李　浩

摘 要：國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范是指由全體國際社會(huì)成員所公認(rèn)且在締約時(shí)不能貶損的那些國際法律規(guī)范，對(duì)此類規(guī)范的存在，國際社會(huì)已經(jīng)形成普遍共識(shí)；其最初適用范圍僅僅限于國家的締約行為，但隨后逐漸及于其它國家行為；國際法學(xué)說、條約及國際司法實(shí)踐初步確認(rèn)了某些具體的規(guī)則具有“強(qiáng)行法”規(guī)范的性質(zhì)，但關(guān)于“強(qiáng)行法”的更為明確或具體的范疇問題，國際社會(huì)遠(yuǎn)未達(dá)成普遍共識(shí)，因而在“強(qiáng)行法”規(guī)范的識(shí)別及具體適用上存在相當(dāng)困難；經(jīng)過深入的國際法理論研究和有力倡導(dǎo)以及長(zhǎng)期的國際法實(shí)踐的推演，國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范更有可能通過習(xí)慣國際法的方式加以產(chǎn)生；在條件成就時(shí)，再由習(xí)慣國際法規(guī)則演變或制定為條約國際法規(guī)則。

關(guān)鍵詞： 國際法；強(qiáng)行法；任意法；條約法

中圖分類號(hào)：DF90

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、問題的提出

在國際法學(xué)說及實(shí)務(wù)上，“強(qiáng)行法”規(guī)范（jus cogens）是一個(gè)經(jīng)常被使用的概念；然而，就國際法的理論研究和國際實(shí)踐而言，“強(qiáng)行法”規(guī)范作為一個(gè)國際關(guān)系的規(guī)范性范疇，其確切含義、規(guī)則范圍、效力范圍、產(chǎn)生方式及違反后的法律后果等基本理論和實(shí)務(wù)問題，國際法學(xué)界均未形成公認(rèn)的具有普遍指導(dǎo)意義的研究結(jié)論。

“強(qiáng)行法”規(guī)范在國際法的學(xué)說、國際法的規(guī)范性文件（注：參見1969年《維也納條約法公約》第53條和第64條。）以及國際司法實(shí)踐中（注：參見國際法院：“尼加拉瓜案”（Nicaragua Case,1986）。）均確立了其穩(wěn)固的地位，此外，“強(qiáng)行法”規(guī)范又是一個(gè)令人難以把握和準(zhǔn)確定位的國際法律規(guī)范范疇。此種現(xiàn)象必然隱含如下后果：其一，由于國際法的規(guī)范性文件沒有明確界定“強(qiáng)行法”規(guī)范的規(guī)則范疇及其它相關(guān)的基本事項(xiàng)，即使在認(rèn)定條約是否因違反“強(qiáng)行法”規(guī)范而無效的時(shí)候，我們從國際法的規(guī)范性文件中也難以找到明確的指引，從而產(chǎn)生條約法規(guī)則的適用困難；其二，由于“強(qiáng)行法”規(guī)范概念系由1969年《維也納條約法公約》所采用，“強(qiáng)行法”規(guī)范是否僅僅是規(guī)范國家締約行為的法律規(guī)范，抑或是調(diào)整國家締約行為之外的國家行為的規(guī)范，在認(rèn)定上亦有困難。鑒于此，對(duì)“強(qiáng)行法”規(guī)范進(jìn)行深入研究和討論，以厘清其性質(zhì)、范疇、效力等基本問題，在國際法理論及國際法實(shí)踐方面具有重要意義。

二、“強(qiáng)行法”規(guī)范術(shù)語的使用及界定

（一）術(shù)語使用 眾所周知，“強(qiáng)行法”規(guī)范這一概念由1969年《維也納條約法公約》（注：中國于1997年5月9日遞交加入書，同年10月3日對(duì)中國生效。）第53條首次以國際條約的約文形式加以使用。該條規(guī)定：

“條約在締結(jié)時(shí)與一般國際法強(qiáng)制規(guī)范（注：《維也納條約法公約》中文文本用的是“規(guī)律”而非“規(guī)范”。筆者認(rèn)為，“規(guī)律”不是法律用語，“規(guī)范”才是法律用語。此外，該條約英文文本用的是“norm”，“norm”本來也就是“規(guī)范”。美國著名法學(xué)家漢斯?凱爾森（Hans Kelson）在其著作中也常常使用“norm”一詞，也是“規(guī)范”之意。所以，筆者棄用“規(guī)律”，改用“規(guī)范”。）抵觸者無效。就適用本公約而言，一般國際法強(qiáng)制規(guī)范指國家之國際社會(huì)全體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)范?！?/p>

