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投資效率與交易安全保障之平衡

2015-09-10 07:22:44高旭軍
東方法學 2015年1期
關(guān)鍵詞:交易安全投資效率

高旭軍

內(nèi)容摘要:我國最近進行的注冊資本登記制度改革極大地降低了公司設立的門檻,簡化了設立程序,從而大大地激勵了投資者投資創(chuàng)業(yè)積極性,提高了投資效率。但此次改革過分注重鼓勵股東的投資積極性,過分強調(diào)提高經(jīng)濟效率,卻忽視了公司債權(quán)人利益的保護,忽視了保護交易安全的重要性。盡管修改后的規(guī)定包含有維護交易安全的條款,但更利于股東逃避出資義務、轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風險,且無需為此承擔責任,即使“企業(yè)信息公示義務”等配套改革措施也難以防止這一點。為維持經(jīng)濟效率和安全保障之間的平衡,應該至少追究股東上述行為的刑事責任。建議將《刑法》中的“虛報注冊資本罪”和“虛假出資、抽逃出資罪”擴大適用至所有公司類型。

關(guān)鍵詞:投資效率 交易安全 債權(quán)人利益 企業(yè)信息公示

一、引〓〓言

2013年10月25日,國務院召開常委會議,決定對我國公司注冊資本登記制度進行改革。2014年2月7日,國務院正式頒布《注冊資本登記制度改革方案》。與此相適應,我國立法機關(guān)與行政機關(guān)已經(jīng)對原《公司法》和原《公司登記管理條例》進行修改,并分別于2013年12月28日和2014年2月19日正式頒布了新《公司法》和《公司登記管理條例》(下文簡稱《登記條例》)。2014年8月23日,國務院又頒布《企業(yè)信息公示暫行條例》(下文簡稱《公示條例》)。至此,公司注冊資本登記制度的改革已經(jīng)基本完成。此次改革在極大程度上降低了公司的設立門檻、簡化了設立程序。這主要體現(xiàn)為:新《公司法》和《登記條例》不僅取消最低注冊資本金的要求,將注冊資本實繳制和有條件的認繳制改為完全的、無條件的認繳制,而且取消了強制驗資制度、將“先證后照”改為“先照后證”等。據(jù)此,只要股東設立的企業(yè)不屬于法律、行政法明確規(guī)定的27個特殊行業(yè),即使股東僅僅投入一元人民幣,也可以在很短的時間內(nèi)設立一家有限責任公司或股份有限公司?!? 〕所有這些均大大提高了我國公民的創(chuàng)業(yè)積極性,從而也極大地提高了投資效率。這也是此次改革受到我國學術(shù)界和實務界普遍認同的一個重要原因?!? 〕但與此同時出現(xiàn)的問題是:此次改革在提高投資效率過程中,是否忽略了對公司債權(quán)人利益的保護,進而嚴重影響了市場交易的安全性?這是值得我國學者重視和研究的一個重要問題。因為這意味著此次改革沒有很好地考慮到投資效率和交易安全保障之間的平衡,我國將不能對交易安全提供到充分的法律保障,我國的投資環(huán)境還將進一步惡化;這還意味著在某一具體的破產(chǎn)案件中,公司債權(quán)人的利益可能得不到充分而有效的保護,股東也可能無需為其投資行為承擔相關(guān)的法律責任。這樣,我國很可能成為投機者和詐騙者的投資樂園。為了防止這種可能性變成現(xiàn)實,我們有必要探究此次注冊資本登記制度改革是否過分偏重投資效率,而忽視了交易的安全。這也是本文研究的核心問題。

二、核心概念的定義

在深入討論改革措施是否“過分偏重投資效率、忽視交易安全保障”這一問題之前,必須首先界定相關(guān)核心概念的內(nèi)涵。這些概念主要涉及“投資效率”、“交易安全”、“公司債權(quán)人”和“過分偏重投資效率、忽視交易安全”的判斷標準。

1.“投資效率”和“交易安全保障”

本文中的“投資效率”主要是指:新的注冊資本登記制度在鼓勵投資者設立公司進行投資方面的激勵程度,它既不包括股東進行股份投資所得的股息收益率,也不包括客戶將存款存入銀行或進行其他性質(zhì)投資時的投資回報率。本文中的“交易安全保障”則是指:新的注冊資本登記制度在公司債權(quán)人利益受損時所能提供保護的程度。

“投資效率”和“交易安全”是一對難解的矛盾。公司法規(guī)則帶來的投資效率越高,其附帶的交易安全保障性就越低;反之,公司法規(guī)則帶來的投資效率愈低,其交易安全性便愈高。為提高公司法規(guī)則的投資效率,我們應該盡可能地降低設立公司的門檻、簡化公司設立程序,從而方便人們能夠通過設立公司進行投資;這時相關(guān)規(guī)則附帶的投資效率就越高。與此相反,為提高交易安全的保障度,我們應該對市場交易提供充分的法律保障。在通常情況下,提高設立公司的門檻和難度,是強化交易安全保障的一種途徑。

2.“公司債權(quán)人”

