劉 芳

(華東交通大學(xué) 經(jīng)濟管理學(xué)院，江西 南昌 330013)

2010年2月26日，十一屆全國人大常委會第十三次會議通過了關(guān)于修改《中華人民共和國著作權(quán)法》①新聞出版總署教育培訓(xùn)中心:《中華人民共和國著作權(quán)法》，《期刊出版工作法律法規(guī)選編(第三版)》，中國大百科全書出版社2012年版，第69－79 頁，下同。(以下簡稱《著作權(quán)法》)的決定，刪除了《著作權(quán)法》第四條第一款“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”。盡管2001年《著作權(quán)法》第一次修改之時學(xué)者對該條款的存廢就存在爭議，但是該條款并不是我國從法律體系出發(fā)進(jìn)行的自主修訂，而是為了履行國際義務(wù)的被動修改。②宋慧獻(xiàn):《意義與缺憾:＜著作權(quán)法＞二修之管見侵權(quán)損》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2010年第4 期，第90－91 頁。2007年4月美國就中國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與實施問題訴諸WTO 爭端解決機構(gòu)。其中一項訴訟請求就是針對中國《著作權(quán)法》不保護(hù)“依法禁止出版、傳播的作品”的。美國方面認(rèn)為，中國政府對相關(guān)作品采取內(nèi)容審查，導(dǎo)致很多作品在中國被侵權(quán)卻無法追究。比如美國的一些影視作品，由于尚未通過中國的行政審查，正版音像制品不能進(jìn)入中國市場，大量盜版光碟等卻在中國大肆流通，但是，美國相關(guān)著作權(quán)人卻無法對這些盜版侵權(quán)行為進(jìn)行追究。③張乃根:《中關(guān)知識產(chǎn)權(quán)案評述及可上訴問題探討》，《世界貿(mào)易組織動態(tài)研究》2009年第4 期，第1－10 頁。2009年3月20日，WTO 針對美國訴中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與實施措施(WT/DS362)案作出裁決。其中一項裁決就是認(rèn)定《著作權(quán)法》第四條第一款違反了我國加入的著作權(quán)國際公約《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》④新聞出版總署教育培訓(xùn)中心:《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》，《期刊出版工作法律法規(guī)選編(第三版)》，中國大百科全書出版社2012年版，第771－794 頁，下同。的第五條第1 點和WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》⑤中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局:《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，2007－03－29，http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/qt/gjty/200804/t20080403_369216.html。第41 條第1 點下應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。由于中美雙方對WTO 專家組的裁決都不上訴，這意味著中國必須在一年內(nèi)對《著作權(quán)法》第四條第一款作出相應(yīng)修改。為履行國際義務(wù)，我國在時限結(jié)束前，刪除了原《著作權(quán)法》第四條第一款的內(nèi)容。這雖然解決了WTO 專家組裁決的執(zhí)行問題，但由于內(nèi)容修訂過于簡單，違禁作品著作權(quán)的諸多問題尚不明朗。筆者試圖在《著作權(quán)法》修訂的背景下，對違禁作品著作權(quán)的相關(guān)問題進(jìn)行探究。

