龔 博（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410083）

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股東派生訴訟前置程序?qū)嵶C研究

龔 博
（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410083）

摘 要：前置程序規(guī)則是股東派生訴訟制度中至關(guān)重要的一部分。它決定是否開啟股東派生訴訟，以自由來(lái)?yè)Q取秩序，取公平而舍效率。因此，法官對(duì)前置程序的審查應(yīng)采取慎重的態(tài)度。實(shí)證研究表明，我國(guó)派生訴訟制度在實(shí)踐中已經(jīng)得到較多的應(yīng)用，前置程序豁免情況較高，法院在認(rèn)定前置程序執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)上存在諸多問題。實(shí)務(wù)中的這些問題的產(chǎn)生，是由于我國(guó)股東派生訴訟法規(guī)已經(jīng)背離了前置程序的價(jià)值和立法本意。我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)以維護(hù)公司自治為核心，完善前置程序的訴訟請(qǐng)求制度，加強(qiáng)對(duì)前置程序豁免的司法審查，引入法院對(duì)公司拒絕起訴決定的司法審查制度和細(xì)化相關(guān)操作規(guī)則。

關(guān)鍵詞：股東派生訴訟；前置程序；公司自治；司法審查

股東派生訴訟是法律將公司的訴權(quán)轉(zhuǎn)移到公司股東的一種訴訟形態(tài)。[1]股東在獲取該訴權(quán)前，必須向法院證明公司內(nèi)部救濟(jì)已經(jīng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)(exhaustion of intra corporate remedies)。具體來(lái)講，指股東在提起派生訴訟前，必須首先請(qǐng)求公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)采取救濟(jì)措施，或者將糾紛交由公司內(nèi)部機(jī)制予以解決，或者決定由公司自己提起訴訟。只有當(dāng)公司明確拒絕股東請(qǐng)求或者對(duì)股東請(qǐng)求置之不理時(shí)，股東才能行使派生訴訟提起權(quán)。[2]

各國(guó)公司法一般都規(guī)定了股東派生訴權(quán)的取得以前置程序的履行為前提條件。我國(guó)公司法第一百五十二條規(guī)定，股東在提起派生訴訟前，應(yīng)根據(jù)被告的不同身份，書面請(qǐng)求監(jiān)事（會(huì)）或董事（會(huì)）向法院提起訴訟；監(jiān)事（會(huì)）或董事（會(huì)）拒絕股東請(qǐng)求，或者在自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。本文以股東派生訴訟前置程序的價(jià)值功能和立法本意為出發(fā)點(diǎn)，以實(shí)證的方法剖析該制度當(dāng)前運(yùn)行情況并反思該制度的完善。

一 股東派生訴訟前置程序的價(jià)值起點(diǎn)

任何法律制度都有其價(jià)值功能，關(guān)系到制度適用的實(shí)質(zhì)問題，對(duì)其價(jià)值功能的不同理解，“可能對(duì)立法、政策適用和司法判決等行為產(chǎn)生影響……在存在爭(zhēng)議的情況下，它們可能以這種或那種方式有力地影響人們的判斷”[3]920。前置程序作為股東派生訴訟制度的一部分，其終極價(jià)值必須與整個(gè)派生訴訟制度相一致的。而恰恰因?yàn)樗皇窃撝贫鹊囊徊糠郑爸贸绦蛴直仨毞?wù)于股東派生訴訟價(jià)值功能的實(shí)現(xiàn)。一般來(lái)說，自由與秩序、公平與效率是法律追求的主要價(jià)值目標(biāo)，它們當(dāng)然也是股東派生制度構(gòu)建的核心價(jià)值取向。前置程序的價(jià)值則是讓自由與秩序，公平與效率這兩對(duì)經(jīng)常相互對(duì)立的價(jià)值在股東派生訴訟中得以平衡和協(xié)調(diào)。

（一）協(xié)調(diào)自由與秩序

自由是公司制度發(fā)展的一個(gè)重要推動(dòng)力?！肮镜臍v史是在沒有公司法的情況下發(fā)端的，公司起源的真正動(dòng)力是私人對(duì)財(cái)富的追求——自發(fā)的逐利行為。”[4]19“公司制度發(fā)生、發(fā)展的歷史進(jìn)程中，自發(fā)行為始終處于主導(dǎo)和主動(dòng)的地位?！盵5]41公司法律制度體現(xiàn)了自由的價(jià)值。以契約論的角度來(lái)分析，公司中的相關(guān)主體之間在進(jìn)入公司之時(shí)，已達(dá)成協(xié)議通過契約明確各自的權(quán)利義務(wù)，公司是獨(dú)立于各相關(guān)主體的‘契約的紐結(jié)’。自由包括公司的自由，也包括股東的自由，甚至還包括董事、監(jiān)事、控制股東以及高級(jí)管理人員的自由。而將這么多相關(guān)主體的自由匯聚在一個(gè)制度中并合理存在的實(shí)現(xiàn)機(jī)制便是公司獨(dú)立人格。

秩序是維系公司平穩(wěn)持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)性價(jià)值。公司是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要參與者，其正常的運(yùn)營(yíng)是在一定的秩序當(dāng)中進(jìn)行，其本身也需要秩序來(lái)維持。當(dāng)公司中的相關(guān)方之間的交易成本足夠低時(shí)，通過各相關(guān)方之間的契約談判便能為公司創(chuàng)造秩序和維護(hù)秩序；但是當(dāng)交易成本高時(shí)，則法律責(zé)任的作用凸顯出來(lái)[6]119-120，可見，秩序是法律構(gòu)建的初始動(dòng)因。