本文中的“公司債權(quán)人”是廣義的,它不僅包括給公司提供融資貸款的銀行或企業(yè),還包括與公司開展業(yè)務但依然沒有結(jié)清貨款的供貨商或其他客戶。此外,如果公司還沒有繳清應交的稅款或社保等費用,那么債權(quán)人還包括國家稅務機關(guān)、社保機關(guān),甚至還包括被拖欠工資的公司職工??傊袑緭碛袀鶛?quán)的人,不管是公法上的國家機構(gòu),還是私法法人,不管是自然人還是法人,均是本文意義上的公司債權(quán)人。

3.“過分偏重投資效率、忽視交易安全”的判斷標準

為了弄清我國此次改革是否存在沒有均衡考慮公司股東及其債權(quán)人利益關(guān)系的問題,是否過分偏重鼓勵投資效率,卻沒有充分保護市場交易的保障問題,應該首先澄清、確定相應的判斷標準,即人們應該依據(jù)什么來判定:此次改革是否過分注重保護投資效率,而忽視了交易安全的保障。筆者認為判斷標準應該是:股東不僅可以利用他人資本開展生產(chǎn)經(jīng)營活動,而且在投資經(jīng)營失敗時,即使公司因為股東沒有履行其出資義務而不能清償債權(quán)人的債權(quán),股東也無需承擔法律責任。這一判斷標準應該是合理的,因為我國立法者賦予有限責任公司和股份有限公司以法人資格,原因之一就是股東應該以其出資額或認繳的股份為限承擔投資失敗的風險。而在上述情況下,股東則能夠擁有公司經(jīng)營成功帶來的利益,卻將經(jīng)營失敗的巨大風險全部轉(zhuǎn)嫁到公司債權(quán)人身上。這種情形顯然與立法者設立法人制度的目的相違背。

三、投資效率和交易安全保障之間的失衡分析

我國此次改革是否確實過分注重提高股東進行投資的積極性,而對公司債權(quán)人的利益沒有提供充分的保護,從而忽視了交易的安全保障呢?從我國新《公司法》和新《登記條例》的相關(guān)規(guī)定看,對這一問題似乎并沒有一個統(tǒng)一而簡單的答案,因為其中既有注重投資效率的條款,也有考慮交易安全保障的條款。下文分別就此進行分析論述。

1.注重交易安全保障的條款

盡管我國此次改革大大降低了設立公司的門檻,簡化了設立程序,但還是在一定程度上注意到了債權(quán)人利益的保護,從而也考慮到了交易的安全性問題。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,公司必須擁有一定數(shù)量的注冊資本金。新《公司法》采取的一項重要改革措施是:取消了有關(guān)最低注冊資本金的要求,降低了設立條件。但是,這并不意味著設立股份有限公司、有限責任公司就不需要注冊資本。恰恰相反,股東設立上述兩類公司,必須具備一定數(shù)額的最低注冊資本金,這是設立公司的一個基本條件。這不僅體現(xiàn)在新《公司法》第25條和第81條規(guī)定中,而且也體現(xiàn)在第26條和第80條等條款的規(guī)定中。根據(jù)這些條款,公司章程中必須載明其注冊資本的數(shù)額,而且這一注冊資本金額必須為全體股東所認繳。這表明,盡管新《公司法》沒有為各類公司規(guī)定一個統(tǒng)一的最低注冊資本數(shù)額,但是將要設立的有限責任公司或股份有限公司的股東必須為其公司規(guī)定一個具體的注冊資本數(shù)額。與原《公司法》相比,唯一的差異是:原《公司法》為有限責任公司和股份有限公司分別規(guī)定了一個統(tǒng)一的最低注冊資本數(shù)額,如果股東計劃設立公司的注冊資本數(shù)額低于法定最低注冊資本額,擬設立的公司就無法設立;而根據(jù)新《公司法》的規(guī)定,股東可以根據(jù)其資金實力和經(jīng)營的業(yè)務自主決定注冊資本數(shù)額的高低,并將它規(guī)定在公司章程中。從理論上分析,只有股東之間存在著合意,他們既可以在章程中規(guī)定,設立中的有限責任公司的注冊資本為1000元人民幣,也可以將這一數(shù)額定為10億元人民幣或者任何其它金額。

第二,新《公司法》并沒有減輕或免除股東的出資義務。此次改革的另一項重要內(nèi)容是將原先的“有限制的、不完全的認繳資本制”轉(zhuǎn)變?yōu)椤盁o限制的、完全的認繳資本制”。但是,它既沒有減輕股東的出資義務,更沒有免除股東的出資義務。2005年《公司法》第26條、第81條、第84條等條款規(guī)定了有條件的、不完全的認繳資本制,〔3 〕據(jù)此,股東應該在提交設立登記前至少將章程中規(guī)定的20%的注冊資本額足額交付給公司,余額在公司設立后的兩年內(nèi)交清。此外,該法第59條確認了資本實繳制。即如果設立的公司為一人有限責任公司,則全部股本必須在提交設立申請前一次性全額繳納。新的《公司法》第23條、第25條、第76條和第81條等條款對上述規(guī)定作了修改。根據(jù)修改后的《公司法》,設立公司的一項前提條件是:公司章程中規(guī)定的注冊資本得到了全體股東的認繳。這一修改僅僅意味著:除了法定例外情形以外,在公司提交設立申請前,無需繳清全部或者部分出資;相反,他們可以在公司獲準注冊后約定的某一時間內(nèi)履行出資義務。另外,根據(jù)修改后的《公司法》第28條規(guī)定,股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的,應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶;以非貨幣財產(chǎn)出資的,應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的,除應當向公司足額繳納外,還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?!豆痉ā返?3條對股份有限公司的出資義務也有著類似的規(guī)定,即以發(fā)起設立方式設立股份有限公司的,發(fā)起人應當書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份,并按照公司章程規(guī)定繳納出資。以非貨幣財產(chǎn)出資的,應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的,應當按照發(fā)起人協(xié)議承擔違約責任。所有這些規(guī)定表明,這次修改僅僅賦予了公司股東在出資交付時間期限和額度方面更多的自決權(quán),即股東可以通過章程規(guī)定股東繳清全部出資的最長期限、分幾次繳清、每次繳納的額度。但是,章程既不能減輕也不能免除股東的出資義務,即使章程中規(guī)定了這種減輕或免除條款,那么它們也違反強制性法律規(guī)定,因而相關(guān)的條款也是無效的。

