李學(xué)東 鄢靜 張瑜

摘 要： 堅(jiān)持受賄行賄一起查，是對(duì)賄賂犯罪的源頭治理。行賄罪雖與受賄罪是對(duì)合犯，但在司法實(shí)踐中查辦的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于受賄罪，二者認(rèn)定相關(guān)刑事責(zé)任時(shí)存在不同的構(gòu)成要件，即是否要求“為謀取不正當(dāng)利益”存在差異，是導(dǎo)致上述情況的原因之一?！缎谭ㄐ拚福ㄊ愤M(jìn)一步明確對(duì)一些嚴(yán)重行賄情形加大刑事追責(zé)力度，可在一定程度上解決實(shí)踐中存在的行賄懲處偏弱的問(wèn)題。但在司法實(shí)務(wù)中，如何準(zhǔn)確認(rèn)定“為謀取不正當(dāng)利益”存在一定困惑，而隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，刑法設(shè)置該要件之理由亦有其他解決路徑，故可探索取消行賄罪“為謀取不正當(dāng)利益”要件。同時(shí)，可從完善維權(quán)途徑、準(zhǔn)確適用法律、推行行賄人“黑名單”制度等方面消除該要件取消帶來(lái)的不利影響。

關(guān)鍵詞：行賄罪 不正當(dāng)利益 對(duì)合犯 期待可能性

一、問(wèn)題的提出

黨的二十大報(bào)告強(qiáng)調(diào)“以零容忍態(tài)度反腐懲惡”。堅(jiān)持受賄行賄一起查，是黨中央作出的重要決策部署，是對(duì)賄賂犯罪的源頭治理。大量案例表明，腐敗分子墮落的過(guò)程中行賄者是重要推手，部分行賄者對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行“圍獵”，是這些領(lǐng)導(dǎo)干部走上違紀(jì)違法道路的重要原因。行賄罪與受賄罪是對(duì)合犯，行為數(shù)量理應(yīng)相同，然而，2016年全國(guó)共查處受賄犯罪10472人、行賄犯罪7375人；2017年全國(guó)共查處受賄犯罪59593人、行賄犯罪37277人。［1］在裁判文書(shū)網(wǎng)以“受賄罪”作為案由，以“刑事一審案件”為案件類型和程序，以“2018年1月1日至2023年12月31日”作為時(shí)間，檢索到的裁判文書(shū)數(shù)量為13191篇。將上述檢索條件中的“受賄罪”改為“行賄罪”作為檢索案由，其他檢索條件不變，顯示上述時(shí)間段的行賄犯罪一審裁判文書(shū)為4198篇?？梢?jiàn)，同一時(shí)間段法院判決的行賄罪數(shù)量?jī)H約為受賄罪數(shù)量的三分之一。結(jié)合刑法條文來(lái)看，認(rèn)定受賄罪時(shí)收受他人財(cái)物為他人謀取“利益”即構(gòu)罪，而行賄人需謀取“不正當(dāng)利益”方構(gòu)罪，行賄罪較之受賄罪有更加嚴(yán)格的入罪條件顯然是導(dǎo)致上述情況的原因之一。

2006年2月12日反腐敗領(lǐng)域最權(quán)威、最具影響力的國(guó)際法律文件《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）對(duì)我國(guó)生效。經(jīng)查閱《公約》，不難發(fā)現(xiàn)相關(guān)規(guī)定與我國(guó)刑法條文的對(duì)應(yīng)關(guān)系。例如，《公約》對(duì)于向外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員行賄，要求以“獲得不正當(dāng)好處”為目的，該條對(duì)應(yīng)我國(guó)刑法中規(guī)定的“對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪”，要求“謀取不正當(dāng)商業(yè)利益”。又如，《公約》規(guī)定行賄目的為利用本國(guó)公職人員的影響力時(shí)，要求以“獲得不正當(dāng)好處”為要件，該條對(duì)應(yīng)我國(guó)刑法中規(guī)定的“對(duì)有影響力的人行賄罪”，同樣也要求“為謀取不正當(dāng)利益”。需注意的是，對(duì)本國(guó)公職人員執(zhí)行公務(wù)的行賄行為，《公約》并未要求以獲得不正當(dāng)好處為要件，對(duì)應(yīng)的我國(guó)刑法第389條行賄罪要求行賄人以“謀取不正當(dāng)利益”為目的。由此帶來(lái)的疑問(wèn)是，我國(guó)刑法為何在其他行賄類罪名設(shè)置上與《公約》保持一致，卻在行賄罪中增設(shè)了“為謀取不正當(dāng)利益”這一要件？設(shè)置“為謀取不正當(dāng)利益”要件實(shí)務(wù)中有何利弊值得研究和思考。