從上述條約約文可以看出：第一，“強(qiáng)行法”規(guī)范概念的引入是為了在一定程度上限制締約國的締約自由，即締約國不能締結(jié)與“強(qiáng)行法”規(guī)范有沖突的條約，如締結(jié)的，條約無效；第二，在新的“強(qiáng)行法”規(guī)范產(chǎn)生之前，國家的締約行為必須受已經(jīng)存在的“強(qiáng)行法”規(guī)范的約束。但是，縱觀整個(gè)《維也納條約法公約》約文，我們不能認(rèn)定的是：其一，“強(qiáng)行法”規(guī)范究竟應(yīng)該包括哪些規(guī)范或規(guī)則；其二，國家締約行為之外的行為是否也應(yīng)受“強(qiáng)行法”規(guī)范的約束。

（二）術(shù)語界定 解讀《維也納條約法公約》第53條的規(guī)定，我們可以將“強(qiáng)行法”規(guī)范界定為：由全體國際社會(huì)成員所公認(rèn)且在締約時(shí)不能貶損的那些國際法律規(guī)范。從本條規(guī)定以及某些著名國際法學(xué)者的觀點(diǎn)來看，“強(qiáng)行法”規(guī)范應(yīng)具有三個(gè)基本特征：一是此類規(guī)范為國際社會(huì)全體成員所公認(rèn)；二是締約時(shí)，締約國必須嚴(yán)格遵守此類規(guī)范而不得有所背離或偏離，即國家不得簽訂貶損此類規(guī)范的任何條約或協(xié)議；^［1］三是在表現(xiàn)形式上，“強(qiáng)行法”規(guī)范通常體現(xiàn)為習(xí)慣國際法規(guī)則，從國際條約體系中找不到哪些規(guī)范屬于“強(qiáng)行法”規(guī)范的明確界定^［2］。

三、“強(qiáng)行法”規(guī)范的源流

研究和討論“強(qiáng)行法”規(guī)范的源流，有助于我們理解“強(qiáng)行法”規(guī)范在國際法上的演變過程，把握其現(xiàn)狀及未來發(fā)展趨勢(shì)。

（一）“任意法”規(guī)范與“強(qiáng)行法”規(guī)范。西方法治國家的法律思想、法律方法論、法律理念、法律制度以及法律規(guī)則對(duì)國際法的形成有著深刻及廣泛的影響?？梢哉f，沒有國內(nèi)法長(zhǎng)期發(fā)展的成果結(jié)晶作為支撐，國際法學(xué)家不可能憑空形成國際法學(xué)說以及創(chuàng)設(shè)出國際法規(guī)則?！皬?qiáng)行法”規(guī)范的概念及機(jī)理也淵源于國內(nèi)法。一般認(rèn)為，就對(duì)法律關(guān)系主體的約束程度而言，法律規(guī)則可以分類為“任意法”（jus dispositivum）及“強(qiáng)行法”（jus cogens）。國內(nèi)法中，所謂“任意法”是指可以由當(dāng)事人在法律關(guān)系中（如契約締結(jié)關(guān)系中）任意選擇的法律規(guī)則（如法律選擇、協(xié)議管轄等）?！叭我夥ā币?guī)則在國內(nèi)法中大量存在^［3］。所謂“強(qiáng)行法”則是指當(dāng)事人在法律關(guān)系中必須加以遵守的法律規(guī)則，尤其是不能以契約方式予以摒棄、修改、變更或規(guī)避的法律規(guī)則（如公共秩序、公共政策規(guī)則）。在“強(qiáng)行法”規(guī)范的層面，當(dāng)事人顯然無權(quán)締結(jié)違反公共利益或有損公共政策的契約（如締結(jié)雇傭殺人的契約等）。在國際法范疇，顯然也可以將國際法規(guī)則分為“任意法”規(guī)則及“強(qiáng)行法”規(guī)則。國際法上的“任意法”規(guī)則也大量存在。例如，國家享有主權(quán)是一條重要的國際法規(guī)則，但相關(guān)國家可以通過默示行為或明示行為（如締結(jié)條約）來限制國家主權(quán)的行使。具體例證是：如何界定犯罪以及如何設(shè)置處置犯罪人的程序通常是國內(nèi)刑法和刑事訴訟法關(guān)注的問題，屬于國內(nèi)法中國家主權(quán)事項(xiàng)。但是，相關(guān)國家可以通過條約方式對(duì)此類國家主權(quán)事項(xiàng)設(shè)置干預(yù)程序。例如，1950年《歐洲人權(quán)公約》第6條規(guī)定了刑事被告人的“公平受審權(quán)”（right to fair trial）。按照該公約設(shè)置的機(jī)制，如果此權(quán)利受到締約國侵害而又未能得締約國國內(nèi)法的有效救濟(jì)時(shí)，可以將案件提交到歐洲人權(quán)法院復(fù)議，復(fù)議結(jié)果對(duì)締約國有條約上的拘束力。一方面，國際法“任意法”規(guī)范的存在確保了國際法律規(guī)則基本體系的有效運(yùn)行；另一方面，國際法“任意法”的任意性又給予國際成員在合理限度內(nèi)選擇或變通國際法“任意法”規(guī)范的余地和可能，使國際社會(huì)成員在創(chuàng)設(shè)、變更和矯正相互間國際法律關(guān)系方面具有更多的選擇性和靈活性。在復(fù)雜化和多元化的現(xiàn)代國際背景下，“任意法”規(guī)范所具有的這種彈性及張力對(duì)于相關(guān)國家根據(jù)具體國情妥善處理其相互關(guān)系至為重要。但是，如無“強(qiáng)行法”規(guī)范作為高位法律規(guī)范，對(duì)“任意法”構(gòu)成必要輔助和制約，也難確保國際社會(huì)的安寧、和平、安全及基本法律秩序。因此，國際法上“任意法”規(guī)范與“強(qiáng)行法”規(guī)范的并存，使得國際法律體系變得更加周全及穩(wěn)固。