由上可知,盡管我國修改后的《公司法》取消了最低注冊資本的要求,也將原先的“有限制的、不完全的認繳資本制”改為“無限制的、完全的認繳資本制”,但是,公司依然必須具有一定數(shù)量的注冊資本,股東依然必須在其認繳股份或承諾出資數(shù)額的范圍內(nèi)對公司承擔有限責任。除了公司股東可以自行決定公司注冊資本額的高低、自行決定何時向公司繳付出資以外,這與2005年《公司法》相比基本上沒有大的變化,尤其在股東承擔的出資責任上更是如此。由此看來,此次改革的天平似乎并沒有更加偏向股東,更加偏向投資效率。

2.不利于交易安全保障的條款

得出上述結(jié)論還為時過早,因為新《公司法》中不僅包括上述維持股東出資責任的條款,它還包含一些對股東十分有益、而對公司債權(quán)人十分不利的條款。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,股東可以利用他人資金開展經(jīng)營活動。根據(jù)修改后的《公司法》和《登記條例》的規(guī)定,公司股東可以先設立公司,后出資,也即所謂的“零首付設立公司”。這樣,股東完全可以利用他人資本開展經(jīng)營活動。舉例來說,如果兩位股東約定在上海自貿(mào)區(qū)設立一家從事國際貿(mào)易業(yè)務的有限責任公司,他們在公司章程中約定:“公司的注冊資本為10億元人民幣,雙方各認繳5億元人民幣,其中各方首次應繳納的股金為50萬元,于公司設立后的1年內(nèi)繳清。余額在公司設立后的10年內(nèi)繳清,具體繳付時間和每次交付的數(shù)額由公司董事會根據(jù)經(jīng)營需要決定?!备鶕?jù)修改后的《公司法》和《登記條例》,我國工商管理部門應該準許上述公司注冊。一旦公司獲準注冊,盡管該公司還沒有任何資本,但它已經(jīng)可以通過向銀行貸款或向公司客戶賒賬等方式來籌措資金,開展經(jīng)營活動。由于公司章程明確規(guī)定了公司注冊資本數(shù)額和股東認繳出資的數(shù)額,這些均是公司開展經(jīng)營活動的信用基礎,也是銀行向公司提供貸款或公司客戶與其開展業(yè)務來往的信用基礎。如果銀行和其客戶輕信章程中載明的這些數(shù)據(jù),而沒有認真查清該公司兩位股東的出資能力,它們完全有可能據(jù)此給該公司提供貸款、支付預付款或提供其他資金便利。所以,根據(jù)修改后的《公司法》和《登記條例》的規(guī)定,股東完全可以首先設立公司,并利用他人的資金來開展經(jīng)營活動。

第二,股東可以讓公司債權(quán)人承擔其經(jīng)營失敗的主要風險。再以上述案例來進行分析,從表面上看,兩位股東零首付設立公司、開展經(jīng)營活動,這不會對公司債權(quán)人帶來多大的風險。因為根據(jù)《公司法》第3條的規(guī)定,公司必須以其全部財產(chǎn)對其債務承擔清償責任,股東必須以其認繳的出資額或以其認購的股份為限對公司承擔責任,而且我國采取的改革措施既沒有免除股東的出資責任,也沒有減輕股東的出資責任。所以,即使在公司破產(chǎn)時,股東依然沒有履行出資義務,他們依然必須將其拖欠的股金交付給破產(chǎn)中的公司。我國《破產(chǎn)法》第35條的規(guī)定也清楚地表明了這一點,“人民法院受理破產(chǎn)申請后,債務人的出資人尚未完全履行出資義務的,管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資,而不受出資期限的限制”??梢?,即使股東在公司獲準注冊后沒有交付任何出資,他們也必須各自向破產(chǎn)管理人交付5億元的股金,以便清償公司債權(quán)人的債務。盡管如此,這并不能改變股東可以將經(jīng)營失敗的大部分風險轉(zhuǎn)嫁到債權(quán)人身上的事實。因為,如果要股東自己承擔經(jīng)營失敗的主要風險,離不開一前提條件,即股東必須能夠交付其承諾的全部出資。在上述案例中,只有在兩位股東具備交付10億元股金的出資能力時,他們才能夠在一定程度上承擔經(jīng)營失敗的風險;相對而言,公司債權(quán)人的利益可以受到一定程度的保護。但如果該兩位股東實際上是一文不名的無產(chǎn)者,在他們各縣通過東拼西湊交清了首付出資款50萬元后,已經(jīng)沒有任何出資能力,因此完全依靠銀行貸款或者客戶的款項開展經(jīng)營活動。如果此公司后來破產(chǎn),盡管該兩位股東依然必須向破產(chǎn)中的公司分別繳付4.98億元出資;但相對于公司債權(quán)人來說,追究上述股東的出資責任,就像是“鏡中花、水中月”,中看不中用。因為盡管根據(jù)修改后的《公司法》和《破產(chǎn)法》第35條的規(guī)定,公司破產(chǎn)管理人可以要求該兩位股東交付剩余的股金9.99億元人民幣,但如上所述,該兩位股東沒有任何資產(chǎn),即使法院采取強制執(zhí)行措施,他們也無法繳付剩余的股金。在這種情況下,股東自己僅僅承擔了少部分經(jīng)營失敗的風險,而債權(quán)人卻承受了因該公司破產(chǎn)而帶來的大部分風險。

