劉學在　倪培根

〔摘要〕 在大陸法系民事訴訟理論中，抗辯與反訴的辨別標準一般情況下有兩個：一是，甄別被告的主張是一種防御方法還是攻擊本身；二是，判斷其主張是通過抗辯制度功能就可以實現(xiàn)，還是必須憑借反訴的制度功能才能實現(xiàn)。而在形成權領域，則依據(jù)被告主張的意圖來辨別抗辯與反訴，即判定其主張是為了阻止原告實體權利的實現(xiàn)，還是為了實現(xiàn)自身的實體權益。以此來審視我國司法解釋的規(guī)定和司法實踐，可以發(fā)現(xiàn)，對于抗辯與反訴的辨別標準這一問題，不僅司法解釋的規(guī)定并不準確，而且司法實踐中的把握也存在諸多混亂?；诖?，有必要以大陸法系的基本理論為依據(jù)，從司法解釋和司法實踐的操作標準兩個層面，構建未來我國民事訴訟中抗辯與反訴的辨別標準。

〔關鍵詞〕 民事訴訟，抗辯，反訴，辨別標準

〔中圖分類號〕D925.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）06-0099-09

在民事訴訟法中，抗辯與反訴是存在根本差異的。一方面，這種差異會對當事人的訴訟行為產生極大影響。首先，若其反訴，則需繳納訴訟費用，而抗辯無此要求。其次，若其反訴，則需提供符合起訴條件的各種材料，而抗辯只需提供證明其事實主張成立的證據(jù)。最后，若其在前訴中反訴，因反訴屬于判決主文判斷的事項而具有既判力，不可就該事項再向法院起訴，否則構成重復起訴；若其抗辯，因抗辯屬于判決理由所判斷的事項而不產生既判力，而可就抗辯事實再次向法院起訴。另一方面，這種差異還會影響法官的審判行為。對于抗辯，法官只需審查當事人是否有足夠的證據(jù)以證成其抗辯主張；對于反訴，法官除審查證據(jù)問題外，還需審查反訴是否符合一般訴訟要件以及反訴的特別要件。因此，在民事訴訟中對抗辯與反訴進行準確的辨別就顯得極為重要。

但是，究竟應依據(jù)何種標準來辨別抗辯和反訴？對此問題，目前我國學界尚未展開充分討論，只有極少數(shù)文章有所涉及。在這些為數(shù)不多的文章中，比較能夠達成共識的一種觀點是，根據(jù)被告主張與原告訴訟請求的關系來辨別抗辯與反訴。具體而言，若被告主張超越了原告訴訟請求的范圍，則只能提出反訴，反之，則可以提出抗辯，且在其主張能夠獨立于本訴存在的情況下，也可以提出反訴?！? 〕然而，在我們看來，這一辨別標準的嚴謹性與合理性尚有待商榷。因為，從訴訟法理上講，被告的應訴行為包括否認、異議、抗辯、證據(jù)抗辯以及反訴等，在訴訟中，被告并非必定要在抗辯與反訴之間做出非此即彼的選擇。換言之，被告的某一主張可能既非反訴也非抗辯，比如否認或異議，但依據(jù)“是否超越原告的訴訟請求”標準對之判別，那么否認和異議也會因為沒有超越原告訴訟請求的范圍，而被錯誤地歸入抗辯的范疇。而且，反訴的提出除符合一般訴訟要件外，還須滿足特別的要件（比如牽連性），被告的主張即便超出原告訴訟請求的范圍，且符合一般的訴訟構成，卻也有可能因為與本訴不存在任何牽連關系而不能被認定為反訴?？梢姡浴笆欠癯皆娴脑V訟請求”作為區(qū)分抗辯和反訴的唯一標準，并不能很好地解決民事訴訟實踐中的復雜問題。而要想正確把握民事訴訟抗辯與反訴的辨別標準，就必需對兩者的概念、構成要件以及制度功能進行系統(tǒng)的考察。有鑒于此，本文從大陸法系基本理論出發(fā)，先梳理出民事訴訟抗辯與反訴的區(qū)分原理，再以此為理論工具審視我國相關的司法解釋規(guī)定和司法實踐，進而為構建未來我國民事訴訟抗辯與反訴的辨別標準，提出一些初步的建議。

一、抗辯與反訴的辨別依據(jù)：基于對大陸法系理論的考察

雖然在大陸法系理論中并不存在辨別民事訴訟抗辯與反訴的現(xiàn)成依據(jù)，但是，兩者在概念、類型和功能等方面卻有著根本的不同，那么，通過整理這些看似支離破碎的“模塊”，我們便能夠逐步地“拼湊”出兩者的辨別標準。

（一）大陸法系民事訴訟理論中抗辯的概念、類型與功能

按照大陸法系理論界的通說，抗辯是指對應于對立規(guī)范事實構成要件的事實性主張，包括“阻卻權利事實”、“消滅權利事實”和“阻礙權利事實”?！? 〕744-747“阻卻權利事實”是指能夠作為權利生成否定性前提的事實，具有阻止權利產生的法律效果，譬如，合同當事人為無民事行為能力人等造成合同無效的情形、合同要約被撤回等造成合同不生效的情形?！跋麥鐧嗬聦崱笔侵改骋粰嗬a生之后又被消滅的事實，例如，履行、清償、撤銷、解除以及抵銷等。“阻礙權利事實”是指能夠持續(xù)性或暫時性阻礙某一已經生成的權利被實現(xiàn)的事實，譬如，超過訴訟時效、留置權、同時履行抗辯權的情形等?！? 〕 這三類抗辯的共同特點是，“抵抗創(chuàng)設權利的基礎規(guī)范，使之出現(xiàn)與權力創(chuàng)設規(guī)范不同的法律后果，因而讓訴訟顯得不正當?！?〔2 〕745