一、我國目前對違禁作品管理的法律實踐

政府對作品的管理權(quán)力是任何一個主權(quán)國家公共秩序管理的需要，也是國際公約賦予成員國的權(quán)利。我國加入的《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第十七條規(guī)定:任何本聯(lián)盟成員國的主管當(dāng)局認(rèn)為必要時，本公約的規(guī)定不能以任何方式影響成員國政府通過法律或條例行使權(quán)利，以批準(zhǔn)、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展覽。為了體現(xiàn)政府對作品管理的權(quán)力，2010年修訂后的《著作權(quán)法》同時增加“國家對作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理”的規(guī)定。這種監(jiān)督管理主要體現(xiàn)在《中華人民共和國刑法》①新聞出版總署教育培訓(xùn)中心:《＜中華人民共和國刑法＞部分條款》，《期刊出版工作法律法規(guī)選編(第三版)》，中國大百科全書出版社2012年版，第3－7 頁。以及《出版管理條例》②新聞出版總署教育培訓(xùn)中心:《出版管理條例》，《期刊出版工作法律法規(guī)選編(第三版)》，中國大百科全書出版社2012年版，第260－271 頁，下同。《廣播電視管理條例》③出自中國國家廣播電影電視總局法規(guī)司:《中華人民共和國廣播影視法規(guī)匯編》，中國法制出版社2013年版，第1－561 頁。《音像制品管理條例》④新聞出版總署教育培訓(xùn)中心:《音像制品管理條例》，《期刊出版工作法律法規(guī)選編(第三版)》，中國大百科全書出版社2012年版，第272－280 頁，下同?！峨娪肮芾項l例》⑤出自中國國家廣播電影電視總局法規(guī)司:《中華人民共和國廣播影視法規(guī)匯編》，中國法制出版社2013年版，第1－561 頁，下同。《中華人民共和國電信條例》⑥法律出版社:《中華人民共和國電信條例》，法律出版社2000年版，第7－8 頁，下同。等行政法規(guī)中。此外，原新聞出版總署《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》⑦新聞出版總署教育培訓(xùn)中心:《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》，《期刊出版工作法律法規(guī)選編(第三版)》，中國大百科全書出版社2012年版，第506 頁，下同。，原新聞出版總署《電子出版物出版管理規(guī)定》⑧中華人民共和國中央人民政府:《電子出版物出版管理規(guī)定》(國家新聞出版總署令第34 號)，2008－02－21，http://www.gov.cn/gongbao/content/2009/content_1388688.htm。，原新聞出版總署、海關(guān)總署《音像制品進(jìn)口管理辦法》⑨國家新聞出版總署:《音像制品進(jìn)口管理辦法》2011－04－06，http://www.law－lib.com/law/law_view.asp?id=424998，下同。，文化部《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》⑩中華人民共和國文化部:《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》，2011－02－11，http://zwgk.mcprc.gov.cn/auto255/201103/t20110318_20737.html。等部委規(guī)章和規(guī)范性文件對違禁作品的管理作出了規(guī)定。

二、我國違禁作品著作權(quán)的立法缺陷

當(dāng)前，我國違禁作品著作權(quán)立法缺陷主要有違禁作品著作權(quán)客體的外延不清晰、違禁作品著作權(quán)客體的內(nèi)涵過于原則和第三人侵犯違禁作品著作權(quán)的民事責(zé)任不清晰三個方面。

(一)違禁作品著作權(quán)客體的外延不清晰

美國WT/DS362 案中，將我國違禁作品的理解分為四類:(1)沒有提交內(nèi)容審查的作品;(2)等待內(nèi)容審查結(jié)果的作品;(3)已通過審查的作品的未經(jīng)刪節(jié)的版本;(4)未能通過內(nèi)容審查的作品。而我國認(rèn)為違禁作品僅指內(nèi)容違禁的作品。專家組對美國的訴求并沒有全部支持，認(rèn)為違法作品是指“那些未能通過內(nèi)容審查的作品，以及為了通過內(nèi)容審查而被刪除的部分，只要這部分內(nèi)容仍然還能構(gòu)成作品”?World Trade Organization，Panel Report，China-measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights，WT/DS362/1，adopted 26 January 2009.。我們有必要解讀原《著作權(quán)法》第四條第一款“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”。從文義解釋上，我們可以認(rèn)定所依之法是包含實體法和程序法，例如《出版管理條例》第二十五條和二十六條是確認(rèn)出版物違禁作品的實體法，但程序性規(guī)則作為實體審查的前置程序，如不滿足程序性的條件就不能出版、傳播。例如，《出版管理條例》第二十條和四十五條的規(guī)定，出版物的內(nèi)容審查一般由出版社或者出版物進(jìn)口經(jīng)營單位負(fù)責(zé)，國內(nèi)出版物涉及國家安全、社會安定等方面的重大選題，必須經(jīng)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政部門審核后報國務(wù)院出版行政部門備案;進(jìn)口出版物則應(yīng)將擬進(jìn)口的出版物目錄報省級以上人民政府出版行政部門備案。又如，根據(jù)《電影管理條例》第二十四條的規(guī)定，國家實行電影審查制度。未經(jīng)國務(wù)院廣播電影電視行政部門的電影審查機構(gòu)審查通過的電影片，不得發(fā)行、放映、進(jìn)口、出口。該條例第二十六條和二十七條分別規(guī)定了進(jìn)口電影與國產(chǎn)電影的審查時限。此外，《音像制品進(jìn)口管理辦法》規(guī)定音像制品進(jìn)口單位進(jìn)口音像制品應(yīng)當(dāng)報文化部進(jìn)行內(nèi)容審查。文化部自收到進(jìn)口音像制品申請之日起30日內(nèi)做出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定。①賀小勇:《WTO 框架下中美文化作品市場準(zhǔn)入爭端的法律問題》，《國際商務(wù)研究》2008年第6 期，第1－8 頁。國家廣播電視總局發(fā)布的《關(guān)于加強通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播廣播電影電視類節(jié)目管理的通告》②國家廣播電影電視總局:《關(guān)于加強通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播廣播電影電視類節(jié)目管理的通告》，1999－10－13，http://www.law－lib.com/law/law_view.asp?id=15401。第一條中明確規(guī)定，在境內(nèi)通過包括國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的各種信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播電影電視類節(jié)目，須報國家廣播電影電視總局批準(zhǔn)。從上述規(guī)范性文件的規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn):如果作品沒有報送審查或備案，或報送審查或備案后由于程序的缺陷沒有進(jìn)行實質(zhì)審查屬于程序違禁的作品;報送審查后沒有通過屬于內(nèi)容違禁作品。③龔柏華、張偉華:《美國就“中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)行特定措施”與中國WTO 磋商案評析》，《國際商務(wù)研究》2007年第4 期，第48－53 頁。在市場經(jīng)濟時期，作品出版發(fā)行渠道增多、程序違禁和內(nèi)容違禁的非法出版物的數(shù)量也遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于計劃經(jīng)濟時代，采取審查的辦法很難起到控制其流通的目的，如果只將內(nèi)容違禁作品列入違禁作品的范疇，那么對于程序違禁的作品的保護(hù)則處于不確定的狀態(tài)。此外，如果程序違禁的作品在我國被侵權(quán)后，權(quán)利人尋求救濟，那么就要認(rèn)定程序違禁作品是合法作品還是內(nèi)容違禁作品。如果交由相關(guān)權(quán)力部門審核，無疑會導(dǎo)致案件審理期限過長等弊病;如果由法院來確認(rèn)，會導(dǎo)致人們質(zhì)疑法院的專業(yè)性，而且法院對權(quán)利人的保護(hù)比較被動，法院只就涉案作品的事實，讓當(dāng)事人舉證質(zhì)證，展開辯論，侵權(quán)行為以及損害結(jié)果未必會從作品整體及其對普通民眾的影響來判斷，而更多地強調(diào)對原告的影響而作出裁決。