第三,股東不必為此承擔嚴重的法律責任。股東除了可以利用他人資金開展經(jīng)營活動、將經(jīng)營失敗的風險轉(zhuǎn)嫁給公司債權(quán)人以外,還不必為此承擔嚴重的法律責任,以下幾方面的因素表明了這一點。

首先,相關(guān)的股東可以重新設立一家新的有限責任公司或股份有限公司,開展經(jīng)營活動。我國法律規(guī)定并不禁止破產(chǎn)公司的股東注冊設立新的公司。雖然我國《破產(chǎn)法》第125條對破產(chǎn)企業(yè)的高級管理人員的從業(yè)進行了一定的限制,但這一限制僅僅涉及企業(yè)的董事、監(jiān)事或者高級管理人員。據(jù)此,如果上述人員違反忠實義務、勤勉義務,致使所在企業(yè)破產(chǎn)的,自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起3年內(nèi)不得擔任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員?!豆緱l例》第17條第2款對此規(guī)定了類似的限制。被列入嚴重違法企業(yè)名單的企業(yè)的法定代表人、負責人,3年內(nèi)不得擔任其他企業(yè)的法定代表人、負責人。但所有這些限制對于股東進行新的投資行為沒有任何影響。以上述案例中的兩位股東為例,只要他們沒有擔任公司的董事、監(jiān)事或其他高級管理人員,他們便不受上述條款的約束;或者盡管他們在公司中擔任了上述職位,但如果他們能夠證明他們在公司的經(jīng)營過程中沒有違反忠實義務、勤勉義務的行為,他們同樣不受上述條款的限制。因此,在我國現(xiàn)有的法律規(guī)定中,還沒有禁止破產(chǎn)公司的股東通過設立新公司進行新的投資的條款。

其次,相關(guān)股東不必擔心承擔相應的刑事責任。以上述案例為例,由于兩位股東根本無力交付10億元的注冊資本金,卻在公司章程中規(guī)定了10億元的注冊資本,這在本質(zhì)上屬于“虛報注冊資本”;當然,在這一案例中也可能涉及“虛假出資、抽逃出資行為”;如果股東在公司催繳時已經(jīng)各自向公司補繳了4.995億元的注冊額,但此后將公司的款項從公司賬戶上劃走,便是如此。根據(jù)《刑法》第158條、第159條的規(guī)定,股東本應為此而承擔“虛報注冊資本罪”和“虛假出資、抽逃出資罪”。但是,為了適應公司資本登記制度的改革,消除因《公司法》修改而引起的與《刑法》之間的沖突,2014年4月24日全國人大常委會對《刑法》第158條、第159條作了明確的立法解釋,“刑法第158條、第159條僅僅適用于那些依法實行注冊資本實繳登記制的公司”。據(jù)此,《刑法》中的“虛報注冊資本罪”和“虛假出資、抽逃出資罪”僅僅適用于我國法律規(guī)定的27類行業(yè)中仍然實施注冊資本實繳登記制的公司,它們不再適用于那些根據(jù)新《公司法》上述新修改條款而注冊設立的一般性公司。這樣,上述案例的股東就不必因為“虛報注冊資本行為”和“虛假出資、抽逃出資行為”而承擔“虛報注冊資本罪”和“虛假出資、抽逃出資罪”的刑事責任。

3.小結(jié)

由上可知,修改后的《公司法》中既有強調(diào)股東出資責任、注重交易安全保障的條款,也有強調(diào)投資效率的規(guī)定。但比較這兩方的規(guī)定,新修改的《公司法》未能做到維持經(jīng)濟效率和交易安全保障之間平衡。因為根據(jù)新的規(guī)定,即使一文不名的股東,他也完全有可能利用他人資本開展生產(chǎn)經(jīng)營活動;而且在公司破產(chǎn)時,由于他根本無力交付出資,由此也將經(jīng)營失敗的風險轉(zhuǎn)嫁給公司債權(quán)人,而且股東也無須承擔相應的民事責任或刑事責任。由此看來,此次《公司法》的修改過分強調(diào)了投資效率,因而忽視了交易安全的保障。我國由此而很可能成為投機者和詐騙者的樂園。