股股東派生訴訟制度似乎是公司法律規(guī)則的異態(tài)。它越過公司的獨(dú)立人格，賦予小股東代行公司訴權(quán)的權(quán)利，在客觀上限制了公司處分自己權(quán)利的自由。[7]但前置程序力求保證股東派生訴訟制度能把握好自由和秩序之間的適當(dāng)平衡。首先，前置程序尊重公司自由自治，以公司內(nèi)部解決優(yōu)先來(lái)重構(gòu)公司秩序。對(duì)于公司而言，前置程序意味著，公司享有自由決定公司內(nèi)部秩序是否已被破壞或者是否需要修復(fù)的權(quán)利。作為派生訴訟訴因的事件又回到公司自主解決或內(nèi)部救濟(jì)的軌道之中。[1]當(dāng)然，如果公司被不法侵害人所控制，這時(shí)其享有的自由權(quán)利事實(shí)上已被剝奪成為不法侵害人控制公司的自由；對(duì)于股東而言，前置程序意味著，股東應(yīng)當(dāng)盡力通過公司內(nèi)部所設(shè)定的方式參與公司經(jīng)營(yíng)決策，而不得像法院提起訴訟，以超越公司自由的方式憑借國(guó)家公力介入公司的內(nèi)部經(jīng)營(yíng)。其次，前置程序可以檢測(cè)公司內(nèi)部自由是否達(dá)到自我約束無(wú)法構(gòu)建秩序，從而需要司法介入的情況。如果公司能自我解決，那么前置程序?qū)嶋H上是促進(jìn)了公司自由創(chuàng)建秩序的實(shí)現(xiàn)而不是相反。當(dāng)公司機(jī)關(guān)處于“多數(shù)人暴政”[4]的情況下，公司怠于或者拒絕對(duì)相關(guān)人起訴，派生訴訟制度賦予個(gè)體股東起訴權(quán)，要求法院限定公司自由，用外力強(qiáng)制公司矯正秩序，為公司自由創(chuàng)造條件?？梢姡爸贸绦蚴棺杂膳c秩序在股東派生訴訟制度中和諧的融合，它保護(hù)了有秩序的自由和實(shí)現(xiàn)了有自由的秩序。

（二）平衡公平與效率

在公司法的語(yǔ)境中，公平最基本的內(nèi)容是公司各相關(guān)主體享有的權(quán)利平等。股東派生訴訟制度體現(xiàn)了公平的價(jià)值觀。該制度最重要的內(nèi)容，是在公司內(nèi)部解決機(jī)制無(wú)法妥善解決糾紛的情況下，賦予小股東代替公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)決策，這無(wú)疑是肯定了股權(quán)平等的公平理念。

與公平相對(duì)應(yīng)的價(jià)值為效率。效率出于經(jīng)濟(jì)的考慮，要求法律制度設(shè)計(jì)時(shí)實(shí)現(xiàn)成本與收益比例的最小化。公司是以盈利為目的的市場(chǎng)主體，公司制度的構(gòu)建必然要以效率為主導(dǎo)。公司經(jīng)歷了千百年的發(fā)展，公司自治的原則在千錘百煉后仍屹立不倒證明其是有效率的設(shè)計(jì)。那么，為了股東平等而無(wú)限制的賦予股東代表公司起訴權(quán)無(wú)疑是對(duì)效率的巨大破壞。一方面，公司很可能將處于廣大股東無(wú)休止的訴訟海洋之中，無(wú)法正常穩(wěn)定的維持發(fā)展；另一方面，有限的司法資源和社會(huì)公益成本也無(wú)法負(fù)擔(dān)毫無(wú)截止的股東訴訟。[8]因此，股東派生訴訟制度必須考慮各種可能的交易成本。

前置程序是股東派生訴訟中為了實(shí)現(xiàn)效率的制度安排。簡(jiǎn)單來(lái)說，前置程序是完成這樣一個(gè)計(jì)算：誰(shuí)更可能做出增加公司價(jià)值的決策？是有可能犯錯(cuò)的董事、經(jīng)理和或許獨(dú)立的監(jiān)事會(huì)，還是在訴訟中所得的利益份額與訴訟回報(bào)之間缺乏任何聯(lián)系公司中小股東和法官？[6]119-120我們不得不承認(rèn)，前者比后者更有優(yōu)勢(shì)（在公司機(jī)關(guān)獨(dú)立的情況下）。公司機(jī)關(guān)對(duì)所指控的行為以及相應(yīng)的信息收集往往比原告股東更熟悉和便利，公司董事（會(huì)）或者監(jiān)事（會(huì)）有可能比后者做出更專業(yè)的判斷。在將決定權(quán)交由公司的情況下，如果公司決定接受股東建議，向侵害人提起訴訟，則可節(jié)省股東提起代表訴訟的時(shí)間和費(fèi)用；如果公司可以通過協(xié)商、調(diào)解等訴訟外途徑更好地維護(hù)公司利益，則公司和股東都可免掉訟累，也節(jié)省司法資源；如果股東提出的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)，公司雖拒絕起訴，但也提供了公司和股東交流的機(jī)會(huì)，從而避免誤解和不必要的訴訟活動(dòng)。[9]226總而言之，內(nèi)部?jī)?yōu)先解決將更有效率。

前置程序的主要目的是來(lái)保證效率，但并不等于它全然忽視公平。股東代表公司提起訴權(quán)是股權(quán)平等的表現(xiàn)，而前置程序是給公司一個(gè)平等的機(jī)會(huì)。前置程序并非犧牲公平來(lái)?yè)Q取效率。當(dāng)公司機(jī)關(guān)在不法侵害人的控制下喪失獨(dú)立性，做出的判斷是違背公司整體利益，不符合效率的。換言之，在派生訴訟中公平價(jià)值的追求，要通過前置程序受到效率的檢驗(yàn)。最終能夠得到實(shí)現(xiàn)的公平，是在不過度影響公司效率下公平，也是不過度耗費(fèi)司法資源前提下的公平。[10]