(二)違禁作品著作權(quán)客體的內(nèi)涵過于原則

違禁作品是一種約定俗稱的說法，其內(nèi)涵散見不同的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中?！冻霭婀芾項l例》第十五條、《音像制品管理條例》第三條、《電影管理條例》第二十五條和《電信條例》第五七條均對作品禁止涵蓋的內(nèi)容作出了明確和較統(tǒng)一的規(guī)定。以《出版管理條例》第二十五條為例，出版物禁止包括以下內(nèi)容:(1)反對憲法確定的基本原則的;(2)危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的;(3)泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的;(4)煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的;(5)宣揚邪教、迷信的;(6)擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的;(7)宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的;(8)侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的;(9)危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的;(10)有法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的。從上述規(guī)定中可以看出，這十類中禁止的內(nèi)容比較原則，大致是指違反國家利益的、社會利益和個人利益的出版物。這些條款除了第七條中淫穢的內(nèi)容在原新聞出版總署1988年《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》作了較為細(xì)致的規(guī)定，明確淫穢及色情出版物的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，其余條款規(guī)定過于抽象和原則化。例如《出版管理條例》第二十五條第九款規(guī)定“危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的屬于違禁作品”，但是社會公德和民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的準(zhǔn)確法律內(nèi)涵是什么，④吳萍:《關(guān)于不受保護(hù)作品的思考》，《理論導(dǎo)報》2004年第11 期，第32－33 頁。危害及其程度又如何認(rèn)定，違禁作品的內(nèi)涵是否會因不同的機構(gòu)和認(rèn)定人的不同而發(fā)生變化?由于違禁作品的內(nèi)涵缺少細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致法律適用的不穩(wěn)定性。