（二）“強(qiáng)行法”規(guī)范與自然法?？v觀國際法的發(fā)展歷史，始終存在所謂“自然法”（natural law）與實(shí)證法（positive law）的學(xué)說之爭(zhēng)?！白匀环ā迸c“實(shí)證法”的博弈焦點(diǎn)在于，“自然法”強(qiáng)調(diào)人類理性，自然法學(xué)派認(rèn)為人類理性才是法律的淵源。自然法學(xué)派的領(lǐng)軍人物之一德國法學(xué)家普芬道夫（Samuel Pufendorf）認(rèn)為，條約和慣例都不是國際法淵源，人類理性才是國際法的淵源^［4］。而“實(shí)證法”則體現(xiàn)為具體的可以實(shí)際確認(rèn)的人定規(guī)則，沒有人定規(guī)則，即無法律。筆者認(rèn)為，無論是國內(nèi)法還是國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范，均與自然法的特性有著某種聯(lián)系，即基于人類理性、基于人類道德良知以及對(duì)某種公平合理秩序的追求，在實(shí)證法律規(guī)則之外應(yīng)該存在一種相對(duì)抽象的法律規(guī)范，這種法律規(guī)范具有必須予以遵守且不得予以絲毫貶損的特性。在1969年維也納條約法會(huì)議上，很多國家代表均強(qiáng)調(diào)“強(qiáng)行法”規(guī)范淵源于自然法理念。此外，會(huì)議的眾多參加者也確信，“強(qiáng)行法”規(guī)范的基礎(chǔ)是人類良知及道德信念。自然法的早期倡導(dǎo)者阿奎那認(rèn)為，“自然法的基本律令就是保全生命、繁殖撫養(yǎng)后代，追求真理和建設(shè)一個(gè)和平社會(huì)?！?sup>［5］在國內(nèi)法上，“公平正義”、“誠實(shí)信用”以及“公共秩序”等法律規(guī)范更多的是體現(xiàn)和符合了“自然法”的特性。因?yàn)?，從法律?shí)證的角度來看，此類規(guī)范的準(zhǔn)確含義實(shí)際上很難把握，在具體適用上也會(huì)有相當(dāng)困難。顯然，此類法律規(guī)范在國際法律規(guī)則中也能找到典型例證，如禁止滅絕種族、反對(duì)非法戰(zhàn)爭(zhēng)行為等，實(shí)際上更多地體現(xiàn)了人類理性及道德良知的要求?？梢哉J(rèn)為，國際法上“強(qiáng)行法”規(guī)范的存在，可以引領(lǐng)整個(gè)國際社會(huì)走向更加文明、理性及有序的國際關(guān)系新秩序。

四、“強(qiáng)行法”規(guī)范的效力范圍及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，“強(qiáng)行法”規(guī)范最初是作為判定國際條約效力標(biāo)準(zhǔn)之一而被正式引入《維也納條約法公約》的，其本旨是以一類高位階的法律規(guī)范（higher law）來約束和限制締約國的締約自由，即，禁止締約國締結(jié)與這些高位階的法律規(guī)范相沖突的國際條約；或者，在締約國違反此類高位階法律規(guī)范而締結(jié)了國際條約時(shí)，所締結(jié)的條約自始即應(yīng)歸于無效。例如，國家之間訂立支持海盜行為的條約、國家之間訂立滅絕種族的條約、國家之間訂立對(duì)他國進(jìn)行武裝侵略的條約等，按照《維也納條約法公約》條53條的規(guī)定，所述條約即屬于無效條約，不能予以履行，締約國一方亦無權(quán)就條約的履行與否對(duì)他方締約國主張權(quán)利。