在這三類抗辯中，前兩類屬于民事訴訟法上的抗辯，又稱為事實抗辯，而第三類屬于民事實體法上的抗辯，又稱為權利抗辯，前者是對某一事實的主張或陳述，后者是一種拒絕履行的權利?！? 〕 而訴訟法抗辯與實體法抗辯的差異主要在于行使方式的不同。對于訴訟法抗辯，當事人（并不限于抗辯人）只需將抗辯事實向法院予以主張即可；對于權利抗辯，抗辯人除提出抗辯事實外，還需向法院明確行使拒絕給付權的意思表示。舉例來講，A訴請B償還1000元欠款，倘若B以權利消滅抗辯進行防御，則其在訴訟中提出“已經清償”的主張后，法院就會對“清償事實是否成立”展開審查；倘若B以時效抗辯權來防御，則其不僅需要提出“債權已過訴訟時效”的主張，還需表明自己確有行使該抗辯權的意思表示，只有這樣，法院才能對“該權利抗辯是否成立”的事項予以審理。在訴訟進程中，當事人無論是提出民法上的抗辯還是訴訟法上的抗辯，在法律效果上并沒有太大的差別，因為兩者一旦被證成，一般均導致“原告訴訟請求因不合法而被駁回”的結果；只在特殊情況下有可能導致有限的判決，例如，判處當事人同時履行，或一方當事人在取得給付之后履行對待給付義務?！? 〕747

綜上，實體法抗辯和訴訟法抗辯盡管在法律效果上存在細微差異，但是在最終的制度功能上卻趨向一致，均是為了獲得“原告訴訟請求因不合法而被駁回”的判決，進而阻止原告實現(xiàn)其實體法上的利益。

（二）大陸法系民事訴訟理論中反訴的概念、類型與功能

反訴是指被告向原告提出的、可以成為獨立訴訟標的、且能夠系屬于本訴審理法院的訴訟請求。 〔2 〕696質言之，反訴是被告向原告提出的一種攻擊，原則上屬于獨立的訴。因此，與本訴一樣，反訴能夠以確認之訴、給付之訴和形成之訴的形式提出，而且需滿足“具備一般訴訟條件”的要求，例如，在確認反訴中，提起反訴的原告必須對即將展開的反訴具有法律上的利益。〔2 〕700此外，反訴還需滿足一些特殊的訴訟要件。首先，反訴必須能夠系屬于正在審理本訴的法院。其次，反訴的訴訟請求要與本訴的訴訟請求或防御方法具有關聯(lián)性。最后，反訴與本訴能夠進行合并審理，即不存在禁止請求合并的情形?！? 〕535-536在以上要件中，“與本訴具有關聯(lián)性”這一要件，最受德日兩國以及我國臺灣地區(qū)的重視。德國實務界將其看作合法反訴的前提條件，因為只有反訴與本訴具有關聯(lián)性，才能將兩訴的言詞辯論和證據(jù)調查合二為一，進而實現(xiàn)“反訴與本訴合并審理”的制度目的。從這種意義上講，若當事人提出與本訴不關聯(lián)的反訴，則沒有任何法律意義?！? 〕246日本學者認為，在防御方法具有關聯(lián)性的反訴中，“只有在對防御方法在實體上成立與否進行審理時，才具有在同一程序內對基于此的反訴請求進行審判的實際意義?！?〔5 〕535而我國臺灣地區(qū)有學者甚至將其視為反訴成立的絕對要件?！? 〕384

以此要件為根據(jù)，反訴可以分為“與本訴訴訟請求具有關聯(lián)性的反訴”和“與本訴防御方法具有關聯(lián)性的反訴”。前者是指反訴與本訴的訴訟請求具有相同的法律關系或相同的原因事實。例如，雙方在交通事故中均受到損傷，在一方提起損害賠償給付之訴后，另一方基于同一事實原因向法院提出反訴，請求對方支付損害賠償金。后者是指本訴的防御方法構成或部分構成了反訴請求的事實原因。譬如，在原告請求返還某物的訴訟中，被告以對該物享有留置權為由拒絕返還，并基于此抗辯提出要求原告返還被擔保債權的反訴。〔7 〕136

如上文所述，反訴制度對于牽連性要件的限制是極為嚴格的。而作如此嚴格限制的目的是，將兩訴“捆綁”在同一個言詞辯論和證據(jù)調查的程序中，以減少訴訟程序的繁雜與重復，進而帶來訴訟經濟的效果。同時，合并審理還能使兩訴在訴訟資料上達到資源共享，防止在具有牽連關系的訴訟之間發(fā)生矛盾判決。因此，從制度層面上看，反訴的功能在于實現(xiàn)訴訟經濟和防止矛盾判決。這意味著，反訴是將兩個糾紛納入到同一個訴訟框架予以解決的制度。

（三）大陸法系民事訴訟理論中抗辯與反訴的辨別標準：原則與例外

通過對德日兩國和我國臺灣地區(qū)的理論進行研讀，可以發(fā)現(xiàn)民事訴訟中的抗辯與反訴存在根本差異。而這種根本差異也就構成了大陸法系民事訴訟理論中區(qū)分抗辯與反訴的基本標準。