綜上，前置程序規(guī)則是股東派生訴訟制度中至關(guān)重要的一部分。它決定是否開啟股東派生訴訟，以自由來(lái)?yè)Q取秩序，取公平而舍效率。因此，法官對(duì)前置程序的審查應(yīng)采取慎重的態(tài)度。

二 股東派生訴訟前置程序執(zhí)行情況的實(shí)證考察

（一）研究方法

本文通過收集權(quán)威數(shù)據(jù)庫(kù)提供的法院案例，考察我國(guó)公司股東派生訴訟前置程序的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行情況，以分析它在我國(guó)的法律實(shí)踐中是否已其應(yīng)有的價(jià)值功能，并在此基礎(chǔ)上為提出完善現(xiàn)行制度的建議。本文數(shù)據(jù)收集主要來(lái)自于北大法寶案例，以“股東派生訴訟”和“公司法第一百五十二條”等關(guān)鍵詞檢索我國(guó)自2006年1月1日（即2005年公司法生效之日）至2015年3月30日10年內(nèi)的所有股東派生訴訟案件，并輔之以中國(guó)裁判文書網(wǎng)發(fā)布的相關(guān)裁判文書，盡可能確保本研究涵蓋了這六年內(nèi)相關(guān)案件。在剔除了法條適用錯(cuò)誤，判決文書歸類錯(cuò)誤等案件后，共獲得78個(gè)案例。需要指出，雖然北大法寶是目前廣泛使用的中文法律數(shù)據(jù)庫(kù)之一，但由于各種原因，有些公布的判例并未收入；其次，我國(guó)有些法院的判決書內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，很少甚至完全沒有闡述法律判決的理由和依據(jù)。這給本文的實(shí)證研究效果帶來(lái)一定阻礙，但并不影響對(duì)實(shí)務(wù)中前置程序的總體情況和主要問題做出分析。

（二）實(shí)證分析

從上文可知，前置程序是股東派生訴訟制度中維護(hù)公司自治的關(guān)鍵的一環(huán)，它協(xié)助法院檢測(cè)公司是否已喪失自治能力而無(wú)法保護(hù)自己合法利益，從而必須將公司訴權(quán)轉(zhuǎn)交給股東的情形。因此，法院對(duì)前置程序的審查性質(zhì)上屬于程序?qū)?。本文研究將圍繞以下三個(gè)問題展開：1、被駁回的案件是否與前置程序的履行有關(guān)系；2、前置程序的豁免情形；3、前置程序的履行。

1.整體性分析。整體上看，股東派生訴訟前置程序得以豁免的案例比例高，占樣本總數(shù)的33%，履行前置程序進(jìn)入訴訟也只有 37.17%。這說明，正式進(jìn)入股東派生訴訟的案件中一半是豁免了前置程序。

表1.前置程序的整體履行情況及法院判決

2.因前置程序未履行被駁回的情況。在 78起案例中，15起案例在一審中被駁回。大多數(shù)案件被駁回的原因是由原告股東未履行前置程序?qū)е碌?。另外，前置程序履行不恰?dāng)，原告主體不適格，公司結(jié)構(gòu)存在缺陷（不存在監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事）和案由與公司利益被侵害無(wú)關(guān)等也是實(shí)踐中法院判定原告不能進(jìn)入派生訴訟的原因。

表2.案件被駁回?cái)?shù)量及理由

在15起被法院駁回的案例中，有10件是由于原告股東未履行前置程序而直接向法院起訴從而被駁回，占被駁回?cái)?shù)量的66%。在三件案例中，“原告身份特殊，具有‘股東’和‘公司法定代表人’雙重資格。法院對(duì)該情況下原告資格認(rèn)定存在分歧?！壁w玉訴周宇超”[11]與“曹國(guó)賓等訴曹錦成等”[12]兩案中，法院均認(rèn)為原告股東既然身兼涉案公司的法定代表人，其應(yīng)具備以公司名義提起訴訟的條件，訴權(quán)不應(yīng)轉(zhuǎn)移給股東?！傲謧饕蛟V鄭福生等”一案中，雖然一審法院與另兩起案件持相同態(tài)度，二審法院認(rèn)為被告為涉案公司控股股東，原告的法定代表人及執(zhí)行董事的身份亦是隨時(shí)可被股東會(huì)決議撤銷的，故為避免訟累，有效保護(hù)裕涉案公司的合法權(quán)益，原告股東有權(quán)以股東身份提起訴訟。[13]

3.前置程序的豁免。如果僅從條文的字面表述來(lái)看，第一百五十二條所規(guī)定的原告股東可被豁免履行前置程序的情形只有一種，即“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害”。然而，78起案件中，有26起案件法院豁免前置程序，直接進(jìn)入訴訟階段，只有一起法院是由于緊急情況而免除前置程序。

表3.前置程序豁免理由及數(shù)量

在“許文興與吳永建上訴案”[14]中，許文興是涉案公司控股股東，占其90%的股權(quán)，并與該公司之間存在不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為。在此情況下，許文興申請(qǐng)涉案公司破產(chǎn)，小股東吳永建認(rèn)為公司出現(xiàn)了公司法第一百五十二條規(guī)定的緊急情況，向法院提起訴訟，法院認(rèn)可了吳永健的起訴請(qǐng)求。