(三)第三人侵犯違禁作品著作權(quán)的民事責(zé)任不清晰

《著作權(quán)法》中關(guān)于侵權(quán)人的民事責(zé)任并沒有區(qū)分一般作品和違禁作品，那么賠償損失等民事責(zé)任是否必然適用違禁作品呢?《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定:侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50 萬元以下的賠償。由該規(guī)定可知，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)氖乔謾?quán)行為對權(quán)利人所造成的實際損失。據(jù)此，違禁作品的權(quán)利人是否可以因侵權(quán)行為而獲得賠償，關(guān)鍵在于確認(rèn)權(quán)利人是否存在實際損失。對于非違禁作品的侵權(quán)賠償，實踐中通常認(rèn)定侵權(quán)行為人須賠償權(quán)利人包括合理的預(yù)期利益在內(nèi)的實際損失，主要理由是即便權(quán)利人在侵權(quán)行為發(fā)生時既未自行實施亦未許可他人實施復(fù)制、發(fā)行或信息網(wǎng)絡(luò)傳播等由著作權(quán)所控制的行為從而獲得現(xiàn)有利益，但因通常情況下權(quán)利人均具有自己使用作品以獲益或許可他人使用其作品獲益的現(xiàn)實可能性，故侵權(quán)行為的發(fā)生通常會導(dǎo)致預(yù)先擠占權(quán)利人作品的市場份額，或影響權(quán)利人作品使用許可的發(fā)放，從而使得權(quán)利人的合理預(yù)期利益受到損害。如果此種合理的預(yù)期損失不認(rèn)定為屬于權(quán)利人的實際損失，將會使得權(quán)利人的利益無法得到有效保護(hù)。對于違禁作品，司法實踐認(rèn)為其遭到禁止后的文學(xué)價值與商業(yè)價值并沒有完全喪失，仍具有潛在的文學(xué)價值與商業(yè)價值，只是此種價值需要在不同時期、不同地域才能得以體現(xiàn)，違禁作品的權(quán)利人對于作品著作權(quán)的行使雖然不具有現(xiàn)實利益，但內(nèi)容違法的部分刪節(jié)后如果能夠通過行政機關(guān)的審批，被侵權(quán)違禁作品的權(quán)利人對其作品享有合理的預(yù)期利益，該預(yù)期利益亦應(yīng)受到法律保護(hù)。盡管在司法實務(wù)中有支持實際損失包含預(yù)期利益損失的先例，但該觀點在理論和實務(wù)界仍存在爭議。

三、違禁作品著作權(quán)的立法建議

根據(jù)以上分析，筆者提出以下三個方面的立法建議。

(一)明確程序違禁和內(nèi)容違禁作品的著作權(quán)權(quán)限

對于通過審查和備案的作品，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)人對作品享有的專有權(quán)利包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等人身權(quán)利以及復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，也就是享有完整的著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。2010年修訂后的《著作權(quán)法》在刪除第四條第一款后，依法禁止出版、傳播的作品同其他作品一樣自作品完成之日享有著作權(quán)。但是，如果僅僅規(guī)定內(nèi)容違禁作品的著作權(quán)范疇，會導(dǎo)致程序侵權(quán)作品的著作權(quán)權(quán)限處于不確定狀態(tài)。實際上，不論是程序違禁作品還是內(nèi)容違禁作品，由于欠缺了形式和實質(zhì)要件，其著作權(quán)并不完整，我國應(yīng)該明確立法確定程序違禁作品和內(nèi)容違禁作品的著作權(quán)人享有署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的人身權(quán)利，禁止違禁作品和內(nèi)容違禁作品的著作權(quán)人享有發(fā)表權(quán)的人身權(quán)利和以傳播利用為目的的財產(chǎn)權(quán)利。①陳雪平、于文閣:《對我國＜著作權(quán)法＞第四條的再認(rèn)識和修改建議》，《大慶高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2003年第1 期，第36－37 頁。