由此可見，在條約層面，國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范的效力本應(yīng)僅僅及于國際條約有效與否的評(píng)判。因此，所產(chǎn)生的相關(guān)理論及實(shí)踐問題是：“強(qiáng)行法”規(guī)范的效力是否也及于國家締約行為之外的行為？換言之，在不涉及締約事項(xiàng)時(shí)，國際社會(huì)成員是否也應(yīng)受“強(qiáng)行法”規(guī)范的約束。從國際法研究及有限的國際法實(shí)踐來看，“強(qiáng)行法”規(guī)范實(shí)際上已突破了《維也納條約法公約》所限定的適用范圍，而逐漸演變成既約束國家締約行為也制約國家非締約行為的法律規(guī)范。這種看似無意的演變過程非常微妙地給出了這樣的提示：在國際法規(guī)范中應(yīng)該存在一類國家在任何情況下都不能貶損或背離的法律規(guī)范，即“強(qiáng)行法”規(guī)范，以創(chuàng)設(shè)任何國家在任何情況下均必須遵守的最低限度的國際法規(guī)范，確保國際社會(huì)的基本安全秩序（如禁止非法使用武力）和人類社會(huì)基本價(jià)值觀（禁止販賣奴隸，尊重基本人權(quán)等）在國際范圍內(nèi)的實(shí)現(xiàn)。

與“強(qiáng)行法”規(guī)范有關(guān)的另一個(gè)困擾國際法研究及國際法實(shí)踐的問題是：以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定或識(shí)別某項(xiàng)國際法規(guī)則已經(jīng)取得了“強(qiáng)行法”規(guī)范的地位。在國際法委員草擬《維也納條約法公約》之時(shí)，關(guān)于“強(qiáng)行法”規(guī)范，委員們達(dá)成的基本一致是，承認(rèn)國際法上存在一類強(qiáng)行法規(guī)則，這些規(guī)則不能因國家的締約行為而加以違反。但是，對(duì)于哪些規(guī)則屬于國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范，也有過激烈的爭(zhēng)論，并未達(dá)成一致認(rèn)識(shí)^［3］244。在1968-1969年制定《維也納條約法公約》的外交會(huì)議上，與會(huì)代表承認(rèn)國際法存在一類強(qiáng)行法規(guī)則，但對(duì)于強(qiáng)行法規(guī)則應(yīng)包含哪些規(guī)則，亦未達(dá)成一致。因此，后來生效的《維也納條約法公約》最終只定義了強(qiáng)行法規(guī)則以及違反此類規(guī)則的法律后果（條約無效），但仍未明確列舉甚至提及識(shí)別這些規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)。

如果沒有認(rèn)定或識(shí)別“強(qiáng)行法”規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，在目前國際法狀態(tài)下，必然引發(fā)兩個(gè)基本問題：其一，在適用《維也納條約法公約》第53條判定條約是否有效時(shí)，難以準(zhǔn)確界定條約是否違反了國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范；其二，在國家締約行為之外，界定國家行為是否違反國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范，從而確立國家的違法責(zé)任時(shí)，也會(huì)存在事實(shí)上的困難。因此，確立識(shí)別“強(qiáng)行法”規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)具有重要意義。

筆者認(rèn)為，識(shí)別或認(rèn)定一項(xiàng)規(guī)則是否國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范，應(yīng)著重考慮如下重要相關(guān)因素：

（一）全體認(rèn)同 所謂全體認(rèn)同是指所述規(guī)則應(yīng)獲得國際社會(huì)成員的全體認(rèn)同。一項(xiàng)規(guī)則要取得國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范地位，該規(guī)則必須獲得國際社會(huì)全體成員的認(rèn)同。該認(rèn)同可以是明示的，也可以是默示的。缺乏國際社會(huì)全體成員的認(rèn)同，一項(xiàng)規(guī)則難以取得“強(qiáng)行法”規(guī)范的地位。學(xué)說普遍認(rèn)為，國際法的基礎(chǔ)是國家間的“共同同意”，^［6］在“強(qiáng)行法”規(guī)范的形成方面，國際社會(huì)成員的“共同同意”則具有更高的要求。從此意義上說，國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范必然是一般或普遍的強(qiáng)制性規(guī)范（preemptory norms of general international law），約束所有國際社會(huì)成員，而非特殊或區(qū)域性規(guī)范，僅僅對(duì)部分國家構(gòu)成拘束。