在剩余的25件案例中，法官主要以下列三種理由豁免了原告股東的前置程序義務(wù)。

（1）原告兼有股東和監(jiān)事雙重身份。根據(jù)《公司法》第一百五十二條規(guī)定，如果派生訴訟所涉及的被告是公司董事、高管人員或者他人(如控制股東)，則原告履行前置程序的對(duì)象必須是監(jiān)事(會(huì))。但在本研究收集的案例中，有 15件案例的派生訴訟的原告不僅具有“股東”身份，同時(shí)還兼有“監(jiān)事”的身份。此時(shí)如果該股東對(duì)公司的董事提起派生訴訟，其是否還需要履行前置程序？從這15起案例的最終的判決來(lái)看，除了“蔡創(chuàng)華與陳景良上訴案”，法院都認(rèn)定原告股東免除前置程序直接提起派生訴訟的資格。但是對(duì)于認(rèn)定的理由，則各個(gè)法院的判決書的表述各有差別。大多數(shù)案件中，法院對(duì)于原告特殊的身份是否需要適用前置程序的問題都是籠統(tǒng)以原告身份符合法律規(guī)定一筆帶過，有些判決對(duì)于該問題甚至避而不語(yǔ)。只有在“郝玲訴汪寄燕”一案中，法官明確指出：“郝玲在該案中以監(jiān)事身份對(duì)執(zhí)行董事汪寄燕提起訴訟，法院考慮到郝玲也是公司股東，其身份上具有雙重性，故其起訴無(wú)需受限于股東向監(jiān)事提出書面請(qǐng)求的前置程序要求，其起訴合法有效，作為該案原告適格?！盵15]在“蔡創(chuàng)華與陳景良上訴案”中，一審法院直接以原告未履行前置程序駁回起訴。二審法院雖做出同樣判決，但詳細(xì)說明了駁回理由。法官認(rèn)為，“上訴人同時(shí)具備原審第三人股東和監(jiān)事的雙重身份，其本可以根據(jù)《公司法》第五十四條的規(guī)定，選擇以公司監(jiān)事的身份提起本案訴訟；但上訴人均強(qiáng)調(diào)其是以原審第三人股東的身份提起本案訴訟，而根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，公司股東提起股東權(quán)益訴訟必須以履行書面請(qǐng)求的前置程序?yàn)榍疤釛l件。本案中雖存在上訴人同時(shí)具備原審第三人公司股東和監(jiān)事的身份混同，但不應(yīng)因此而免除其依法履行書面請(qǐng)求程序的義務(wù)”[16]。筆者認(rèn)為該案件處理方式更合理并將在第三部分做深入探討。

（2）公司治理結(jié)構(gòu)不完善。根據(jù)公司法第一百五十二條規(guī)定，原告股東在履行前置程序過程中，可以提交公司訴訟請(qǐng)求的對(duì)象是監(jiān)事(會(huì))或董事(會(huì))。但在78起案例中，有6起案例是公司缺少監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事，治理結(jié)構(gòu)不完整。法官和當(dāng)事人對(duì)原告是否仍履行前置程序有一定的爭(zhēng)議。三起案例判決書中，法院認(rèn)為當(dāng)公司不存在監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事，而被告同時(shí)身為公司的董事時(shí)，原告作為該公司的股東，為了保護(hù)公司及自身的利益，通過訴訟方式代表公司行使權(quán)利，并不違反法律的規(guī)定。而在“張科訴張晨”一案中，涉案公司的兩個(gè)大股東兼任執(zhí)行董事、監(jiān)事但均已去世，原告被告系姐弟關(guān)系，是已去世大股東的子女。由于本案涉及到股權(quán)繼承問題，法院認(rèn)為在該股權(quán)比例分配及股東并未確定的情況下，不具有公司機(jī)關(guān)拒絕履行或怠于履行職責(zé)的情形，也沒有相應(yīng)的公司機(jī)關(guān)可以作為股東代表訴訟的訴訟利益承受者，以此為由駁回原告的起訴。[17]

（3）清算破產(chǎn)中的“公司”。在實(shí)踐中，前置程序豁免的另一種情形是進(jìn)入清算階段的“公司”。公司法對(duì)在此狀況下股東“能否提起派生訴訟”以及“如何提起(如果可以的話)”并未有明確規(guī)定。在筆者收集的案例中，有 4起案件法院因?yàn)楣静淮嬖谇逅憬M或者起訴對(duì)象為清算組而免除了前置程序。在“王京凱訴汪長(zhǎng)春等清算組成員責(zé)任糾紛”[18]一案中，涉案公司的股東以清算組成員存在故意或者重大過失行為并造成公司財(cái)產(chǎn)損失為由向法院提起訴訟，法院免除了原告股東的前置程序義務(wù)，認(rèn)為涉案公司已經(jīng)清算并注銷，因而不可能再以公司名義向清算組提起訴訟，故在要求公司以提起訴訟的方式予以救濟(jì)已經(jīng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。在“林宇訴航天新概念科技有限公司”[19]一案中，涉案公司已被工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，進(jìn)入清算階段，但由于被告的不合作，清算組尚未成立。在此情況下，原告股東以自己的名義針對(duì)被告損害公司利益的行為提起訴訟。法院認(rèn)為，“公司法第一百五十二條規(guī)定的通過書面請(qǐng)求監(jiān)事（會(huì)）或董事（會(huì)）提起訴訟尋求救濟(jì)已無(wú)實(shí)際意義和可能，又因公司清算組也未成立，足以說明通過城市通公司內(nèi)部救濟(jì)途徑無(wú)法實(shí)現(xiàn)該公司的權(quán)益救濟(jì)，在此情況下，原告股東代表公司訴訟主體適格”。

3.前置程序的履行。在前置程序履行的具體操作上，實(shí)踐中法院存在不同適用標(biāo)準(zhǔn)。有法院嚴(yán)格遵照公司法第一百五十二條的規(guī)定，認(rèn)定公司監(jiān)事（會(huì)）是公司內(nèi)部唯一有權(quán)力決定是否對(duì)不法侵害人提起訴訟的機(jī)關(guān)，向其他機(jī)關(guān)發(fā)出的訴訟請(qǐng)求不能視為已履行前置程序。在“匯豐控股有限公司訴朱棟山等”[20]案件一審當(dāng)中，原告在向董事會(huì)提出起訴侵害公司利益的要求遭到董事會(huì)拒絕會(huì)，以股東身份向法院提起代表訴訟，法院認(rèn)為，在公司設(shè)有監(jiān)事的情況下，原告應(yīng)嚴(yán)格依照公司法的規(guī)定向監(jiān)事提出提起訴訟的要求，向董事會(huì)提出的要求不能視為已履行前置程序。有些法院認(rèn)為，只要原告股東向公司提出書面請(qǐng)求，無(wú)論是董事（會(huì)）或者監(jiān)事（會(huì)），只要該公司機(jī)關(guān)拒絕股東起訴要求或在合理期限內(nèi)未答復(fù)，股東即可向法院提起訴訟。該種做法違背了前置訴訟的初衷，沒有對(duì)公司是否已喪失自治能力進(jìn)行司法審查。