1.原則：抗辯與反訴的性質與功能不同。從大陸法系的基本理論上看，抗辯與反訴的根本差異具體體現(xiàn)在兩點：其一，性質上的不同，抗辯屬于防御方法，是一種對應于反對規(guī)范之要件事實的事實性主張，但是反訴既不是防御方法也不是攻擊方法，而是攻擊本身，在本質上屬于獨立的訴訟；其二，功能上的不同，抗辯是在同一個糾紛框架內對抗本訴原告的訴訟請求，以阻止原告實現(xiàn)其實體權益，但是反訴是將被告提出的另一個糾紛也納入到本訴的審理程序中來，以實現(xiàn)被告的實體權益。

2.例外：當事人基于形成權而享有的自由選擇權。但是，對于一些行使形成權的主張，當事人在“提出抗辯還是反訴”的問題上享有自由選擇權。譬如，在原告請求支付合同價款的給付之訴中，被告既可以基于反對債權主張與原告?zhèn)鶛嘣趯Φ阮~度內予以抵銷，也可以進一步主張原告支付剩余的反對債權。對此種情況，德國學者所提供的處理方案是，“如果被告基于反請求權僅僅申請駁回訴訟，則不是反訴，例如為了抵銷而提出的對待債權、基于留置權或者其對待給付的權利要求判令同時給付，或者申請保留有限的繼承人責任?！?〔2 〕697也就是說，在此情形下，判定被告主張的意圖為何，是辨別抗辯與反訴的關鍵，即若被告主張之目的在于申請駁回原告的訴訟請求，以使原告所欲的實體權益不能實現(xiàn)，則屬于抗辯；若被告不再糾結于本訴原告能否勝訴，而是意圖實現(xiàn)自己抵銷后的剩余債權或被擔保債權，則屬于反訴。

需要特別交代的是，在德國，當事人行使形成權一般并不以提起形成之訴的方式進行，因為德國主流觀點認為，形成之訴的目的是改造現(xiàn)有權利狀態(tài)并創(chuàng)造新的權利狀態(tài)，而民事訴訟的任務原則上是權利的確認和實現(xiàn)。而之所以會形成如此觀點，是因為，在通常情況下，德國實體法允許權利人自己進行權利的塑造，這種權利的塑造既可以通過單方的法律行為進行，比如解除、撤銷合同法律關系等，也可以在征得對方當事人同意的基礎上進行，比如免除債務。而只有在這一路徑被阻塞的情況下，且在當事人具有尋求法院塑造權利的必要時，才允許當事人提起訴訟?！? 〕187換言之，一般情況下，許多形成權的行使是不能以形成之訴的方式進入到司法領域的?；诖?，當事人可能更多地會在審判程序外向對方行使形成權，進而在民事訴訟中將這一情況以事實主張的形式提供給法官，此時，當事人的這種主張就只能認定為事實抗辯。

二、我國現(xiàn)行司法解釋層面上抗辯與反訴的辨別標準：法解釋學的分析

從我國現(xiàn)行法規(guī)定上看，對抗辯與反訴進行規(guī)制的法律文件并不多見，而且這些法律文件僅限于法律位階較低的司法解釋層面。但是，這并不意味著我們可以對這些法律文件“置若罔聞”，恰恰相反，從我國實際狀況看，最高法院制定司法解釋往往更具有指導實踐的意義。因此，對最高法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）中直接關涉抗辯與反訴之辨別標準的條款進行考察，也就顯得極為必要。

（一）《買賣合同司法解釋》第44條關于抗辯與反訴的辨別標準規(guī)定

根據(jù)《買賣合同司法解釋》第44條規(guī)定，在出賣人請求買受人支付價款的訴訟中，買受人以出賣人違約在先為由提出異議的，人民法院應當根據(jù)其異議的內容做出不同處理，若買受人所主張的是拒絕支付違約金、拒絕賠償損失或出賣人應當采取減少價款等補救措施等內容，則該主張屬于抗辯；若買受人主張的是出賣人應支付違約金、賠償損失或者要求解除合同等內容，則其主張應當通過反訴的方式提起。

為更細致地考察該司法解釋條文背后的制定邏輯，我們將其內容具體拆分為以下三種情形：

1.關于買受人拒絕支付或請求支付違約金或賠償金的主張。按照司法解釋規(guī)定，在出賣人請求支付違約金的訴訟中，如果買受人是以出賣人在先違約為由拒絕支付賠償金或違約金的，則屬于抗辯；如果買受人以同樣的理由主張出賣人支付賠償金或違約金的，則屬于反訴。對此情形，最高法院給出的“立法”理由是，買受人前一種主張的目的只在于否定出賣人的違約責任請求權，僅是針對對方請求權的一種防御方法，并未提出新的訴訟請求，因此可以抗辯的方式提出；然而，買受人的后一種主張已不是在針對出賣人違約責任請求權進行防御，而是提出了一個新的訴訟請求，加之，買受人與出賣人的訴訟請求均是基于同一合同法律關系，具有牽連性，因此買受人提出賠償金或違約金的主張，應該以反訴的方式予以提出。〔8 〕640

從整體上看，應當說該司法解釋的認定思路基本符合大陸法系關于抗辯與反訴辨別標準的基本原理。但是，其將“買受人拒絕支付違約金或賠償金”之主張認定為抗辯，則是一個很不妥當?shù)慕Y論。因為，抗辯事實應當是對立規(guī)范的要件事實，必然能夠產生阻卻當事人實現(xiàn)其主張之實體權益的法律效果。然而，買受人拒絕支付違約金或賠償金的主張，是基于出賣人在先違約這一事實而提出的，并不構成出賣人主張違約金或賠償金之請求權的反對規(guī)范，也不能起到阻止出賣人實現(xiàn)其請求權的效果，而只能構成買受人向出賣人主張違約金或賠償金之請求權的事實要件。