（二）不容貶損 所謂不容違反是指所述規(guī)則在國際法律規(guī)范體系中具有不容絲毫違反的特性。在國際社會(huì)成員普遍認(rèn)同的基礎(chǔ)上，所述規(guī)則不能以任何方式（締約行為或非締約行為）予以違反、背離或修正，對(duì)此特性，國際社會(huì)成員沒有以行為或言辭表示異議。

（三）普遍適用。所謂普遍適用是指所述規(guī)則對(duì)國際社會(huì)的所有成員的行為（單方行為或雙方行為）均具有約束性，而非僅僅拘束部分國際社會(huì)成員的行為。

（四）慣例淵源 所謂慣例淵源是指所述規(guī)則長(zhǎng)期存在并為習(xí)慣國際法規(guī)則對(duì)國際社會(huì)成員的行為構(gòu)成制約。這種制約關(guān)系不因國際關(guān)系、國際政治或國際環(huán)境的變化而發(fā)生改變。

（五）違反后產(chǎn)生的嚴(yán)重后果 違反后產(chǎn)生的嚴(yán)重后果是指國際社會(huì)成員違反所述規(guī)則將應(yīng)引發(fā)嚴(yán)重的國際責(zé)任。國際法上有一系列規(guī)則，某些規(guī)則的違反并不導(dǎo)致嚴(yán)重的國際責(zé)任。典型的例證是：（1）國家主權(quán)規(guī)則 按照國際法，國家具有主權(quán)，但相關(guān)國家可以通過一定方式（主要是條約方式）來限制國家主權(quán)的范圍或行使條件；（2）管轄規(guī)則 按照國際法，國家對(duì)特定事項(xiàng)具有管理和處置的權(quán)利（管轄權(quán)），但實(shí)踐上，國家在管轄權(quán)行使方面并不總是嚴(yán)格遵守國際法關(guān)于管轄的規(guī)則，如美國“長(zhǎng)臂管轄權(quán)”（long arm jurisdiction）的行使；（3）外交慣例規(guī)則 按照國際慣例，對(duì)外交人員入境的行李通常給予免開箱檢查的便利。但基于國家安全及其它因素的考慮，接受國也可能違反外交慣例規(guī)則，對(duì)入境的外交人員的行李強(qiáng)行開箱檢查，等等。違反或背離此類規(guī)則，雖然在一定程度上影響國際關(guān)系，導(dǎo)致國際關(guān)系的緊張或摩擦，但通常并不會(huì)引發(fā)嚴(yán)重的國際責(zé)任。與此不同，如國家違反強(qiáng)行法規(guī)則（如支持海盜行為，進(jìn)行種族滅絕等），將引發(fā)嚴(yán)重的國際責(zé)任，并會(huì)招致全體國際社會(huì)成員的一致譴責(zé)和制裁。

五、“強(qiáng)行法”規(guī)范的范圍

“強(qiáng)行法”規(guī)范的范圍，指按照國際法哪些具體規(guī)范或規(guī)則屬于“強(qiáng)行法”的范疇。關(guān)于哪些規(guī)范屬于國際法上的強(qiáng)行法規(guī)范，國際法學(xué)說上沒有定論，國際條約上沒有依據(jù)，國際司法實(shí)踐上也沒有明確的判例作為援引依據(jù)。因此，主張一項(xiàng)規(guī)則為國際法上的強(qiáng)行法規(guī)范具有相當(dāng)難度，為確認(rèn)其存在，主張者將承擔(dān)沉重的舉證責(zé)任^［2］569。

“強(qiáng)行法”規(guī)范范圍的不確定性，揭示了對(duì)此問題進(jìn)行探討的必要性并觸發(fā)了國際法學(xué)者的研究動(dòng)力和興趣^［6］672。 從目前國際法研究和國際法實(shí)務(wù)來看，雖然對(duì)“強(qiáng)行法”規(guī)范的具體范圍尚未達(dá)成普遍一致的認(rèn)識(shí)，但以下規(guī)范被納入國際法“強(qiáng)行法”規(guī)范范疇的意向日益明顯和強(qiáng)烈：