另一個(gè)在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的問題是，監(jiān)事（會(huì)）在接受股東提議后，應(yīng)以什么身份對(duì)不法侵害人提起訴訟？在“北京藝進(jìn)娛輝科技投資股份有限公司監(jiān)事會(huì)與王莘等上訴案”中，一審法院認(rèn)為，在公司董事、高級(jí)管理人員違反忠實(shí)和勤勉義務(wù)，給公司利益造成損害時(shí)，監(jiān)事會(huì)在收到股東的訴訟請(qǐng)求后，可以代表公司行使訴權(quán)，但此種代表行為只能以公司名義來(lái)提起訴訟，監(jiān)事會(huì)以自己的名義起訴的，主體資格不適格。而二審法院持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為監(jiān)事會(huì)“代表公司”并非專指“以公司名義”，換言之，公司監(jiān)事會(huì)可以以自己的名義提起訴訟。[21]實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的就訴訟請(qǐng)求對(duì)象以及監(jiān)事會(huì)訴訟的具體操作方面出現(xiàn)的爭(zhēng)議亟需立法者出臺(tái)相關(guān)配套指引，本文第三部分將深入分析這些問題。

（三）結(jié)論

上述對(duì)樣本案例的分類分析揭示了股東派生訴訟前置程序制度在現(xiàn)實(shí)中的適用情況。整體來(lái)說，我國(guó)前置程序在司法實(shí)務(wù)中得以豁免的比例相當(dāng)高，而法院對(duì)于豁免原告股東前置程序的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)‘千差萬(wàn)別’，甚至對(duì)同一案情出現(xiàn)截然不同的判決結(jié)果。另外，股東向公司提起訴訟請(qǐng)求的對(duì)象以及在股東履行前置程序的具體操作上法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在分歧。實(shí)踐中前置程序的執(zhí)行出現(xiàn)的種種問題引人思考：到底是法律制度的構(gòu)建存在缺陷？還是法院在執(zhí)行過程中偏離立法者的本意？從下文分析可見，執(zhí)行過程中固然存在法官水平層次不齊的現(xiàn)象，但該制度構(gòu)建上存在缺陷。法律對(duì)訴訟請(qǐng)求對(duì)象的規(guī)定沒有體現(xiàn)出窮盡內(nèi)部救濟(jì)的精神，豁免制度規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)，與其他法律條文存在銜接問題，導(dǎo)致了豁免制度的濫用。另外，缺乏對(duì)公司拒絕起訴的司法審查制度。

三 股東派生訴訟前置程序制度完善建議

本部分針對(duì)前置程序在實(shí)踐中存在的問題，從前置程序的價(jià)值和構(gòu)建該制度的核心理念出發(fā)，對(duì)制度的完善提出建議。股東派生訴訟前置程序應(yīng)主要包含三個(gè)內(nèi)容：先訴請(qǐng)求制度，前置程序豁免制度和司法審查制度。

（一）先訴請(qǐng)求制度

1.訴訟請(qǐng)求對(duì)象。股東派生訴訟制度是為公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制失靈設(shè)計(jì)的補(bǔ)充救濟(jì)，因此其適用的基礎(chǔ)是公司內(nèi)部救濟(jì)手段都已無(wú)法實(shí)現(xiàn)。前置程序首先要解決的是誰(shuí)有權(quán)決定是否啟動(dòng)公司內(nèi)部救濟(jì)措施，即股東發(fā)出訴訟請(qǐng)求的對(duì)象。英美法系和大陸法系國(guó)家由于公司治理結(jié)構(gòu)的差異，公司內(nèi)部負(fù)有訴權(quán)的機(jī)關(guān)也不僅相同：英美認(rèn)為訴權(quán)是董事（會(huì)）經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的一部分，因此要求提起派生訴訟的股東先請(qǐng)求公司董事會(huì)。為了保護(hù)決議的獨(dú)立性，美國(guó)很多州也規(guī)定董事會(huì)下設(shè)訴訟委員會(huì)，該委員會(huì)有權(quán)考慮和決定原告股東的請(qǐng)求。[22]322部分州也將股東大會(huì)作為救濟(jì)的訴諸對(duì)象。大陸法系國(guó)家公司內(nèi)部通常都設(shè)有監(jiān)事（會(huì)），審查原告股東的訴訟請(qǐng)求屬于監(jiān)事（會(huì)）的職能范圍職責(zé)。

