāng)處理。如此說來，刑法總則必須規(guī)定共同正犯。另一方面，我國刑法第26條對主犯所規(guī)定的處罰原則，即“按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰”與“按照其所參與的或組織指揮的全部犯罪處罰”，貫徹的就是“部分行為全部責(zé)任”的處罰原則，而非減輕處罰原則，而該處罰原則恰恰就是共同正犯的處罰原則?；谝陨蟽蓚€(gè)方面的理由，將我國刑法第26條規(guī)定的主犯解釋為共同正犯，完全符合刑法第26條規(guī)定的趣旨。(28)張明楷：《共犯人關(guān)系的再思考》，《法學(xué)研究》2020年第1期。

在明確了我國刑法第26條規(guī)定的共犯人是共同正犯之后，鑒于我國刑法第26條規(guī)定的共犯人從文理上看又包括兩種情形，即“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的人”與“在共同犯罪中起主要作用的人”，如何理解這兩類共犯人，仍有必要進(jìn)一步予以解釋。盡管刑法第26條規(guī)定包括了兩種情形，但并不意味著規(guī)定了兩種性質(zhì)不同的共犯人，而是分別規(guī)定了共同正犯兩種基本類型，即共謀共同正犯與實(shí)行共同正犯，這也符合區(qū)分制立法體例共同正犯的理論和實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況。因?yàn)樵趨^(qū)分制立法體例中，共同正犯一般又分為實(shí)行共同正犯與共謀共同正犯兩種類型，其中，共謀共同正犯又分為支配型的共謀共同正犯與對等型的共謀共同正犯兩種情形。借鑒國外關(guān)于共同正犯的類型劃分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國刑法第26條所規(guī)定的共同正犯，實(shí)際上包括了共同正犯的兩種類型中的三種具體情形。其中組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的人，其屬于“支配型共謀共同正犯”。在共同犯罪中起主要作用的人，其包括“實(shí)行共同正犯”與“對等型共謀共同正犯”兩種情形。(29)關(guān)于共謀共同正犯，尤其與狹義共犯的關(guān)系，值得進(jìn)一步研究，囿于篇幅限制，在此不展開論述。其中，就實(shí)行共同正犯而言，不管是實(shí)施了構(gòu)成要件的全部行為還是部分行為，均屬于共同正犯。那種認(rèn)為實(shí)施了部分構(gòu)成要件行為的人，既可能是從犯，也可能是共同正犯的觀點(diǎn)，(30)張明楷：《共犯人關(guān)系的再思考》，《法學(xué)研究》2020年第1期。不僅會(huì)導(dǎo)致構(gòu)成要件的實(shí)行行為喪失定型性，而且還會(huì)進(jìn)一步模糊共同正犯與從犯之間的界限，也不利于貫徹罪刑法定的原則，難言妥當(dāng)。

特別需要指出的是，將我國刑法第26條規(guī)定的主犯，解釋為實(shí)行共同正犯與共謀共同正犯兩種類型，尤其是共謀共同正犯概念的引入，可能會(huì)面臨通說的質(zhì)疑。因?yàn)樵谕ㄕf看來，對于共謀共同正犯處理的情形，根據(jù)我國刑法第26條的規(guī)定已然能夠輕松將其認(rèn)定為主犯，進(jìn)而解決其刑事責(zé)任問題，既然如此，再費(fèi)盡周章引入在國外本來存在極大爭議的共謀共同正犯概念，意義何在？如果僅僅從能否將共謀共同正犯處理的情形認(rèn)定為主犯的角度予以審視，引入共謀共同正犯的概念的確不僅沒有必要，而且還會(huì)徒增司法的負(fù)擔(dān)。但是，通說之所以能夠?qū)⒐仓\共同正犯處理的情形輕松認(rèn)定為主犯，恰恰反映了其在將共謀共同正犯處理的情形認(rèn)定為主犯的過程中，由于缺乏共謀共同正犯的概念，導(dǎo)致無法以構(gòu)成要件為中心對共謀共同正犯的正犯性給予理性審視，這必然不利于貫徹罪刑法定原則，而共謀共同正犯概念的引入，正是為了彌補(bǔ)通說在該方面存在的缺失。因此，共謀共同正犯概念的引入，并非純粹的概念游戲，而是具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

(二)刑法第27條、第28條均是對幫助犯的規(guī)定

關(guān)于我國刑法第27條規(guī)定的從犯，根據(jù)通說的理解，其既包括幫助犯，又包括次要的實(shí)行犯，還包括起次要作用的教唆犯。如前所述，該種理解只有在各共犯人具體的不法及責(zé)任的意義上才能成立。因?yàn)椴还芄卜溉艘院畏N方式參與共同犯罪，即使同為共同正犯，其具體的不法及責(zé)任也會(huì)各不相同，最終承擔(dān)的刑事責(zé)任自然也會(huì)存在差別。如果根據(jù)各共犯人具體的不法及責(zé)任來把握共犯人之間的關(guān)系，不僅嚴(yán)重誤解了共同犯罪的量刑問題意在解決共犯人的處罰前提的本來趣旨，而且導(dǎo)致共犯人之間根本無法確立明確的界限。

立基于區(qū)分制的體系特征和本來趣旨，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國刑法第27條所規(guī)定的從犯，即在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的人，其實(shí)只是對幫助犯的規(guī)定。至于刑法條文中的“起次要作用或輔助作用”規(guī)定的含義，并非像通說所認(rèn)為的那樣，刑法規(guī)定了次要實(shí)行犯與幫助犯兩類共犯人，甚至還包括起次要作用的教唆犯，而是分別從實(shí)質(zhì)側(cè)面(起次要作用)與形式側(cè)面(幫助)對幫助犯所作的具體規(guī)定。