2.關于買受人減少價款的主張。司法解釋規(guī)定的是，在原告請求被告支付違約金或者賠償金的訴訟中，若被告基于原告在先違約的行為主張原告應該采取減少價款等補救措施的，屬于抗辯。根據(jù)我國《合同法》第107條規(guī)定，采取補救措施是當事人在未履行或不完全履行合同義務時承擔的一種違約責任，而減少價款作為補救措施中的一種類型，其本質應是違約責任的承擔方式。那么，買受人基于出賣人在先違約行為提出的減少價款這一主張，與要求出賣人承擔違約金的主張在性質上并無不同，即均是要求出賣人承擔違約責任，因此，延續(xù)最高法院對第一種情形的認定思路，減少價款的主張也屬于新的訴訟請求，應該通過反訴的方式予以主張才是。但是，最高法院卻認為，減價權在大陸法系國家的民事實體法中被規(guī)定為一種形成權①，若當事人在訴訟外行使減價權以后再于訴訟中予以主張，則屬于事實抗辯，若其僅在訴訟中予以主張，雖然屬于一種獨立的訴訟請求，但并未提出新的給付內容，而且，從實際效果上看，其與訴訟程序外的減價行為并無區(qū)別，也是出賣人的給付請求權在減價的額度內予以消滅，因此，訴訟程序中的抗辯也可以視為事實抗辯。

對于最高法院的這種思路，我們很難認同，因為大陸法系國家民法典中的減價權之原理基礎是瑕疵擔保責任②，其目的在于通過對合同價款的調整使失衡的合同關系再次回歸平衡的軌跡?！? 〕這意味著，減價權僅適用于出賣人主張或訴請合同價款的情形。但是，該司法解釋所規(guī)定的減價主張，是買受人基于出賣人的違約行為、用以對抗對方支付違約金或賠償金的請求而提出的，這與減價權的適用范圍并不一致；即便將該減價主張擴張解釋為減價權的一種類型，該條文將其認定為抗辯的做法也很值得商榷。因為，基于大陸法系關于辨別抗辯與反訴的基本原理，對于一些形成權，當事人可以自由選擇是通過抗辯還是反訴的方式提出，那么，法官此時需要依據(jù)被告主張的目的來認定其性質，同樣，對于作為形成權的減價主張，當事人自然也具有絕對的處分權，如果在不顧及當事人主張之目的的情況下，就直接將減價主張認定為抗辯或者反訴，就會侵犯當事人的自由選擇權，甚至動搖民事訴訟法之處分權原則。

事實上，在《買賣合同司法解釋》頒布之前，我國就有學者 〔1 〕主張賦予當事人在一定范圍內對抗辯與反訴的自由選擇權，可是，這一觀點并沒有得到采納。因為，在最高法院看來，無論減價主張以抗辯提出還是以反訴提出，均產生同樣的實體法效果，雖然以抗辯提出的減價主張不產生既判力，但是可以預決事實的效力進行彌補，從而產生與反訴大致相同的確定性，并且從訴訟成本上看，將減價主張認定為抗辯更有利于保護當事人的權利。〔8 〕642我們認為，這并不能構成最高法院忽視當事人處分權的正當理由。原因有三：其一，抗辯事項雖然能夠產生預決事實的確定力，但與反訴所產生的既判力還是有極大差距的；其二，當事人對于訴訟成本會有自己的判斷，法院無法代替當事人在攻擊防御方法的安排上做出選擇；其三，訴訟成本并不是當事人制定訴訟策略的唯一依據(jù)，在一些情況下，當事人可能會更看重反訴所能產生的既判力。

3.關于買受人解除合同的主張。按照司法解釋規(guī)定，在原告請求被告支付違約金或者賠償金的訴訟中，若被告基于原告在先違約行為主張解除合同的，屬于反訴。從訴訟法理上講，合同解除是合同行為歸于消滅的要件事實，也即“權利消滅事實”，如上文所述，“權利消滅事實”是民事訴訟抗辯的基本類型之一，那么，買受人解除合同的主張，自然可以抗辯的方式提出。然而，最高法院卻認為，根據(jù)《合同法》97條規(guī)定，合同解除不僅產生合同消滅的法律后果，還會產生要求原告恢復原狀、采取其他補救措施及賠償損失等其他的法律效果。如果將合同解除的主張視為對原告訴訟請求提出的抗辯，那么，合同解除所產生的其他法律效果就無法得到審理，進而不利于糾紛的一次性解決。因此該主張應通過反訴的方式予以提出?！? 〕643

但是，合同解除后的恢復原狀、采取其他補救措施及賠償損失等法律效果，往往是在合同義務已經被履行或被部分履行的情形下才產生的。在現(xiàn)實生活中，有可能當事人在合同簽訂后并沒有履行任何對待給付義務，根本就不存在恢復原狀等問題，那么，在出賣人出現(xiàn)根本違約的情形下，買受人通過解除合同所能追求的法律效果就只限于合同關系歸于消滅，而不會及于恢復原狀、采取其他補救措施及賠償損失等法律效果。顯然，買受人的這種意圖通過抗辯的制度功能就可以實現(xiàn)，而無須對其提出反訴。即便在當事人已經履行了對待給付義務的情形下，買受人也有可能只想通過提出解除合同的主張而使出賣人請求權的法律基礎歸于消滅，以實現(xiàn)“駁回出賣人訴訟請求”的目的，卻并沒有將合同解除而產生的恢復原狀等法律效果放置于本訴審理程序內予以一次性解決的希冀，在此，如果強行將買受人解除合同的主張歸于反訴的范疇，同樣會對當事人在攻擊防御方法上享有的選擇權造成侵害。因此，將當事人解除合同的主張徑直認定為反訴的司法解釋規(guī)定，似乎顯得過于武斷。