二、刑法設(shè)置“為謀取不正當(dāng)利益”之理由及反向檢視

（一）設(shè)置“囚徒困境”打擊犯罪需要的觀點(diǎn)及反向檢視

有觀點(diǎn)認(rèn)為，賄賂犯罪僅有行賄人與受賄人參與，屬于“密室犯罪”，且雙方利益一致，易形成納什均衡［2］，案件真相難以浮出水面。［3］要打破這種均衡，需通過(guò)設(shè)置“囚徒困境”來(lái)實(shí)現(xiàn)。囚徒困境是指在兩個(gè)互不信任的囚徒之間，即使合作有利依然選擇不合作的特殊博弈。受此啟發(fā)，可以通過(guò)設(shè)置不同的法律規(guī)定，給行賄方提供激勵(lì)，促使行賄方打破納什均衡，主動(dòng)供述犯罪事實(shí)。［4］

從反向檢視的角度分析，較為常見(jiàn)的質(zhì)疑在于，在通過(guò)配刑、寬宥不對(duì)等已打破納什均衡的情況下，是否有必要在定罪上也體現(xiàn)不對(duì)等？配刑不對(duì)等體現(xiàn)在受賄罪法定最高刑為死刑，行賄罪為無(wú)期徒刑，且《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十二）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（十二）》將行賄罪的第一檔法定刑由5年以下調(diào)整為3年以下，第二檔法定刑由5年至10年調(diào)整為3年至10年。寬宥不對(duì)等體現(xiàn)在行賄罪有特殊自首的規(guī)定，而受賄罪沒(méi)有。［5］既然通過(guò)配刑和寬宥上的不對(duì)等已給行賄方提供激勵(lì)機(jī)制，已有利于行賄方率先打破納什均衡，還有無(wú)必要再在行賄罪認(rèn)定上要求“謀取不正當(dāng)利益”，使定罪不對(duì)等？

筆者認(rèn)為，定罪不對(duì)等在某種情況下反而不利于實(shí)現(xiàn)“囚徒困境”。一方面，當(dāng)行賄者謀取的是正當(dāng)利益時(shí)，因他的行為不構(gòu)成行賄罪，將面臨兩個(gè)選擇：如實(shí)供述，無(wú)罪；抵抗到底，無(wú)罪。既然怎么選擇都會(huì)無(wú)罪，他會(huì)更傾向于選擇討好國(guó)家工作人員。另一方面，國(guó)家工作人員知道行賄者會(huì)和自己訂立攻守同盟，也會(huì)對(duì)犯罪事實(shí)拒不供認(rèn)，最后反而形成納什均衡，使案件真相徹底被掩蓋。

（二）經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要的觀點(diǎn)及反向檢視

對(duì)行賄罪要求“為謀取不正當(dāng)利益”，源于1988年全國(guó)人大常委會(huì)制定的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》），早在2005年《中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）》起草的過(guò)程中，就有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)取消該要件，立法者最終未采納這一觀點(diǎn)，主要考慮我國(guó)實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)間短，國(guó)家工作人員的廉潔程度尚未達(dá)到人民群眾的要求。［6］還有類似觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)屬于政府主導(dǎo)模式，重要社會(huì)資源由政府進(jìn)行分配，本質(zhì)上誰(shuí)更接近權(quán)力，誰(shuí)就能獲得更多的社會(huì)資源，因此尋求與權(quán)力接近并諂媚權(quán)力的行賄行為在所難免。［7］故立法者認(rèn)為，在我國(guó)當(dāng)時(shí)國(guó)情和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展初期的背景下，不宜取消行賄罪“為謀取不正當(dāng)利益”這一要件，以避免打擊面擴(kuò)大，亦可將某些為了正當(dāng)利益而不得不行賄的行為進(jìn)行非罪化處理。