禁止滅絕種族 滅種罪被國際社會(huì)視為對(duì)整個(gè)人類的犯罪，目前有充分的學(xué)說、條約及國際司法實(shí)踐可以確認(rèn)禁止滅絕種族是一項(xiàng)國際法“強(qiáng)行法”規(guī)范。就學(xué)說方面而言，眾多國際法學(xué)者均認(rèn)定禁止滅絕種族是國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范^{［2］569［7］}。條約方面，滅絕種族行為也在嚴(yán)格禁止之列。（注： 《1948年關(guān)于防止和懲罰滅絕種族罪公約》明確規(guī)定：“根據(jù)國際法，滅絕種族行為不論是在戰(zhàn)時(shí)還是和平時(shí)期實(shí)施，均構(gòu)成犯罪?！保?國際司法方面，滅絕種族罪也是受國際刑事法院管轄和懲罰的犯罪行為。（注：《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第5條。）

因此，有充分論據(jù)表明，禁止滅絕種族行為是國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范。

禁止海盜行為。海盜行為對(duì)公海秩序和過往船只的財(cái)產(chǎn)及船上人員人身安全構(gòu)成嚴(yán)重危害，因而歷來受到國際社會(huì)的強(qiáng)烈譴責(zé)和各國法律（包括國際法）的制裁。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第101條專條規(guī)制海盜行為。此外，根據(jù)國際法，對(duì)海盜行為任何國家均具有普遍刑事管轄權(quán)^［8］?？梢哉J(rèn)為，禁止海盜行為已經(jīng)取得國際法“強(qiáng)行法”規(guī)范的地位。

禁止販賣奴隸 販賣奴隸行為是殖民主義盛行時(shí)期最丑惡和骯臟的行徑之一。19世紀(jì)以來，國際社會(huì)開始以國際條約的形式譴責(zé)、禁止和制裁販奴行為^［9］。鑒于國際社會(huì)成員文明程度的提高、國際社會(huì)對(duì)海盜行為的一致譴責(zé)以及國際社會(huì)對(duì)人權(quán)保護(hù)的不斷加強(qiáng)，將禁止販賣奴隸納入國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范范疇?wèi)?yīng)無爭(zhēng)議。

禁止非法使用武力 自從1928年《巴黎非戰(zhàn)公約》（又稱《白里安─凱洛格公約》）簽署以來，以使用武力作為解決國際爭(zhēng)端的手段被國際法認(rèn)定為非法。兩次世界大戰(zhàn)給整個(gè)人類帶來的巨大災(zāi)難和苦痛更使國際社會(huì)充分確信，以武力作為推行國家政策的工具將嚴(yán)重危害國際社會(huì)的和平、安寧、安全和秩序。鑒于此，1945年的《聯(lián)合國憲章》倡導(dǎo)建立世界和平秩序，譴責(zé)非法使用武力。從國際條約、國際法學(xué)說以及國際司法判例中均可以找到有力依據(jù)，以確認(rèn)禁止非法使用武力取得了國際法上“強(qiáng)行法”規(guī)范的地位^［9］。

禁止違反國際條約的義務(wù)。普遍認(rèn)為，國際法的產(chǎn)生及效力根據(jù)源于國家間對(duì)特定規(guī)則的同意^［6］。就國際法的歷史和現(xiàn)狀而言，國家主要通過兩種方式體現(xiàn)其對(duì)特定規(guī)則的同意：其一，通過對(duì)國際慣例的默認(rèn)及自覺遵守；其二，通過簽署或加入國際協(xié)議、條約、公約或其他國際法律文件而對(duì)特定規(guī)則表示同意。勿庸置疑，后一種同意的方式是現(xiàn)代國際法產(chǎn)生的主要方式，而由此方式形成的大量雙邊和多邊國際條約是現(xiàn)代國際法律制度賴以存在和運(yùn)行的基石。可以斷言，沒有國際條約就沒有現(xiàn)代國際法。現(xiàn)代國際社會(huì)中，在所有重要的國際關(guān)系方面（領(lǐng)土關(guān)系、海洋關(guān)系、空間關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、外交關(guān)系、環(huán)境關(guān)系等方面）均以條約的存在和履行為主要表現(xiàn)特征。因此，嚴(yán)格遵守國際條約所規(guī)定的義務(wù)，自覺有效地履行國際條約是現(xiàn)代國際法最基本的機(jī)理特征。現(xiàn)代國際法賴以存在和運(yùn)行的這種機(jī)理一旦被破壞，整個(gè)國際法律制度以及國際關(guān)系將遭受重創(chuàng)，使國際法律制度面臨解體的厄運(yùn)，致使國際社會(huì)喪失法律規(guī)范和制約體系，國際社會(huì)成員從而恣意妄為。此種結(jié)果將嚴(yán)重?fù)p害國際社會(huì)的安寧、和平、安全及基本秩序。因此，條約必須遵守（pact sunt servanda），禁止違反國際條約所規(guī)定的義務(wù)理應(yīng)成為國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范。