（二）由《買賣合同司法解釋》第27條所引申出的抗辯與反訴的辨別標準

根據(jù)《買賣合同司法解釋》第27條規(guī)定，若買賣合同一方當事人以對方違約為由提起請求支付違約金的訴訟，在對方當事人僅以合同不成立、合同未生效、合同無效或不構成違約等為由提出免責抗辯時，則法院應當向提起免責抗辯的當事人作出釋明，即如果以上的抗辯事由不被法院支持，那么其是否另行提出調減違約金的主張。由條文的前半部分內容可知，最高法院將當事人提出的“合同不成立、合同未生效、合同無效或不構成違約”等主張視為免責抗辯的事由。

在這些主張之中，合同不成立、合同未生效、合同無效所能帶來的共同法律效果是，阻卻當事人實現(xiàn)其基于合同法律關系而產生的實體權益，因此，與這些事由所對應的主要事實，比如要約的撤回、當事人無民事行為能力、合同違反強制性法律規(guī)定等，則構成了“阻卻權利規(guī)范”的要件事實，屬于“阻卻權利抗辯”。由是觀之，最高法院對這些主張的認定與大陸法系基本原理是大致吻合的。但是，該條文將“不構成違約”的主張也視為抗辯的情形卻是錯誤的，原因在于，抗辯是在肯定對方所主張事實的基礎上另行提出一個新的事實主張，并且兩種事實是一種并行不悖的關系，從這種意義上講，抗辯是一種附限制的自認。〔10 〕408然而，在原告請求支付違約金的給付之訴中，被告提出的“不構成違約”主張，明顯是在否定原告訴訟請求的事實原因，這在被告的應訴行為中稱為否認。而這種認知錯誤對被告所產生的影響是巨大的，如上文所述，被告就否認主張并不承擔證明責任，按照最高法院的認定，被告對“不構成違約”這一本屬于否認的主張承擔證明責任，這無疑極大地增加了被告的訴訟負擔乃至敗訴風險，有違訴訟的公平原則。

通過研讀《買賣合同司法解釋》第44條、第27條，我們發(fā)現(xiàn)，最高法院在辨別抗辯與反訴時所采納的依據(jù)是“被告主張與原告訴訟請求之間的關系”，如果被告的主張超越了原告的訴訟請求，則屬于反訴，比如解除合同的主張；如果被告的主張沒有超越原告的訴訟請求，則屬于抗辯，比如減價主張、不構成違約的主張等。正如最高法院所解釋的那樣，其辨別民事訴訟抗辯與反訴的基本思路是，“在通常的情況下，買受人的主張如果有給付內容，則屬于請求權，應該通過反訴或者另訴解決，但要求解除合同是一種例外。減價主張雖有給付內容，但其不具有新的給付內容，故應作為抗辯對待?！?〔8 〕635但是，這種辨別標準所存在的問題是：一方面忽視了抗辯和反訴固有的概念特征以及反訴的特殊要件構成，容易造成認知錯誤；另一方面忽視了當事人在形成權之行使方式上的自由選擇權，動搖了訴訟之處分權原則。

三、我國司法實踐中辨別抗辯與反訴的多樣化標準：基于對案例的梳理

為了了解我國司法實踐對抗辯與反訴之辨別標準的具體把握，我們分別以“抗辯”、“反訴”、“抗辯與反訴”為關鍵詞在北大法寶之司法案例數(shù)據(jù)庫中進行檢索，共收集到300篇與本文主題相關的案例，排除重復出現(xiàn)的案例，“有效”案例共230篇。當然，限于文章篇幅，本文并不能將所有案例一一列舉，而只是選取那些較為典型的、具有代表性的案例引證問題和闡述觀點。通過梳理這些案例發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，法官辨別抗辯與反訴的標準呈現(xiàn)出一種多樣化的狀態(tài)，包括法律關系的標準、訴訟請求的標準及當事人主張目的等標準。

（一）是否屬于另一法律關系的標準

案例1：新鄉(xiāng)縣城鎮(zhèn)建筑工程處訴中鐵三局集團第三工程有限公司建設工程施工合同糾紛案。對三公司提出工程處在新鄉(xiāng)、寧陵工地上取料款和工程處租賃三公司物品租賃費應從確山工地的工程款中扣除的請求，因雙方發(fā)生的糾紛與本案不屬同一法律關系，應提出相應的反訴請求，因其未提出反訴，本院不予審理。

案例2：郭曉琪與汝陽縣農業(yè)生產資料公司租賃合同糾紛案。被告提出的抵消互負債務和原告先行清償債務等，并以此擬證明被告未違約或違約存在正當理由，對此，原告不予認可，被告該辯稱因與本案不屬同一法律關系，該院不作確認。

案例3：河南鑫霸鋁業(yè)有限公司與杜長馬買賣合同糾紛上訴案。鑫霸公司上訴主張杜長馬所供貨物存在質量問題，給鑫霸公司造成損失109590元，要求在所欠杜長馬的貨款中予以充抵。鑫霸公司所主張的產品質量造成的損失，與本案不是同一法律關系，因鑫霸公司未提起反訴，故本院對此不予審理。

案例4：海門市廣信經貿有限責任公司與唐惠房屋拆遷安置補償合同糾紛上訴案。廣信公司反訴要求解除雙方的合同，與本案不屬同一法律關系，法院不予合并審理。

案例5：康惠（惠州）電子實業(yè)有限公司訴江門市蓬江區(qū)恒盛家電商場經銷合同糾紛案。至于被上訴人認為上訴人生產的彩電質量不合格所產生的經濟和法律責任應由上訴人承擔，屬另一個法律關系，被上訴人雖曾在一審提出要反訴，但因其未繳納反訴費，應視為對此未提出反訴，故本院在此不予審理。