(二)細(xì)化違禁作品著作權(quán)客體的內(nèi)涵

由于作品具有多樣化的特征，有關(guān)作品管理的法規(guī)也有必要細(xì)化。長期以來，由于不同的作品涉及不同領(lǐng)域的專業(yè)知識，不同領(lǐng)域作品的認(rèn)定需要不同領(lǐng)域的專業(yè)知識進(jìn)行鑒別，因此，違禁作品認(rèn)定者需要有很高的專業(yè)素養(yǎng)和道德素養(yǎng)，才能很好地理解與運用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并對作品進(jìn)行認(rèn)定。通過規(guī)范性的立法細(xì)化違禁作品的內(nèi)涵是一個比較好的方法，這樣可以增加法律的透明度，避免因文件模糊而導(dǎo)致人們無所適從的現(xiàn)象發(fā)生。同時避免認(rèn)定機構(gòu)和認(rèn)定人過高的自由裁量權(quán)。然而在細(xì)化違禁作品內(nèi)涵時，必須關(guān)注違禁作品的特征。違禁作品在不同時期的確存在一定的差異，某個時期制定的客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在其他時期可能就不能再作為違禁作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如我國20世紀(jì)六七十年代認(rèn)定的一些違禁書籍，到現(xiàn)在就不再認(rèn)為其違禁，這表明，違禁作品的內(nèi)涵具有變化的特征，具有一定的期限性。②叢立先:《違禁作品著作權(quán)問題辨析——兼評我國＜著作權(quán)法＞第4 條的修改》，《法學(xué)》2011年第2 期，第92－100 頁。那么立法就要兼顧法律的穩(wěn)定性和靈活性，由于作品的類別多種多樣，有必要針對不同的作品類型細(xì)化相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，把在實踐中檢驗的比較成熟的針對確認(rèn)違禁作品的做法上升為立法，同時規(guī)定該立法的有效期，在一定的期限內(nèi)重新檢視該立法條款的存廢，并通過立法的形式將其進(jìn)行公示。這樣，違禁作品的內(nèi)涵會隨之穩(wěn)定，并可隨著社會的發(fā)展具有變化。

(三)明晰違禁作品侵權(quán)人的民事責(zé)任

違禁作品著作權(quán)人雖享有著作權(quán)，但是著作權(quán)一旦進(jìn)入公共領(lǐng)域，不能被著作權(quán)人實際的占有，處于與著作權(quán)主體分離的狀態(tài)。不過著作權(quán)人不得主動行使需經(jīng)行政審批的復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等積極權(quán)利，否則，將會因違反行政管理相關(guān)規(guī)定而被處以相應(yīng)的刑事責(zé)任或行政責(zé)任，同時，權(quán)利人雖不能主動實施發(fā)表權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)，但是違禁作品的權(quán)利人可以禁止他人行使上述復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等由著作權(quán)所控制的行為。①陳雪平、于文閣:《對我國＜著作權(quán)法＞第四條的再認(rèn)識和修改建議》，《大慶高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2003年第1 期，第36－37 頁。如果他人未經(jīng)權(quán)利人許可而實施了復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等由著作權(quán)所控制的行為，權(quán)利人仍然有權(quán)依據(jù)法律規(guī)定，要求他人承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。也就是說，盡管違禁作品不產(chǎn)生各種積極權(quán)利，但是消極的著作權(quán)以及針對侵權(quán)人的權(quán)利請求權(quán)依然存在。因此，對于違禁作品的著作權(quán)人而言，其仍有獲得救濟權(quán)的請求基礎(chǔ)，只是救濟的范圍除了停止侵權(quán)以外，是否包括金錢賠償在立法中尚不明確。盡管我國目前的司法實踐關(guān)于賠償責(zé)任的認(rèn)定是按照現(xiàn)有利益和預(yù)期利益來確定賠償額的，但是筆者對此仍有不同的看法。我國根據(jù)公共秩序的原則有權(quán)對作品進(jìn)行內(nèi)容審查，無論是著作權(quán)人還是侵權(quán)人傳播作品都屬于非法行為，是不合法利益，因此，即使法律賦予違禁作品著作權(quán)人排他性的消極權(quán)利，其救濟中也不應(yīng)該包含非法傳播而帶來的利益。而且，《著作權(quán)法》第四十八條第二款雖然規(guī)定在實際損失難以計算的情況下，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償，但這一規(guī)定僅是將侵權(quán)人的違法所得作為計算權(quán)利人實際損失的方式，并不意味著在權(quán)利人不存在實際損失的情況下亦可以依據(jù)侵權(quán)人的違法所得予以賠償。此外，這種司法實踐有可能出現(xiàn)違禁作品權(quán)利人，尤其是國外的違禁作品權(quán)利人利用法律繞開出版限制并獲得著作權(quán)法保護(hù)的情況出現(xiàn)。因此，應(yīng)該改變非法傳播的侵權(quán)人要求對著作權(quán)人進(jìn)行賠償?shù)淖龇ǎ鞔_違禁作品的著作權(quán)人對違禁作品的侵權(quán)人有請求停止侵害的權(quán)利，而對于出版?zhèn)鞑ミ`禁作品的非法所得，一律收歸國有。

總之，由于違禁作品涉及國家對公共秩序的管理，對于違禁作品有必要進(jìn)一步明確其程序和實體規(guī)則，使違禁作品的判定標(biāo)準(zhǔn)清晰可行，違禁作品的保護(hù)范圍合理適當(dāng)。