禁止處決少年犯 國內(nèi)法上，就刑罰適用而言，對(duì)少年犯的刑罰適用體現(xiàn)寬容和輕刑化的基本刑事政策。對(duì)于未成年人犯罪的，均嚴(yán)格禁止適用死刑。但在成年與未成年人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，各國法律有不同規(guī)定。有的國家規(guī)定18周歲為成年，有的國家規(guī)定的成年標(biāo)準(zhǔn)則低于18周歲（如美國某些州的法律）。關(guān)于禁止對(duì)未成年人適用死刑的著名國際案例是美國的“邁克爾?多米尼格斯案”（Michael Domingues Case）。在該案中，美國內(nèi)華達(dá)州法院于1994年作出刑事判決，對(duì)犯有兩宗謀殺罪的邁克爾?多米尼格斯（Michael Domingues）判處死刑。謀殺發(fā)生時(shí)，邁克爾?多米尼格斯為16周歲。判決后，被告人不服，并通過人權(quán)保護(hù)者威廉?A?柯森（William A. Courson）于2000年5月1日將案件提交到美洲人權(quán)委員會(huì)審議。2002年10月22日，美洲人權(quán)委員會(huì)在審議該案后認(rèn)定：國際上“存在一種禁止對(duì)未滿18周歲的個(gè)人判處死刑的強(qiáng)行法規(guī)范”^［10］。迫于強(qiáng)大的國際壓力，美國最終放棄了對(duì)邁克爾?多米尼格斯執(zhí)行死刑?？梢钥隙ǖ氖?，將禁止對(duì)為成年人適用死刑納入國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范范疇?wèi)?yīng)屬正當(dāng)。

上述所列規(guī)則之外，也有學(xué)說主張其它若干規(guī)則，如保護(hù)人權(quán)規(guī)則、國家平等規(guī)則、民族自自決規(guī)則等也屬于國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范范疇^［6］5。對(duì)國際法上“強(qiáng)行法”規(guī)范范圍的不同認(rèn)識(shí)，體現(xiàn)了人們?cè)凇皬?qiáng)行法”規(guī)范的性質(zhì)、國際法規(guī)則的效力層次、國際法規(guī)則的不同分類以及國際法理念等問題上的巨大認(rèn)識(shí)差異?？梢酝茢?，在可預(yù)見的將來，這種認(rèn)識(shí)上的差異將繼續(xù)存在，并會(huì)在很大程度上影響國際法上“強(qiáng)行法”規(guī)范的形成過程。

就國際法理論研究及國際實(shí)踐的現(xiàn)狀來看，關(guān)于國際“強(qiáng)行法”規(guī)范的識(shí)別或認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，尚未達(dá)成共識(shí)。可以斷言，即便對(duì)此問題已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，相伴而生且又必須加以解決的另外一個(gè)理論和實(shí)踐問題是：由誰來識(shí)別或認(rèn)定國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范。就法律規(guī)范的一般運(yùn)作規(guī)律而言，某一法律規(guī)則是否存在需要經(jīng)過權(quán)威的認(rèn)定，以便確認(rèn)某項(xiàng)法律規(guī)則是否存在以及該規(guī)則是否適用于某一特定的法律行為，最終實(shí)現(xiàn)法律的救濟(jì)目標(biāo)。在國際法律層面，對(duì)于某項(xiàng)規(guī)范是否屬于“強(qiáng)行法”規(guī)范，也應(yīng)該有識(shí)別和認(rèn)定的主體。關(guān)于此問題，1966年4月在希臘拉格尼西舉行的國際法研討會(huì)上，參會(huì)代表即表達(dá)了不同意見。筆者認(rèn)為，關(guān)于某項(xiàng)規(guī)范是否“強(qiáng)行法”規(guī)范，可以有兩種基本識(shí)別方法。第一種方法為“約定識(shí)別法”，即由國際社會(huì)成員以公約或條約的方式（也即約定的方式）列舉具體規(guī)范，明確宣告、規(guī)定或昭示國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范，以為全體國際社會(huì)成員共同遵守的行為規(guī)則；第二種方法為“強(qiáng)制識(shí)別法”，即在沒有國際條約明確規(guī)定國際法“強(qiáng)行法”規(guī)范的情況下，某項(xiàng)規(guī)則是否國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范問題，應(yīng)提交國際權(quán)威機(jī)構(gòu)予以識(shí)別或認(rèn)定。為此目的，可能的認(rèn)定和識(shí)別機(jī)構(gòu)應(yīng)是世界性國際組織，如聯(lián)合國或其附屬司法機(jī)構(gòu)國際法院。實(shí)際上，國際法院已經(jīng)在“尼加拉瓜案”（Nicaragua Case,1986）中對(duì)國際法上某些“強(qiáng)行法”規(guī)范進(jìn)行了識(shí)別和認(rèn)定，為國際法上“強(qiáng)行法”規(guī)范的形成提供了國際司法上的支撐。