從反向檢視的角度分析，當(dāng)前推進(jìn)國(guó)家治理現(xiàn)代化，就是要從根本上破除權(quán)力尋租現(xiàn)象，將賄賂犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)從結(jié)果本位轉(zhuǎn)變?yōu)檎T因本位。結(jié)果本位以賄賂行為是否實(shí)際造成危害結(jié)果作為認(rèn)定犯罪是否成立的標(biāo)準(zhǔn)，因刑法介入時(shí)間晚難以對(duì)引發(fā)賄賂的原因行為進(jìn)行完整規(guī)制。而誘因本位關(guān)注誘因，將腐敗行為控制在犯罪的初期，能有效避免因刑法容忍輕微腐敗行為所致的社會(huì)對(duì)腐敗行為容忍度的惡性擴(kuò)張。［8］只有從源頭上消除對(duì)國(guó)家工作人員的“圍獵”行為，才能從根本上解決腐敗問(wèn)題。

三、司法實(shí)務(wù)“為謀取不正當(dāng)利益”的適用困境

1979年刑法中，行賄罪并未要求“為謀取不正當(dāng)利益”，1988年《補(bǔ)充規(guī)定》第7條對(duì)行賄罪增加了“為謀取不正當(dāng)利益”的要件，1997年刑法承繼了上述補(bǔ)充規(guī)定。需要注意的是，上述法條雖對(duì)行賄罪“為謀取不正當(dāng)利益”作了規(guī)定，但在實(shí)務(wù)中，如何準(zhǔn)確適用這一要件仍存疑惑。

（一）“謀取不正當(dāng)利益”被虛化

有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人為了謀取某種利益而采用賄賂這種不正當(dāng)手段時(shí)，就已經(jīng)是一種程序性瑕疵。［9］任何通過(guò)行賄手段去實(shí)現(xiàn)的利益，因?qū)崿F(xiàn)程序不合法，無(wú)論利益本身是否合法，已經(jīng)滿足程序違法要件，故只要是通過(guò)賄賂的手段實(shí)現(xiàn)的利益均是“謀取不正當(dāng)利益”。帶來(lái)的疑問(wèn)是，受賄罪要求為他人謀取“利益”，行賄罪要求謀取“不正當(dāng)利益”，刑法既將二者作了明確區(qū)分，亦即認(rèn)為有“正當(dāng)利益”的解釋空間，上述觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)虛置“謀取不正當(dāng)利益”要件，將手段與結(jié)果的評(píng)價(jià)混為一談，顯難自洽。

（二）“謀取不正當(dāng)利益”要件性質(zhì)模糊

刑法第389條第1款以正向方式劃定行賄罪的范圍，第3款以反向排除方式規(guī)定因被勒索給予財(cái)物沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。帶來(lái)的困惑是，第1款中的“謀取不正當(dāng)利益”是主觀要件，第3款中“謀取不正當(dāng)利益”卻成了客觀要件，假設(shè)，行賄人在被索賄時(shí)，并未期待謀取不正當(dāng)利益，國(guó)家工作人員卻在收取財(cái)物后單方面為行賄人謀取了不正當(dāng)利益，能否認(rèn)定行賄人構(gòu)成犯罪？根據(jù)第1款，行賄人在給付財(cái)物時(shí)沒(méi)有謀取不正當(dāng)利益的目的，不構(gòu)成行賄罪；根據(jù)第3款，行賄人雖被索賄，但獲得了不正當(dāng)利益，似乎又構(gòu)成了犯罪。如果認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，則行賄人是否構(gòu)成受賄罪完全取決于國(guó)家工作人員的行為［10］，顯然又違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（三）“不正當(dāng)利益”范圍界定難