在公司法第一百五十二條規(guī)定下，訴訟請(qǐng)求對(duì)象有三種：一是如果被告涉及公司董事、高管人員或者他人(主要是控制股東)，則原告股東訴訟請(qǐng)求對(duì)象為監(jiān)事(會(huì))；二是如果被告涉及公司監(jiān)事，則原告股東需要先向董事(會(huì))提出訴求，三是被告如果為他人的，則原告股東的訴訟請(qǐng)求對(duì)象為監(jiān)事（會(huì)）或董事（會(huì)）。從實(shí)踐執(zhí)行情況來(lái)看，該規(guī)定過于簡(jiǎn)陋，存在法律漏洞，例如實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的情形有一被告同時(shí)為監(jiān)事和董事時(shí)，前置程序向誰(shuí)提起？二是當(dāng)被告涉及他人（比如控股股東或者債權(quán)人），原告是可以在董事（會(huì)）和監(jiān)事（會(huì)）擇一而選擇還是必須對(duì)兩個(gè)機(jī)關(guān)都事先請(qǐng)求？三是如果公司治理結(jié)構(gòu)不完整，缺乏監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，法院是否可以豁免原告股東前置程序義務(wù)？在法律缺乏指引的情況下，法官對(duì)履行前置程序的意義沒有深刻理解，造成該方面法律適用混亂。有些法院直接豁免了原告股東的前置程序義務(wù)，導(dǎo)致了實(shí)踐中前置程序豁免率高的現(xiàn)象。因此，筆者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)明確前置程序的履行必須能夠證明公司內(nèi)部救濟(jì)已經(jīng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，同時(shí)，立法部門應(yīng)出臺(tái)相關(guān)配套措施細(xì)化訴訟請(qǐng)求對(duì)象。

對(duì)于第一種情況，有學(xué)者提出借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立特別訴訟委員會(huì)的構(gòu)想。[23]筆者認(rèn)為，在我國(guó)已經(jīng)有了專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)情況下，成立特別訴訟委員會(huì)意義不大。特別訴訟委員會(huì)面臨著難以避免的難題，一是訴訟委員會(huì)的所謂獨(dú)立、公正的成員如何選定？二是由于成員的偏私而使訴訟委員會(huì)的價(jià)值判斷有不公正之虞。[24]更為妥善的解決方法應(yīng)是盡量尋求現(xiàn)有公司機(jī)關(guān)處理糾紛。當(dāng)監(jiān)事和董事同時(shí)為被告，而公司沒有其他董事和監(jiān)事時(shí)，小股東可以向大股東發(fā)出請(qǐng)求，通過股東大會(huì)，更換董監(jiān)事或者提起訴訟等予以解決。如果股東有證據(jù)證明股東大會(huì)的決議受被告人所控制，可以請(qǐng)求法院豁免前置程序；如果股東大會(huì)拒絕起訴，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)該決議進(jìn)行司法審查。

在第二種情況下，當(dāng)被告是他人，如何確定原告股東的訴訟請(qǐng)求對(duì)象？本文認(rèn)為，股東應(yīng)優(yōu)先向董事會(huì)提起訴訟，因?yàn)樘幚砉九c他人的權(quán)利義務(wù)糾紛是董事公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的一部分，監(jiān)事（會(huì)）是對(duì)董事(會(huì))的監(jiān)督管理部分。如果原告能充分證明公司董事（會(huì)）和監(jiān)事（會(huì)）中任一機(jī)關(guān)由于他人的控制或者關(guān)聯(lián)關(guān)系等已喪失其獨(dú)立性，原告應(yīng)向監(jiān)事（會(huì)）發(fā)出訴訟請(qǐng)求。

對(duì)于公司沒有設(shè)立監(jiān)事（會(huì)）應(yīng)該如何處理法律則沒有明確規(guī)定。從立法的本意和派生訴訟的基本原理出發(fā)，如果公司因某種原因未設(shè)監(jiān)事（會(huì)），當(dāng)被告為董事或監(jiān)事時(shí)，應(yīng)該仍然先要求股東向董事會(huì)或者執(zhí)行董事進(jìn)行請(qǐng)求。進(jìn)一步，如果公司沒有設(shè)立監(jiān)事（會(huì)），也沒有設(shè)立董事會(huì)或執(zhí)行董事，公司只有一名董事且該案件的被告時(shí)該如何處理呢？我們認(rèn)為，此時(shí)股東應(yīng)該向股東會(huì)提出請(qǐng)求，以避免出現(xiàn)無(wú)請(qǐng)求對(duì)象的尷尬局面。當(dāng)然，在少數(shù)案件中，如果原告能提供證據(jù)被告即是董事又是公司控股股東，那么法院可以允許原告股東可以免除履行前置程序的義務(wù)。

2.細(xì)化監(jiān)事（會(huì)）代表訴訟的操作規(guī)則?！豆痉ā返谝话傥迨l規(guī)定了當(dāng)公司董事?lián)p害公司利益時(shí)，監(jiān)事（會(huì)）有職責(zé)根據(jù)股東的請(qǐng)求代表公司追究其侵權(quán)責(zé)任。但監(jiān)事（會(huì)）如何追究董事責(zé)任，以監(jiān)事名義（包括監(jiān)事個(gè)人名義、監(jiān)事會(huì)名義或全部監(jiān)事共同名義），還是以公司名義行使權(quán)力立法及司法均沒有明確解釋，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中出現(xiàn)不用的操作標(biāo)準(zhǔn)。[25]

本文認(rèn)為，公司作為法律擬制的法人機(jī)構(gòu)，通常是由董事代表其法人意志，但當(dāng)董事作為公司機(jī)關(guān)成員損害公司利益時(shí)，董事不可能代表公司追究自己的責(zé)任，公司監(jiān)事（會(huì)）代表公司以公司名義起訴自然是合理的。當(dāng)監(jiān)事（會(huì)）代表公司以監(jiān)事（會(huì)）的名義起訴時(shí)，并且提交公司者監(jiān)事會(huì)決議及監(jiān)事會(huì)為公司現(xiàn)任組織機(jī)構(gòu)的書面證明材料，法院應(yīng)當(dāng)同樣認(rèn)定監(jiān)事（會(huì)）的訴訟主體資格。這是因?yàn)?，既然法律賦予了監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事提起訴訟的權(quán)利，也就認(rèn)可了監(jiān)事的代表地位，認(rèn)可了監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事可以充分的維護(hù)公司利益，那么不管以公司名義起訴，還是以監(jiān)事（會(huì)）名義起訴都可以認(rèn)定其在訴訟中的地位只能是代表公司的主體。況且在實(shí)踐中，要求監(jiān)事（會(huì)）必須以公司名義提起訴訟存在著一定的障礙。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，法人參與訴訟的，應(yīng)提供其營(yíng)業(yè)執(zhí)照和法定代表人身份證明，并應(yīng)加蓋公司公章。然而公司公章及相應(yīng)文件一般由法定代表人負(fù)責(zé)管理，而法定代表人一般是由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理?yè)?dān)任，其很可能將是訴訟中的被告，其顯然不可能會(huì)為監(jiān)事訴訟提供便利。因此要求監(jiān)事會(huì)以公司名義提起監(jiān)事代表訴訟，不僅不符合立法原意，在實(shí)踐中也還存在著操作難