在以上的案例中，法院均是依據(jù)“是否與本訴屬于同一法律關系”的標準認定被告主張之屬性的，據(jù)此標準，被告提出的減扣價款、抵銷、解除合同以及質量瑕疵責任等主張均被認定為反訴，在被告未啟動反訴程序的情形下，法官作出了不予認定或審理的判斷。

可是，按照大陸法系基本理論，減價主張、解除合同主張屬于形成權，對于此種權利的行使方式，當事人能夠自由地選擇，但是，以上案例表明，我國法官并不承認當事人具有這種選擇權。而且，在大陸法系國家和地區(qū)，抵銷屬于典型的抗辯類型，其本身就是將兩個不同的債權債務予以合并處理的概念裝置，雖然被告用以抵銷的反對債權，較之原告的債權屬于另一法律關系，超出了本訴的審理范圍，但是，被告在訴訟中提出的抵銷主張，是想達到對方債權歸于消滅的法律效果，進而謀求駁回對方訴訟請求的訴訟目的，所以，抵銷才被歸于抗辯的范疇。如果法院在審理案件的過程中，不能顧及抗辯的基本特征和當事人主張的意圖，僅依據(jù)法律關系來審視當事人的抵銷主張，自然會將該主張納入反訴的范圍，也就不可避免地產生了認定上的錯誤。

（二）是否屬于獨立訴訟請求的標準

案例6：山東恒浩紡織制衣有限公司訴上海祥榮服飾有限公司加工合同糾紛案?！爸劣诒桓嬲J為原告逾期交貨，應根據(jù)合同第十條扣除相應的加工費，本院認為，該主張屬于獨立的訴訟請求，而被告在本案中明確表示不進行反訴，故本院無法在本案中一并處理，被告可以另行主張該權利。”

案例7：泰州市海陵區(qū)安子新家政服務有限公司與唐秀云保證家政服務合同糾紛上訴案。針對安子新公司以唐秀云違反合同約定造成其損失為由，在一審中提出不返還合同履約金的主張，二審法院認為，“本案中安子新公司提出的主張應屬抗辯范圍，其答辯主張已包含在唐秀云的訴訟請求所依賴存在的民事法律關系中，兩者之間并未形成一種新的民事法律關系，因而不能作為一種獨立的訴訟請求存在。在合同條款依法有效的情況下，安子新公司完全可以通過抗辯抵銷返還履約保證金的義務。故原審法院認為安子新公司應當依照合同約定另行向唐秀云主張權利而不能成為不返還履約保證金的抗辯事由不當，本院予以糾正?！?/p>

案例8：上海寶可金屬材料有限公司與中船重工船業(yè)有限公司買賣合同糾紛上訴案。針對被告提出的“將原告應支付的違約金從應付貨款中扣除”的主張，法院作出如下認定，“被告認為原告交付的部分貨物不符合合同約定、部分延期交付，造成被告重大經濟損失，并據(jù)此要求原告按合同約定承擔相應的違約金，實際上是提出了新的訴訟請求，由于被告表示就此不提起反訴，故在本案中不予處理，被告可另行主張其權利。”

在這組案例中，法官將“是否構成獨立的訴訟請求”作為辨別抗辯和反訴的標準，依此標準，減價的主張被認定為反訴，而拒絕返還履約金的主張被認定為抗辯。如果對每個案例作一番細致的考察，就會發(fā)現(xiàn)以上的認定結論或思路存在很大的問題。

在案例6中，被告的減價主張是基于合同約定而提出的，其實質是一種事實主張，且具有“使原告?zhèn)鶛嘣谝欢ǚ秶鷥葰w于消滅”的法律效果，屬于事實抗辯的范疇，而不應被認定為反訴。在案例7中，法院認為被告的主張與原告訴訟請求屬于同一法律關系，不能提起獨立的訴訟請求，屬于抵銷抗辯的一種。這一判斷雖然在結果上并無不妥，但在思路上卻很成問題，因為被告的損害賠償請求權與原告的返還履約金請求權是兩種不同的法律關系，被告完全可以就損害賠償請求權提起一個獨立的訴訟請求，只不過本案被告提出拒絕返還合同履約金的主張，意圖在于用對方應付的損害賠償金與自己需要返還的履約金進行抵銷，因而屬于抵銷抗辯。這恰恰說明，依據(jù)“是否構成獨立的訴訟請求”的標準，并不能妥善地完成“辨別某一主張是抗辯還是反訴”的任務。在案例8中，被告要求以原告應付的違約金減扣貨款的主張，顯然是一種行使減價權的行為，如上文所述，當事人對于減價權既可以抗辯也可以反訴，但是法院卻直接將其視作反訴，并在被告明確表示不提出反訴的情況下作出不予審理的處理。

（三）當事人主張目的的標準

案例9：北京高科物流倉儲設備技術研究所有限公司與東莞地龍紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛上訴案。“高科公司在履行交付義務后訴請地龍公司支付合同價款，地龍公司以高科公司訴請的合同價款中的4198985.4元已經作為遲延交貨違約金予以扣除、57136.33元已經作為損害賠償款予以扣除為由，主張并不拖欠高科公司貨款。地龍公司該主張系對高科公司訴請的抗辯，目的在于使高科公司的訴訟目的無法實現(xiàn)，并非提出可以獨立于高科公司訴訟請求的反請求?！?/p>