1999年“兩高”《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》首次對(duì)“不正當(dāng)利益”的范圍予以明確，但排除了違反地方性法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的利益情形。2008年“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》將違反的范圍擴(kuò)展到了地方性法規(guī)、規(guī)章、行業(yè)規(guī)范，種類維度增加了商業(yè)活動(dòng)謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的情況。2012年“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“2012年《解釋》”）第12條進(jìn)一步擴(kuò)展到在組織人事管理活動(dòng)中謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的情形。行賄罪“不正當(dāng)利益”的范圍在逐步擴(kuò)展，但如何準(zhǔn)確認(rèn)定，依然面臨爭(zhēng)議：

1. 2012年《解釋》中關(guān)于違背公平公正原則，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的規(guī)定，針對(duì)的對(duì)象是行賄人還是受賄人？有觀點(diǎn)認(rèn)為是行賄人，但也有學(xué)者認(rèn)為，上述解釋中謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的表述不屬于貶義詞，利益不正當(dāng)?shù)母绰湓凇斑`背公平公正原則”，而該原則針對(duì)的是國(guó)家工作人員，而不是行賄人。［11］

2.通過(guò)給予“加速費(fèi)”謀取的利益是否屬于“不正當(dāng)利益”。“加速費(fèi)”源于《美國(guó)海外反壟斷法》，特指企業(yè)為了盡快獲取合法收益而支付的小額款項(xiàng)。［12］其同樣適用于行政管理領(lǐng)域，指為加快行政審批流程而給予國(guó)家工作人員財(cái)物。如房產(chǎn)中介為了加快辦證速度，向國(guó)家工作人員賄送好處的案例。在這類案件中，不存在形成競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)或?qū)е缕渌暾?qǐng)者利益受損等情況，若按照對(duì)“不正當(dāng)利益”的解釋，似乎難以納入其中。而司法實(shí)踐中，卻存在將通過(guò)“加速費(fèi)”謀取的利益認(rèn)定為“不正當(dāng)利益”的判例，如黃某輝行賄案中，黃某輝為加快房產(chǎn)過(guò)戶進(jìn)度，賄送給房產(chǎn)交易所辦事員47萬(wàn)余元，法院判決黃某輝的行為構(gòu)成行賄罪。［13］也有人認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第7條，行為人為了順利結(jié)算工程款而賄送財(cái)物的行為屬于商業(yè)賄賂行為，可認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。隨之帶來(lái)的疑惑是，若結(jié)算工程款本就是按照行業(yè)慣例和交易習(xí)慣應(yīng)得的款項(xiàng)，競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)從何而來(lái)？故將通過(guò)“加速費(fèi)”謀取的利益直接認(rèn)定為“不正當(dāng)利益”的觀點(diǎn)亦存在一定論證障礙。

四、取消“為謀取不正當(dāng)利益”要件的思考

《刑法修正案（十二）》進(jìn)一步明確釋放受賄行賄一起查的政策要求，對(duì)一些嚴(yán)重行賄情形加大刑事追責(zé)力度，可在一定程度上解決實(shí)踐中存在的行賄懲處偏弱的問(wèn)題。但哪些利益才屬于“不正當(dāng)利益”，理論界有不同的觀點(diǎn)。無(wú)論是從法條原文中探尋該要件的意義，還是實(shí)質(zhì)解釋或者虛化解釋該要件的觀點(diǎn)，都難以將“不正當(dāng)利益”限定在合適的范圍內(nèi)，實(shí)務(wù)界面臨適用困境。且隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，刑法設(shè)置“為謀取不正當(dāng)利益”之理由亦有其他解決路徑，故筆者認(rèn)為可探索取消行賄罪“為謀取不正當(dāng)利益”要件。同時(shí)，為消除該要件取消帶來(lái)的不利影響，需關(guān)注以下幾個(gè)方面：

（一）完善維權(quán)制度，暢通反饋渠道

行賄人放棄正常的途徑而選擇鋌而走險(xiǎn)，必然是難以通過(guò)正常渠道維護(hù)自身的利益，亦或是正常的舉報(bào)會(huì)給自己帶來(lái)更加不利的影響。因此，有必要通過(guò)舉報(bào)機(jī)制和刑事立法的結(jié)合，由政府、社會(huì)各界和公民共同努力，從法律法規(guī)、服務(wù)體系、宣傳教育和監(jiān)管執(zhí)法等多個(gè)方面入手，完善維權(quán)路徑，消除“送錢辦事”的陳舊觀念，真正做到“受賄行賄一起查”。