四、嚴格監(jiān)管措施的功效

進行此次改革的一個原則是“寬進嚴管”。在放寬注冊資本等準入條件的同時,我國也采取了相應的監(jiān)管措施,以便“加強對市場主體的監(jiān)督管理,促進社會誠信體系建設,維護寬松準入、公平競爭的市場秩序” 〔4 〕。那么,這些嚴管措施是否能夠有效防止股東將經(jīng)營失敗的主要風險轉(zhuǎn)嫁給公司債權(quán)人呢?這是一個具有重要意義的問題,因為如果它們具有這方面的功效,那么,此次改革就沒有過分偏重考慮股東的利益,而是依然均衡考慮了股東和公司債權(quán)人或者投資效率和交易安全保障之間的關(guān)系。因此,下文將在介紹相應嚴管措施的基礎上分析探究它們的功能。

(一)采取的嚴管措施

綜合分析2014年《登記條例》、《公示條例》和《(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)企業(yè)經(jīng)營異常名錄管理辦法(試行)》的相關(guān)規(guī)定,為了規(guī)范企業(yè)的行為,維持正常的市場秩序,保護公司債權(quán)人的利益,我國主要采取了以下幾類防范措施:

1.替代企業(yè)年檢制度的“企業(yè)信息公示義務”

本次改革采取的一項重要嚴管措施是規(guī)定了“企業(yè)信息公示義務”,借以構(gòu)建市場主體信用信息公示體系,并以此取代企業(yè)年檢制度。2005年的《登記條例》第9章專門規(guī)定了年度檢驗。據(jù)此,每個公司必須在每年3月1日至6月30日期間提交年度檢驗報告書、年度資產(chǎn)負債表和損益表、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本接受年度檢驗。這種年檢是強制性的,如果公司不按照規(guī)定接受年檢,將被處以1萬元以上10萬元以下的罰款;如果逾期仍不接受年檢的,將被吊銷營業(yè)執(zhí)照(第76條)?!兜怯洍l例》規(guī)定強制年檢的目的是通過強化工商行政管理部門對企業(yè)監(jiān)管,規(guī)范企業(yè)的經(jīng)營和管理,防止股東利用虛假公司進行欺詐。

2014年《登記條例》和《公示條例》則用企業(yè)信息公示義務取代了這一強制年檢制度。信息公示義務包括監(jiān)管機構(gòu)的公示義務和企業(yè)本身的公示義務。

第一,監(jiān)管機構(gòu)承擔的公司義務。根據(jù)《公示條例》第6條和第7條的規(guī)定,我國工商行政管理部門和其他政府部門都應該公示其在履行職責過程中產(chǎn)生的下列企業(yè)信息。其中工商行政管理部門應該公示的信息包括:(1)注冊登記、備案信息;(2)動產(chǎn)抵押登記信息;(3)股權(quán)出質(zhì)登記信息;(4)行政處罰信息;(5)其他依法應當公示的信息。而其他政府部門應該公示的信息包括:(1)行政許可準予、變更、延續(xù)信息;(2)行政處罰信息;(3)其他依法應當公示的信息。其中,工商管理部門應當自產(chǎn)生之日起20個工作日內(nèi)公示相關(guān)的信息。

第二,企業(yè)自身的公示義務?!兜怯洍l例》第58條和《公示條例》第8條均規(guī)定,公司應當于每年1月1日至6月30日,通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向公司登記機關(guān)報送上一年度的年度報告,并向社會公示。年度報告中應該包括下列內(nèi)容:(1)企業(yè)通信地址、郵政編碼、聯(lián)系電話、電子郵箱等信息;(2)企業(yè)開業(yè)、歇業(yè)、清算等存續(xù)狀態(tài)信息;(3)企業(yè)投資設立企業(yè)、購買股權(quán)信息;(4)企業(yè)為有限責任公司或者股份有限公司的,其股東或者發(fā)起人認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息;(5)有限責任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓等股權(quán)變更信息;(6)企業(yè)網(wǎng)站以及從事網(wǎng)絡經(jīng)營的網(wǎng)店的名稱、網(wǎng)址等信息;(7)企業(yè)從業(yè)人數(shù)、資產(chǎn)總額、負債總額、對外提供保證擔保、所有者權(quán)益合計、營業(yè)總收入、主營業(yè)務收入、利潤總額、凈利潤、納稅總額信息。其中第1項至第6項規(guī)定是企業(yè)必須公示的信息,而第7項是企業(yè)可以選擇不向社會公示。在企業(yè)選擇不公開時,只有征得相關(guān)企業(yè)的同意,他人才可以查詢該部分不公示的信息。除此之外,《公示條例》第10條還規(guī)定了企業(yè)即時公示義務,如此,在自下列信息形成之日起的20個工作日內(nèi)。企業(yè)必須通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示:(1)有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息;(2)有限責任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓等股權(quán)變更信息;(3)行政許可取得、變更、延續(xù)信息;(4)知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)登記信息;(5)受到行政處罰的信息;(6)其他依法應當公示的信息?!叮ㄉ虾#┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)企業(yè)年度報告公示辦法(試行)》沒有將企業(yè)的公示報告分為年度報告和及時信息報告,其公示要求大致與上述《公示條例》中的年度報告相似。〔5 〕