案例10：江門市某某電子材料有限公司與廣州市某某電子材料有限公司買賣合同糾紛上訴案。X公司在一審中辯稱“基于Y公司的先違約行為，X公司有權在結算清楚損失，并將貨款與損失款抵扣后，才向某某某公司支付余下貨款。”對此，二審法院認為”X公司表示以貨物存有質量問題為由，目的是主張Y公司賠償損失，根據(jù)《最高人民法院〈關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第44條第2款規(guī)定……由于X公司在本案沒有提出反訴，故其主張不屬于本案調整的范圍。”

案例11：劉新德為與中國石油天然氣股份有限公司甘肅慶陽銷售分公司排除妨礙、恢復原狀糾紛上訴案。“反訴指的是在一個已經開始的民事訴訟程序中，本訴的被告以本訴原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨立的反訴請求。反訴的目的具有對抗性，即被告為了抵消、排斥、吞并原告的訴訟請求，使原告的訴訟請求部分或全部失去作用。本案中，慶陽石油公司以停止侵害，恢復原狀為由提起物權保護訴訟，劉新德的委托代理人以財產損害為由提出了不明確的請求，法院無法判斷其目的所在，故一審法院程序方面并未損害當事人合法的訴訟權利?！?/p>

案例12：招商銀行與海南中商旅業(yè)股份有限公司、中青基業(yè)投資發(fā)展中心借款合同糾紛上訴案。“該行的這一主張系獨立的訴訟請求，目的在于抵銷、吞并旅業(yè)公司的訴訟請求，原審判決以該主張具有反訴的性質、該行未提起反訴為由不予審理并無不當，本院予以維持?！?/p>

在這一組案例中，法院辨別抗辯與反訴的標準則是被告主張的目的。不過，法官對“目的標準”的理解卻并不相同。在前兩個案例中，雖然兩被告提出了減扣貨款這一同樣的主張，但是法官們卻作出了不同的認定，一個認為被告主張之目的在于使原告的訴訟目的不能實現(xiàn)，屬于抗辯；另一個則認為被告主張之目的在于請求損害賠償，屬于反訴。而在后兩個案例中，法官對反訴目的的把握也很成問題。在其看來，反訴的目的是抵銷、吞并、排斥本訴原告的訴訟請求，易言之，其認為被告提出反訴就是為對抗本訴原告的訴訟請求。事實上，被告提出反訴是為了實現(xiàn)其自身的合法權益，而非在于對抗本訴原告的訴訟請求；抗辯的目的才是為了對抗原告的訴訟請求，如果以此來把握反訴的目的，那么所有抗辯均應被歸于反訴的范疇，而抗辯與反訴的辨別也就變得毫無意義。

綜上，從我國司法實踐看，法官對抗辯與反訴之辨別標準的理解和把握呈現(xiàn)出一種多樣化的狀態(tài)；而且由于法官對于抗辯與反訴固有特征的認識并不準確，每一種辨別標準都存在這樣或那樣的問題。

四、未來我國民事訴訟中抗辯與反訴的辨別標準

由于我國司法解釋和司法實踐在抗辯與反訴的辨別標準上存在諸多問題，有必要對未來我國民事訴訟中抗辯與反訴的辨別標準進行重構。為此，基于大陸法系基本原理，我們試對完善我國現(xiàn)有司法解釋的相關條款和司法實踐的操作標準提出如下建議：

（一）我國司法解釋層面上抗辯與反訴辨別標準的完善建議

由于我國《買賣合同司法解釋》第27條和第44條的規(guī)定只依據(jù)“被告主張與原告訴訟請求之間的關系”這一標準辨別抗辯與反訴，忽視了抗辯的基本特征與反訴的特別要件，且沒有兼顧被告在一些形成權領域的自由選擇權，使得法官在對被告主張的屬性進行認定時產生了的錯誤，因此，有必要對兩個司法解釋條文的規(guī)定進行如下修正。

1.關于《買賣合同司法解釋》第27條的完善建議。如上文所述，我國《買賣合同司法解釋》第27條將“不構成違約”作為抗辯的規(guī)定，混淆了民事訴訟抗辯與否認兩種不同的概念裝置，將本屬于否認的“不構成違約”的主張錯誤地認定為抗辯。因此，在今后司法解釋的制定中需要對其進行完善。對于這一條文有兩種完善的思路可供選擇：一是，直接將“不構成違約”從該條款中刪除，只保留“合同無效”、“合同不成立”、“合同不生效”等本屬于抗辯的內容；二是，在該條文中“免責抗辯”之后，加上“或以不構成違約為由進行否認……”這句話，以明確“不構成違約”主張的法律屬性。在這兩種思路中，我們更傾向于第二種，因為其更有利于問題解決的完整性，否則對于“不構成違約”主張的法律屬性還要在其他法律條款中予以規(guī)制。

2.關于《買賣合同司法解釋》第44條的完善建議。對于《買賣合同司法解釋》第44條，需要進行如下三處的修改：

第一，將買受人提出的拒絕支付違約金、拒絕賠償損失的主張規(guī)定為異議。因為，該主張是基于出賣人在先違約行為而提出的，并不能構成阻卻出賣人實現(xiàn)合同價款請求權的事實要件，不符合抗辯的基本特征。

第二，賦予買受人在減價權行使方式上的自由選擇權，即允許買受人就“出賣人應當采取減少價款等補救措施”既可以提出抗辯也可以提出反訴。因為，買受人可以通過行使減價權來達到“出賣人價款請求權在一定范圍內消滅”的法律效果，符合抗辯的基本特征；同時減價又屬于一種形成權，買受人也可以提起獨立訴訟的方式實現(xiàn)其實體權利，而且這種訴訟與出賣人提出的訴訟具有相同的事實基礎，具有牽連關系，因而符合反訴的特征。