（二）準(zhǔn)確適用法律，避免打擊面過(guò)大

取消行賄罪“為謀取不正當(dāng)利益”要件可能導(dǎo)致刑法打擊面過(guò)大，對(duì)于為謀取正當(dāng)利益而不得不行賄的情形，可通過(guò)適用刑法第13條“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的但書(shū)條款和期待可能性理論出罪。追究刑事責(zé)任的前提是法律能期待行為人實(shí)施合法行為而行為人決意實(shí)施犯罪行為，主流刑法理論一直將期待可能性理論作為出罪的事由之一。將缺乏期待可能性作為犯罪阻卻事由，更有利于案件處理實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正。

（三）全面推行行賄人“黑名單”制度

2021年，中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委會(huì)同有關(guān)單位聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)受賄行賄一起查的意見(jiàn)》，明確提出探索推行行賄人“黑名單”制度。行賄人“黑名單”既針對(duì)行賄犯罪也針對(duì)行賄行為，有利于打破信息孤島，加速各省和各單位之間的信息共享［14］，對(duì)行賄行為有較強(qiáng)的限制作用，成熟時(shí)可全面推行。

* 廣東省廣州市人民檢察院黨組副書(shū)記、副檢察長(zhǎng)、二級(jí)高級(jí)檢察官［510623］

**廣東省廣州市人民檢察院第三檢察部主任、三級(jí)高級(jí)檢察官［510623］

***廣東省廣州市人民檢察院第三檢察部一級(jí)檢察官［510623］

［1］ 該組數(shù)據(jù)分別來(lái)自于2017年和2018年《最高人民檢察院工作報(bào)告》。在2019年之后的《最高人民檢察院工作報(bào)告》中，均再?zèng)]有關(guān)于受賄犯罪和行賄犯罪的具體起訴數(shù)量。

［2］ 納什均衡是指在博弈中，對(duì)于每個(gè)參與者來(lái)說(shuō)，只要其他人不改變策略，他就無(wú)法改善自己狀況的局面。

［3］ 參見(jiàn)葉良芳：《行賄受賄懲治模式的博弈分析與實(shí)踐檢驗(yàn)——兼評(píng)〈刑法修正案（九）〉第44條和第45條》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。

［4］ 參見(jiàn)樊建民：《“嚴(yán)懲行賄遏制賄賂犯罪”之檢討》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第6期。

［5］ 同前注［3］。

［6］ 參見(jiàn)黃太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解與適用（上）》，《人民檢察》2006年第14期。

［7］ 參見(jiàn)何榮功：《“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論》，《法學(xué)》2015年第10期。

［8］ 參見(jiàn)錢小平：《我國(guó)懲治賄賂犯罪立法檢討——以積極治理主義為視角》，《法商研究》2018年第1期。

［9］ 參見(jiàn)蘇彩霞等：《〈聯(lián)合國(guó)反腐敗公約〉與我國(guó)刑事法的協(xié)調(diào)完善》，吉林大學(xué)出版社2008年版，第87頁(yè)。

［10］ 參見(jiàn)彭新林：《我國(guó)腐敗犯罪刑法立法完善建議》，《法學(xué)雜志》2021年第3期。

［11］ 參見(jiàn)車浩：《行賄罪之“謀取不正當(dāng)利益”的法理內(nèi)涵》，《法學(xué)研究》2017年第2期。

［12］ 參見(jiàn)清華大學(xué)廉政與治理研究中心著：《商業(yè)反賄賂守則》，中國(guó)方正出版社2005年版，第13頁(yè)。

［13］ 參見(jiàn)廣東省廣州市番禺區(qū)人民法院刑事判決書(shū)，（2014）穗番法刑初字第224號(hào)。

［14］ 參見(jiàn)趙文靜：《行賄人“黑名單”制度淺析》，《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2021年11月3日。