關(guān)于刑法第28條所規(guī)定的脅從犯，即被脅迫參加犯罪的人，亦非一種獨(dú)立的共犯人類型?；谛谭ǖ?8條對脅從犯所規(guī)定的處罰原則比刑法第27條對從犯所規(guī)定的處罰原則還要輕的狀況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法第28條所規(guī)定的脅從犯，實(shí)際上是在第27條規(guī)定的幫助犯的基礎(chǔ)上，基于存在“被脅迫”這一責(zé)任減輕情節(jié)，所形成的一種幫助犯的責(zé)任減輕類型，即被脅迫的幫助犯。

綜上，無論是刑法第27條所規(guī)定的從犯，還是刑法第28條所規(guī)定的脅從犯，其實(shí)均是對幫助犯的規(guī)定。鑒于幫助犯是一種通過助力于正犯的構(gòu)成要件行為，間接侵犯法益的共犯人類型，其與刑法保護(hù)的法益之間距離較遠(yuǎn)，違法性明顯較小?；谪瀼刈镄谭ǘㄔ瓌t和人權(quán)保障機(jī)能的要求，對幫助犯的犯罪成立的判斷，必須徹底貫徹從屬性原理，即幫助犯的成立的判斷，必須以正犯著手實(shí)行犯罪為前提。

(三)刑法第29條第1款、第2款的含義

由于刑法第29條對教唆犯進(jìn)行了明確規(guī)定，理論上基本都認(rèn)可其是一種獨(dú)立的共犯人類型，但關(guān)于第29條第1款、第2款規(guī)定的含義存在爭議，仍有待進(jìn)一步明確。

關(guān)于刑法第29條第1款“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”的含義，通行的觀點(diǎn)大都沒有區(qū)分教唆犯的處罰前提與具體處罰在共同犯罪量刑中的不同意義，而是基于具體處罰的視角指出，如果在共同犯罪中起主要作用，就按主犯進(jìn)行處罰，如果在共同犯罪中起次要作用，則按從犯進(jìn)行處罰。但是，如前所述，刑法關(guān)于共犯人類型的法律規(guī)定，就共同犯罪的量刑而言，是為了解決其處罰前提問題，在此意義上，由于教唆犯屬于助力于正犯，通過正犯的行為間接侵犯法益的共犯人類型，原則上其違法性比正犯要小，盡管如此，考慮到教唆犯往往是犯罪的原動(dòng)力，即使其違法性比正犯小，也還沒有小到必須對教唆犯規(guī)定比正犯更輕的處罰前提的程度。因此，區(qū)分制中才普遍將教唆犯的處罰原則規(guī)定為“判處正犯的刑罰”。顯然該處罰原則只是為了解決教唆犯的處罰前提問題，在對教唆犯判處正犯的法定刑的前提下，在具體的刑罰裁量過程中，完全可以根據(jù)教唆犯的具體的不法及責(zé)任，最終對其判處比正犯更輕抑或更重的刑罰。根據(jù)共犯人類型據(jù)以解決量刑問題的本來趣旨，即共犯人的處罰前提問題，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法第29條第1款中的“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”的含義，其實(shí)是指“判處正犯的刑罰”的趣旨。

關(guān)于刑法第29條第2款“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”的含義。單從文理上看，似乎被教唆者即正犯即使沒有著手實(shí)行犯罪，對教唆者也應(yīng)該予以刑罰處罰。但這樣一來，我國刑法對教唆犯成立的判斷，就沒有貫徹從屬性原理。本來，教唆犯與幫助犯同為助力于正犯的間接法益侵害類型，違法性較小，對教唆犯的處罰，亦應(yīng)貫徹從屬性原理，進(jìn)而保證對教唆犯的處罰亦能貫徹罪刑法定原則。但鑒于教唆犯作為犯罪的原動(dòng)力，如果對教唆犯的處罰，徹底貫徹共犯從屬性原理，一概等到被教唆者著手實(shí)行犯罪之后才予以處罰，那么在教唆他人實(shí)施極為嚴(yán)重犯罪的場合，如極端暴力恐怖主義等犯罪，刑法的反應(yīng)明顯過于滯后，必然不利于實(shí)現(xiàn)刑法的法益保護(hù)機(jī)能。正是為了合理平衡刑法的人權(quán)保障機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能之間的緊張關(guān)系，德國刑法第30條第1款規(guī)定，在教唆他人實(shí)施重罪的場合，即使被教唆者沒有著手實(shí)行犯罪，對教唆者也要予以刑罰處罰。該規(guī)定具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕档每隙?。借鑒德國刑法第30條第1款的規(guī)定，對我國刑法第29條第2款“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”中的“罪”不能僅從文理上進(jìn)行形式解釋，必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)的限制解釋，即將其中的“罪”限制解釋為“重罪”。據(jù)此，在教唆他人實(shí)施重罪的場合，教唆犯的成立，無需以被教唆者著手實(shí)行犯罪為前提，在此意義上，教唆犯具有獨(dú)立性。相反，在教唆他人實(shí)施輕罪的場合，仍須訴諸從屬性原理的限制，即教唆犯的成立，必須以被教唆者著手實(shí)行犯罪為前提。如此說來，我國刑法中的教唆犯應(yīng)當(dāng)具有二重性。(31)更詳盡的論證，參見毛海利：《“修正的共犯二重性說”之提倡》，《法學(xué)論壇》2016年第2期。