2.違反公示義務的法律后果

為保證年度報告公示制度的嚴肅性和權(quán)威性,《公示條例》第15條規(guī)定了工商行政管理部門的抽查監(jiān)督責任,如果工商行政管理部門通過抽查發(fā)現(xiàn)企業(yè)公示內(nèi)容失實、不履行公示義務及經(jīng)通知后仍不履行義務,工商行政管理部門將采取相應的措施,追究相關(guān)企業(yè)的法律責任。同時,《公示條例》還分別規(guī)定了企業(yè)法定代表人和工商等監(jiān)管部門分別應該承擔的法律責任。下文分別就此進行論述。

(1)企業(yè)承擔的法律責任。

第一,錄入“經(jīng)營異常企業(yè)名錄”?!豆緱l例》第17條第1款規(guī)定:所有未能在規(guī)定期限內(nèi)公示年度報告、或者未按照工商行政管理部門責令的期限公示有關(guān)企業(yè)信息的;或者企業(yè)公示信息隱瞞真實情況、弄虛作假的,將由工商管理部門將該公司載入“經(jīng)營異常企業(yè)名錄”,并通過企業(yè)信用公示系統(tǒng)向社會予以公示;《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)企業(yè)經(jīng)營異常名錄管理辦法(試行)》第3條則還規(guī)定了一種應予公示的情形,即通過所有載明聯(lián)系方式都無法取得聯(lián)系的企業(yè)。上海的這一規(guī)定似乎多余,因為在通常情況下,它應該包括在“未能在規(guī)定期限內(nèi)公示年度報告、或者未按照工商行政管理部門責令的期限公示有關(guān)企業(yè)信息的”,因為如果工商部門無法與企業(yè)取得聯(lián)系,這時企業(yè)不可能自動履行公示義務。

第二,載入“嚴重違法違規(guī)企業(yè)名單”(“黑名單”)。公示條例》第17條第2款和《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)企業(yè)經(jīng)營異常名錄管理辦法(試行)》第12條規(guī)定:如果一企業(yè)滿3年未依照本條例規(guī)定履行公示義務的,由國務院工商管理部門或省級工商行政管理部門列入“嚴重違法企業(yè)名單”,并通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。

第三,限制違規(guī)企業(yè)參與公共項目的機會。《公示條例》第18條還明確要求縣級以上人民政府建立信用約束機制,在政府采購、工程招投標、國有土地出讓、授予榮譽稱號等工作中,將企業(yè)信息作為重要考量因素,對被列入經(jīng)營異常名錄或者嚴重違法企業(yè)名單的企業(yè)依法予以限制或者禁入。

除此之外,根據(jù)《公示條例》第17條的規(guī)定,相關(guān)企業(yè)還可能受到行政處罰、承擔賠償責任或刑事責任,承擔這些責任的前提條件是“情節(jié)嚴重”、“造成他人損失”或“構(gòu)成犯罪”。

(2)法定代表人可能承擔的法律責任。

如果企業(yè)違反公示義務,其法定代表人也將承擔相應的法律責任。根據(jù)《公示條例》第17條第2款規(guī)定,被列入嚴重違法企業(yè)名單的企業(yè)的法定代表人、負責人,3年內(nèi)不得擔任其他企業(yè)的法定代表人、負責人?!吨袊ㄉ虾#┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)企業(yè)經(jīng)營異常名錄管理辦法(試行)》第15條的規(guī)定與此類同。

(3)工商監(jiān)管等政府部門及相關(guān)人員可能承擔的法律責任。

與以前的法規(guī)相悖,《公示條例》有一大明顯的亮點,即它明確規(guī)定了政府部門及其相關(guān)人員所應承擔的法律責任。根據(jù)《公示條例》第19條的規(guī)定,如果政府部門未能依照《公示條例》的規(guī)定履行其職責,那么,監(jiān)察機關(guān)和上一級政府部門可以責令其改正;如果情節(jié)嚴重,可以對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。

3.回歸正常企業(yè)名錄的鼓勵機制。為了給違規(guī)經(jīng)營企業(yè)摘取“黑帽”并給它們一次回歸正常經(jīng)營企業(yè)的機會,我國還采取了一項正面的鼓勵措施,即建立了“企業(yè)異常名錄”和“嚴重違法企業(yè)名單”退出機制。根據(jù)《公示條例》第17條第2款和第3款的規(guī)定,如果被列入經(jīng)營異常名錄的企業(yè)依照本條例規(guī)定履行公示義務的,由縣級以上工商行政管理部門移出經(jīng)營異常名錄;如果企業(yè)自被列入嚴重違法企業(yè)名單之日起滿5年未再發(fā)生第17條第1款規(guī)定情形的,由國務院工商行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府工商行政管理部門移出嚴重違法企業(yè)名單?!吨袊ㄉ虾#┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)企業(yè)經(jīng)營異常名錄管理辦法(試行)》第9條僅僅規(guī)定企業(yè)經(jīng)營異常名錄退出機制,退出條件與上述規(guī)定相似。