（二）前置程序豁免制度

前置程序是在公司訴權(quán)轉(zhuǎn)移到股東手上之前維護(hù)公司自治的最后一道法律防線。法院必須在公司與股東利益之間進(jìn)行充分的平衡，如果限制過嚴(yán)固然維護(hù)了公司的獨(dú)立人格卻會(huì)造成股東權(quán)利、公司自治的扭曲。限制過少則容易導(dǎo)致濫訴而影響公司的正常經(jīng)營(yíng)，挫傷公司經(jīng)營(yíng)管理層的積極性。從上文實(shí)證結(jié)果來(lái)看，我國(guó)豁免前置程序比例較高。這表明了法院允許原告股東繞過該程序直接進(jìn)入股東派生訴訟階段審查不嚴(yán)格。

當(dāng)前我國(guó)公司法關(guān)于前置程序的豁免法條，參考了日本商法典的規(guī)定，規(guī)定只有在“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的”，股東可以以自己名義直接提起訴訟。在實(shí)踐中，只有一起案例是由于緊急情況豁免前置程序，可見法院在適用緊急情況法規(guī)是比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｈ欢?，大部分案件中前置程序豁免是出于其他非法定原因。一部分是因?yàn)楣緝?nèi)部不存在請(qǐng)求機(jī)關(guān)或者請(qǐng)求機(jī)關(guān)被訴人控制導(dǎo)致原告無(wú)法履行前置程序。例如，公司中治理結(jié)構(gòu)不完善，清算破產(chǎn)中的“公司”不存在清算組或者起訴對(duì)象為清算組等。筆者認(rèn)為，針對(duì)這些情況，立法機(jī)關(guān)應(yīng)考慮將前置程序豁免規(guī)則應(yīng)新增一種情形，即由于客觀原因，導(dǎo)致原告股東無(wú)法履行前置程序的。

實(shí)踐中大部分前置程序豁免發(fā)生在原告身兼股東與雙重監(jiān)事身份情形下。原告股東同時(shí)身兼監(jiān)事的身份在有限責(zé)任公司中是很普遍的現(xiàn)象。在本研究收集的案例中，大多數(shù)法院肯定了原告的股東派生訴訟資格。如果公司設(shè)立了監(jiān)事會(huì)， 而準(zhǔn)備提起派生訴訟的僅僅是其中少數(shù)的、甚至個(gè)別的監(jiān)事(股東)，那么毫無(wú)疑問，該監(jiān)事以股東身份提起訴訟必須履行前置程序，即先向監(jiān)事會(huì)提出請(qǐng)求，以尊重公司的獨(dú)立法人地位。[26]但在本文的案例中，所涉及的公司沒有設(shè)立監(jiān)事會(huì)而僅僅任命了(個(gè)人)監(jiān)事(即原告股東本人)，在這種公司治理結(jié)構(gòu)下，該股東是否應(yīng)該履行前置程序？從程序上說，兼有監(jiān)事身份的原告(股東身份)先給自己(監(jiān)事身份)提出訴訟請(qǐng)求以完成前置程序是毫無(wú)意義的‘多此一舉’。然而，原告既然具有監(jiān)事身份為何不以該身份對(duì)不法侵害人提起訴訟呢？根據(jù)公司法第54條的規(guī)定，“監(jiān)事（會(huì)）.......依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟”。如果嚴(yán)格的按字面含義進(jìn)行解釋，監(jiān)事（會(huì)）對(duì)公司董事的訴訟權(quán)力是與股東提起訴訟請(qǐng)求相聯(lián)系的。換言之，只有在股東向監(jiān)事發(fā)出書面請(qǐng)求后，監(jiān)事（會(huì)）才可行使對(duì)董事的訴訟權(quán)力。這種解釋縮小了監(jiān)事會(huì)的職權(quán)范圍，給本來(lái)在實(shí)踐中行使監(jiān)督權(quán)存在重重障礙的監(jiān)事會(huì)制度無(wú)疑是雪上加霜。我國(guó)公司法設(shè)立監(jiān)事（會(huì)）的立法本意是期望監(jiān)事（會(huì)）代表公司獨(dú)立行使對(duì)董事（會(huì)）的監(jiān)督權(quán)，如果監(jiān)事（會(huì)）只有在股東書面請(qǐng)示后才能提起訴訟，那么監(jiān)事（會(huì)）自身的獨(dú)立性、公正性和監(jiān)督效率就很難實(shí)現(xiàn)。因此，既然公司法第54條賦予了監(jiān)事（會(huì)）監(jiān)督董事（會(huì)）執(zhí)行職務(wù)，防止其侵害公司利益的權(quán)力，那么在不法行為發(fā)生時(shí)，監(jiān)事（會(huì)）有權(quán)對(duì)有關(guān)董事直接提起訴訟。

因此，在原告身兼股東和監(jiān)事雙重身份時(shí)，而公司又無(wú)監(jiān)事會(huì)或其他監(jiān)事時(shí)，筆者認(rèn)為法院應(yīng)讓原告以監(jiān)事身份起訴。一方面是因?yàn)樵姹O(jiān)事的身份說明了公司仍然存在內(nèi)部救濟(jì)的途徑，另一方面這也避免了前置程序無(wú)法履行的尷尬。對(duì)原告來(lái)說，以監(jiān)事身份起訴也是經(jīng)濟(jì)效率的選擇，因?yàn)樵V訟費(fèi)用將由公司承擔(dān)。