六、結(jié)論

綜上，關(guān)于國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范，筆者認(rèn)為可以得出的基本結(jié)論是：

（一）國際法規(guī)則體系中確實(shí)存在一類具有“強(qiáng)行法”性質(zhì)的規(guī)范，對(duì)此類規(guī)范的存在，國際社會(huì)已經(jīng)形成普遍共識(shí)。

（二）國際法上“強(qiáng)行法”規(guī)范的最初適用范圍僅僅限于國家的締約行為，但隨著國際法理論研究的深入以及國家實(shí)踐的發(fā)展，“強(qiáng)行法”規(guī)范的適用范圍事實(shí)上已經(jīng)超越和突破了國家締約行為的范疇而同時(shí)及于其它國家行為。

（三）國際法學(xué)說、條約及國際司法實(shí)踐雖然確認(rèn)了“強(qiáng)行法”規(guī)范的存在及其在國際法規(guī)則體系中的重要地位，并初步確認(rèn)了某些具體的規(guī)則具有“強(qiáng)行法”規(guī)范的性質(zhì)（如禁止滅絕種族、禁止海盜行為、禁止非法使用武力等），但對(duì)于“強(qiáng)行法”的更為明確或具體的范疇問題，國際社會(huì)遠(yuǎn)未達(dá)成普遍共識(shí)。鑒于此，在“強(qiáng)行法”規(guī)范的識(shí)別及具體適用上，亦必然存在相當(dāng)困難。

（四）就“強(qiáng)行法”規(guī)范的國際立法過程而言，最為理想和有效的方式是通過國際條約或公約界定國際法的“強(qiáng)行法”規(guī)范范疇，從而使“強(qiáng)行法”規(guī)范具有“實(shí)定”的形態(tài)，完成其從“自然法”到“實(shí)定法”的過渡。但是，鑒于各國因其政治制度、意識(shí)形態(tài)、經(jīng)濟(jì)地位、軍事地位因素的影響而對(duì)“強(qiáng)行法”規(guī)范所產(chǎn)生的巨大的認(rèn)識(shí)和定位差異（例如，某些大國基于干涉、干預(yù)他國內(nèi)政或主導(dǎo)國際事務(wù)的考慮，并不希望在國際法體系內(nèi)形成明確的“強(qiáng)行法”規(guī)范以規(guī)范或制約其國家行為），尋求通過國際條約或公約的方式來規(guī)定國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范，必然帶有明顯的理想主義色彩。因此，可以合理預(yù)期的是，就國際法“強(qiáng)行法”規(guī)范的形成而言，經(jīng)過深入的國際法理論研究及有力倡導(dǎo)以及長(zhǎng)期的國際法實(shí)踐的推演，國際法上的“強(qiáng)行法”規(guī)范更有可能通過習(xí)慣國際法的方式加以產(chǎn)生，在條件成就時(shí)，再由習(xí)慣國際法規(guī)則演變或制定為條約國際法規(guī)則，這種演變和制定過程也符合近現(xiàn)代國際法演進(jìn)和發(fā)展的一般規(guī)律。

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［9］The Michael Domingues Case: Report on the Inter-American Commission on Human Rights, Report No. 62/02, Merits, Case 12.285 (2002).

Jus Cogen” in International Law

LI Hao

(Law School of Sichuan University, Chengdu 610028, China)

Abstract:Jus cogens, an important norm in international law introduced into and recognized by the Vienna Convention of the Law of Treaties in 1969, provides that no international treaty that derogates from jus cogens shall be concluded by the Contracting States; if concluded, such a treaty shall be void. While jus cogens has assured its status in the international law of treaties, an international consensus on the fundamental issues about jus cogens such as its nature, scope and effect has not yet been reached. As far as international practice is concerned, an explicitly specified scope of jus cogens, criteria of the norms identification and the procedure in which it is applied are not yet properly set up. In consideration of the theoretical and practical significance of the issue, the present endeavor is to maintain the essential issues of jus cogens such as its origin, scope, effect and criterion of its identification for the purpose of sharing their solution with colleagues specialized in this ゛rea.