(二)防范措施的功效分析

由上可知,我國采取的主要嚴管措施是公開,即要求公司在指定的網(wǎng)頁上公開有關(guān)公司資信的信息,如股東、注冊資本、出資的繳付、貸款、經(jīng)營業(yè)績等;同時規(guī)定了相應的懲戒和獎勵措施,懲戒措施主要體現(xiàn)為:對于那些不按規(guī)定進行公示的企業(yè),將被編入“企業(yè)異常名錄”并進行公示,對于那些在較長時期內(nèi)不依法進行公示或有嚴重違法經(jīng)營行為的企業(yè),則將它們編入“嚴重違法企業(yè)名錄”并進行公示。此外,還限制這些公司參與競投一些政府公共項目的機會以及追究企業(yè)法定代表人和政府部門及其相關(guān)責任人的法律責任。而獎勵措施則主要體現(xiàn)為:對于那些已經(jīng)被載入“企業(yè)異常名錄”和“嚴重違法企業(yè)名錄”的企業(yè),只要它們依法經(jīng)營并且按照規(guī)定進行公示,則可以將它們從上述名錄中刪除,并取消對它們參與政府項目競投方面的限制,這樣,它們就具有與其它企業(yè)一樣開展公平競爭的機會。

這樣的嚴管措施具有哪些功效呢?如上所述,它們最主要的功能就是將公司的資信信息在企業(yè)信用網(wǎng)頁公開,包括公司客戶或潛在債權(quán)人在內(nèi)的公司信息社會公眾均可以通過自由瀏覽相關(guān)網(wǎng)頁進行了解,以知曉哪些是信用良好的公司,哪些是信用不良的公司。被載入“企業(yè)異常名錄”和“嚴重違法企業(yè)名錄”的公司自然是信用不良的企業(yè);相反,則應該屬于信用良好的企業(yè)。在此基礎上,銀行或者公司的潛在客戶可以自行決定是否給相關(guān)公司提供貸款、進行交易。對于被列入“企業(yè)異常名錄”和“嚴重違法企業(yè)名錄”的企業(yè)而言,其后果是相當嚴重的,這等于宣判了這些企業(yè)“死刑”。因為在通常情況下,沒有一家銀行愿意給一家信用不良的企業(yè)提供貸款,也沒有企業(yè)愿意與這種企業(yè)開展業(yè)務。

但這些措施并不是自然而然地就能起到有效阻止股東利用他人資金開展經(jīng)營活動、將經(jīng)營失敗的風險轉(zhuǎn)移給公司債權(quán)人的作用的。上文所述,人們大致可以將所有企業(yè)分成列入上述名單的信用不良的異常企業(yè)和信用良好的正常企業(yè)兩類。對于前一類企業(yè)的債權(quán)人,上述公示沒有任何效果,因為他們已經(jīng)成為這些企業(yè)的股東進行冒險投資的犧牲品。那么,上文公示系統(tǒng)是否能夠有效提醒或阻止銀行或其他機構(gòu)成為“正常企業(yè)”的股東冒險投資行為的犧牲品呢?這可能性應該是存在的。但這離不開一個重要的先決條件,即公司公示的信息必須是真實的、可靠的。如果公司的信息不真實,不僅不會起到提醒和保護社會公眾的作用,而且有可能起到誤導社會公眾、公司潛在客戶的作用。正因如此,公司公示的信息不僅必須能夠真實反映公司本身的客觀資信狀況,而且能夠反映公司股東的出資能力,這樣,它們才能真正起到相應的警示作用。但我國企業(yè)信息公示機制是否具有這兩方面的功能是值得懷疑的。

1.年度報告與公司信息的真實公示

根據(jù)目前公布的監(jiān)管措施,企業(yè)公示信息的真實性是難以得到保證的。以下幾方面的原因決定了這一點。

第一,新《公司法》和新《公司登記管理條例》放棄了出資強制檢驗制度。這樣,股東是否繳付了出資,繳付后是否又已經(jīng)抽回,這些信息均難以核實,這自然難以保證企業(yè)年度報告或及時信息公告中公示的有關(guān)股東出資和公司資產(chǎn)狀況的信息的真實性。

第二,根據(jù)國務院《公示條例》和《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)企業(yè)經(jīng)營異常名錄管理辦法(試行)》的規(guī)定,工商管理管理部門僅僅對企業(yè)提交的公示報告進行抽檢。既然是抽檢,這自然意味著大多數(shù)企業(yè)提交的公示信息是沒有經(jīng)過官方機構(gòu)的審查的,這些報告的真實性和嚴肅性自然也難以得到保證;即使那些已經(jīng)被工商管理機構(gòu)抽檢、審核的企業(yè),其公示信息的真實性也是值得懷疑的,因為抽檢存在分為形式檢查和實質(zhì)檢查兩種。如果工商行政管理部門進行形式審查,同樣也難以保證公示內(nèi)容的真實性。

第三,取消了部分公司的強制審計義務。根據(jù)2014年3月3日頒布的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)企業(yè)年度報告公示辦法(試行)》第5條規(guī)定,除了明確規(guī)定要求接受審計的企業(yè)以外,所有其他企業(yè)均可以按照自愿原則接受審計并提交審計報告。必須接受會計師事務所的審計、提交年度審計報告的企業(yè)包括:上市公司、國有獨資公司和國有控股公司、認繳注冊資本在2000萬元以上的公司、全年銷售(營業(yè))收入在2000萬元以上(含2000萬元)的公司,從事金融、證券、期貨、保險、投資、擔保、驗資、評估、小額貸款、房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)經(jīng)紀、留學中介、教育培訓(咨詢)、出入境中介、外派勞務中介、企業(yè)登記代理、廢舊物資收購、民用爆炸物品、煙花爆竹、建筑施工等經(jīng)營活動的公司制企業(yè)。由于審計會增加公司的費用,對于那些擁有選擇權(quán)的公司,它們在通常情況下不會主動選擇接受第三方專業(yè)機構(gòu)的審計。對于這部分公司的年度報告而言,其真實性也難以得到保證。