（三）法院對(duì)監(jiān)/董事會(huì)拒絕起訴的司法審查義務(wù)

我國(guó)公司法規(guī)定了法院在接受股東代表訴訟前，必須審查原告是否已履行前置程序。但對(duì)于公司拒絕股東訴訟請(qǐng)求的合理性及其標(biāo)準(zhǔn)，法院是無(wú)需審查的。一旦公司拒絕起訴，股東即可獲得派生訴權(quán)。該做法與英美法系規(guī)定存在差異。在美國(guó)，雖然各州公司法及實(shí)踐對(duì)股東派生訴訟司法審查采取不同標(biāo)準(zhǔn)，但大致可根據(jù)派生訴訟起訴的不同對(duì)象，對(duì)股東派生訴權(quán)的取得進(jìn)行程序?qū)彶榛蛘叱绦驅(qū)彶榕c實(shí)質(zhì)審查雙重標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)被告是與公司沒有利害沖突的非公司內(nèi)部人員，只要公司董事會(huì)在做出不起訴或者申請(qǐng)駁回訴訟的決定時(shí)，能公正充分的代表公司利益且符合商業(yè)判斷原則，且以維護(hù)公司利益為目的和出發(fā)點(diǎn)，法院一般尊重公司董事會(huì)或特別訴訟委員會(huì)所作出的不起訴決定。[27]股東通常不能以公司的拒絕為理由代表公司提起訴訟。換言之，董事會(huì)或者特別訴訟委員會(huì)的決議可以阻卻派生訴訟。

當(dāng)被告人是公司董事、高級(jí)主管、擁有公司控制權(quán)的其他人或上述人員的關(guān)聯(lián)方時(shí)，法院將不光對(duì)參與決定、決議的董事是否具有法律上的利害關(guān)系，是否公正、知情等進(jìn)行審查，也必須對(duì)公司董事會(huì)的相關(guān)決定、決議是否符合公司利益做出實(shí)質(zhì)審查。這是由于，當(dāng)公司內(nèi)部人成為派生訴訟被告的時(shí)候，董事會(huì)憑借商業(yè)判斷規(guī)則做出的決定難以保證是獨(dú)立和公正的。

相比之下，我國(guó)公司法規(guī)定的前置程序只是一個(gè)簡(jiǎn)單的程序?qū)彶?。公司一旦拒絕起訴，法律將公司訴權(quán)配置給股東，而對(duì)公司做出的拒絕起訴要求決定是否是合理、善意和獨(dú)立的法院不予考慮。這體現(xiàn)出我國(guó)股東派生訴訟制度的構(gòu)建更強(qiáng)調(diào)保護(hù)小股東的利益，已經(jīng)偏離了制度的立法原意。如本文所分析，公司的訴權(quán)是派生訴訟的本權(quán)或權(quán)利源，股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)，[1]派生訴訟制度首先是要保障公司享有救濟(jì)能力。前置程序應(yīng)當(dāng)提供一個(gè)很好的過濾機(jī)制，避免公司的訴權(quán)不合理的被剝奪。如果僅以簡(jiǎn)單的前置程序性規(guī)定，即使是惡意的訴訟，公司訴權(quán)仍然轉(zhuǎn)移至股東手中。前置程序沒有起到應(yīng)有的過濾股東不當(dāng)訴訟的作用。因此，本文認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)引入法院的司法審查程序，考慮公司的決議是否有阻卻股東起訴的效力。

在構(gòu)建該制度時(shí)，本文建議參考英國(guó)2006年公司法修改新引入的股東派生訴訟程序制度，即“兩個(gè)階段”的法定程序。[28]第一個(gè)階段，股東必須提出書面證據(jù)表明其已經(jīng)向公司請(qǐng)求提起訴訟而公司拒絕他的要求。如果股東提交的證據(jù)表面不充分，法院必須駁回股東的請(qǐng)求。第二個(gè)階段，在實(shí)質(zhì)性程序開始之前，法院可以要求公司提供證據(jù)證明其是基于正常的商業(yè)判斷做出公正合理的拒絕起訴的決定，同時(shí)股東提供證明說明公司的決定是在不法侵害人的控制下做出的。如果該決定是在獨(dú)立、公正的基礎(chǔ)上做出的，法院應(yīng)做出駁回股東請(qǐng)求的決定?？紤]到該審查對(duì)法官專業(yè)素質(zhì)要求，法院的審查標(biāo)準(zhǔn)可包括：（1）監(jiān)/董事會(huì)的獨(dú)立性；（2）監(jiān)/董事會(huì)所實(shí)施的調(diào)查程序的合理性；（3）監(jiān)/董事會(huì)在處理上述案件時(shí)是否是善意的。[29]這些事項(xiàng)的審查避開了法官一般不具備的公司經(jīng)營(yíng)管理方面的專業(yè)知識(shí)，也能確保法院的審查是合理有效的。

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（責(zé)任編校：張京華）

中圖分類號(hào)：D923.99

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1673-2219（2016）06-0098-06

收稿日期：2016－04－01

基金項(xiàng)目：2013年教育部人文社科青年基金項(xiàng)目“股利分配請(qǐng)求權(quán)救濟(jì)制度研究”（項(xiàng)目編號(hào) 13YJC820022）；2012年湖南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“上市公司強(qiáng)制分紅制度研究”（項(xiàng)目編號(hào)12YBA319）。

作者簡(jiǎn)介：龔博（1984－），女，湖南長(zhǎng)沙人，中南大學(xué)法學(xué)院講師，英國(guó)Durham大學(xué)法學(xué)博士，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>