第四,即使公司公示的數(shù)據(jù)信息是真實的,也難以反映該公司在下一年度中與第三者開展某一具體業(yè)務時的資金狀況和信用狀況。因為企業(yè)年度報告是對該公司上一年度結(jié)束時經(jīng)營業(yè)績、資金狀況的總結(jié),因而它是靜態(tài)的、不變的。在公司提交年度報告后,公司依然開展經(jīng)營活動,其中或許有盈利,或許在某些項目上遭受到了巨額損失。所以,公司本身的資信或財務狀態(tài)、清償能力等則是動態(tài)的,隨著經(jīng)營的發(fā)展而不斷變化的。因此,即使公司年度報告中公示的信息是真實的,它也僅僅反映了上一年度結(jié)束時公司的經(jīng)營狀態(tài)和資金狀態(tài),它不能客觀反映該公司在下年度中簽訂融資貸款或簽訂供貨合同時的實際資金狀況和清償能力。

2.年度報告與股東個人資信的真實公示

公司公示的年度報告不僅不能真實反映企業(yè)資金狀況,而且根本無法反映股東本身的出資能力。根據(jù)上文有關(guān)年度報告內(nèi)容方面的規(guī)定,被要求公示的信息絕大多數(shù)涉及公司信息,例如公司的名稱、注冊地址、注冊資本、企業(yè)資產(chǎn)總額、負債總額、銷售總額、主營業(yè)務收入、利潤總額、凈利潤、納稅總額、所有者權(quán)益合計等信息;即使涉及股東個人的信息,也主要涉及股東身份、認繳股份的數(shù)額、出資的繳付、繳付的時間和方式等,但其中根本沒有反映股東個人出資能力與資信的信息。而根據(jù)上文分析,股東之所以能夠?qū)⒔?jīng)營失敗轉(zhuǎn)嫁給公司債權(quán)人,其最重要的原因在于股東沒有出資能力,在公司破產(chǎn)時,其也無法履行出資義務。

3.小結(jié)

綜上所述,建立企業(yè)信用公示機制,有利于企業(yè)潛在客戶和其他社會公眾了解相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績、資產(chǎn)狀態(tài)等基本信息。由此,它主要起到了信息公開作用和警示作用。但這一功能是否能夠得到充分發(fā)揮,也是值得懷疑的;因為充分發(fā)揮離不開一個重要前提,即公示的信息必須真實、準確,而根據(jù)目前的相關(guān)規(guī)定,我們難以保證公示信息的真實性和準確性;此外,這些信息也根本無法反映股東個人的出資能力。因此,我們采取的嚴管措施難以防止股東將經(jīng)營失敗轉(zhuǎn)嫁給公司債權(quán)人。

五、結(jié)束語

根據(jù)上文分析,可以得出如下結(jié)論:我國此次改革沒有充分考慮經(jīng)濟效率和交易安全保障之間的平衡,它過分注重鼓勵股東的投資積極性,過分強調(diào)提高經(jīng)濟效率,卻忽視了公司債權(quán)人利益的保護,忽視了保護交易安全的重要性。采取措施進一步提高經(jīng)濟效率,借以鼓勵社會公眾積極進行投資創(chuàng)業(yè),這是必要的。因為無論產(chǎn)品的豐富、就業(yè)率增加,還是稅收乃至社會財富的增加,均有賴于投資創(chuàng)業(yè)。但我們采取相應的激勵措施的同時,必須同等程度重視交易安全,并采取相應措施保障交易的安全。如果我們僅僅強調(diào)前者而忽視后者,那么,社會公眾投資創(chuàng)業(yè)的積極性也會受到打擊。因為在市場經(jīng)濟高度發(fā)展的今天,每個公司不僅僅是一個投資創(chuàng)業(yè)者,他們同時也是市場交易的參與者。在正常情況下,每個市場交易的參與者都希望法律能夠嚴懲那些損人利己的經(jīng)營行為,以便保護其合法權(quán)益不受此類行為的損害。如果一國的法律不能做到這一點,該國就無疑會成為投機者和欺詐者的投資樂園。由于設立“皮包公司”、利用他人資金開展經(jīng)營活動對股東沒有多大的風險,這自然會鼓勵更多的冒險家通過設立“皮包公司”開展經(jīng)營活動。這樣一個冒險家橫行的市場經(jīng)濟是不健康的,它最終會嚇退正常的投資經(jīng)營者。因而從長遠的角度看,該國經(jīng)濟的長期發(fā)展也會受到很大影響。我國目前就面臨著這樣的危險。如上所述,股東能夠?qū)⑵髽I(yè)經(jīng)營失敗的主要風險轉(zhuǎn)移到公司債權(quán)人身上,而且其個人也不用為此承擔主要的民事責任,更不用為此承擔刑事責任。為促進我國經(jīng)濟的健康發(fā)展,維持經(jīng)濟效率和安全保障之間的平衡,我們應該至少追究股東上述行為的刑事責任。因此,筆者建議將《刑法》中的“虛報注冊資本罪”和“虛假出資、抽逃出資罪”擴大適用至所有公司類型。這也符合《國務院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》中有關(guān)“強化司法救濟和刑事懲治”的精神。

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