第三，賦予買受人在解除合同主張上的自由選擇權，即允許買受人就解除合同主張既可以提出抗辯也可以提出反訴。因為，解除合同屬于合同權利義務關系歸于消滅的事由，買受人在訴訟中提出解除合同的主張，能夠使出賣人要求買受人支付價款的請求權喪失合法性要件，進而達到法院駁回出賣人訴訟請求的法律效果，符合抗辯的基本特征；而解除合同又屬于形成權，買受人可以就此提起獨立的訴訟，以實現(xiàn)其因合同解除而產生的返還原物等實體法權益，并且這種訴訟與出賣人提出的訴訟具有相同的事實基礎，具有牽連關系，因而符合反訴的特征。

需要補充說明的是，如果買受人先在訴訟之外向出賣人表明行使減價或解除合同等形成權的意思表示，后在訴訟進程中將此情況向法官予以主張的話，那么，被告顯然是在向法院提供一種事實，并通過證成該事實對抗出賣人主張買受人支付價款的訴訟請求，因此，此種行使形成權的主張應屬于事實抗辯。

（二）未來我國司法實踐中辨別抗辯與反訴的操作標準

在今后，我國法官在判定被告提出的主張屬于抗辯還是反訴時，一般需要遵循以下兩個標準。其一，要判定其是一種防御方法還是一種攻擊方法。防御是被告為了對抗原告訴訟請求而提出各種事實主張或者證據(jù)材料，包括否認、異議、抗辯、妨訴抗辯和證據(jù)抗辯等。對此，法官需要依據(jù)抗辯的基本特征審視被告的主張。而攻擊是被告針對原告提出的一個獨立的訴，因此其既要滿足訴訟的一般構成要件，還需要符合包括牽連性、合并審理在內的特殊要件。其二，要判別被告提出的主張，是能夠通過抗辯的制度功能就可以實現(xiàn)，還是必須通過反訴的制度功能才能得以實現(xiàn)。舉例而言，在原告請求被告給付貨款的訴訟中，如果被告以原告給付的貨物存在瑕疵為由，提出原告需履行對待給付義務否則便拒絕支付價款的主張，在此，被告是在以行使同時履行抗辯權的方式對抗原告的訴訟請求，完全可以憑借抗辯制度的功能加以解決，無需再啟動反訴程序，故該主張就屬于抗辯；如果被告以原告瑕疵履行使其遭受損害的事實為由，提出賠償損失的主張，此時，被告是基于與本訴相同的事實向法院提出了一個新的糾紛，已然不能憑借抗辯的制度功能得以解決，那么，該主張屬于反訴的范疇，應由被告向法院申請啟動反訴的程序。

而針對被告行使減價權或合同解除權等形成權的情形，法院則需要依據(jù)被告主張的目的予以辨別，即要具體甄別被告提出的主張，是為了駁回原告的訴訟請求，以阻止原告實現(xiàn)其實體權益，還是為了提出一個新的訴訟請求，以實現(xiàn)自己的實體權益。當然，這種辨別標準的有效運行，須以被告在訴訟中提出具有明確意圖的主張為前提。但是，由于我國當事人的法律專業(yè)知識比較欠缺，加之我國法律服務市場的供給不足和服務質量存在極大的層次性，當事人在訴訟中提出的主張往往缺乏明確的意圖，以致于法官難以對“當事人主張屬于抗辯還是反訴”這一問題做出準確判斷。對此情形，法官需要先行使釋明權，以明確當事人主張的具體意圖為何，再據(jù)之作出相應的判斷。舉例而言，在原告請求被告支付合同價款的給付之訴中，被告基于原告之根本違約行為而提出解除合同主張，此時法官需要先向被告闡明抗辯與反訴各自的行使方式、適用范圍以及法律效果，再對被告進行質詢，以探知其真意是要申請駁回原告的訴請請求，還是要提出一個新的訴訟，以實現(xiàn)其解除合同后所產生的返還原物之法律效果，反之，則屬于抗辯，如果被告表示其主張意圖在于后者，則屬于反訴。

在大陸法系民事訴訟理論中，原則上，法官依據(jù)抗辯與反訴的基本特征和制度功能兩個標準，來辨別被告的某一主張屬于抗辯還是反訴；在例外的情況（即形成權領域）下，則依據(jù)被告主張的目的來辨別抗辯與反訴，若被告提出主張的目的在于駁回原告的訴訟請求，以阻止原告實體權利的實現(xiàn)，則該主張為抗辯；若被告提出主張的目的在于提出一個新的訴訟請求，以實現(xiàn)自己的實體權益，則該主張屬于反訴。但是，反觀我國，在抗辯與反訴的辨別標準上，不僅司法解釋的規(guī)定并不完善，而且實踐中的把握也不甚準確，因此，未來我國民事訴訟中抗辯與反訴的辨別標準，應根據(jù)大陸法系基本理論進行相應的完善。

注 釋：

①《德國民法典》第441條第1款規(guī)定：“代之解除，買受人可以通過向出賣人作出表示的方式減少價金。”參見杜景林、魯諶：《德國民法典評注》，北京：法律出版社，2011年，第225頁；《日本民法》第563條第 1項：“因作為買賣標的的權利的一部屬于他人，出賣人不能將其移轉于買受人時，買受人得按其不足部分的比例請求減少價金?！比毡緦W者也將“減少價金”的法條表述解釋為形成權。參見韓世遠：《減價責任的邏輯構成》，《清華法學》2008年第1期。

②《德國民法典》第437條規(guī)定：“物有瑕疵的，已具備下列規(guī)定的要件，并且無其他規(guī)定為限，買受人可以：依第439條請求再履行；依第440條、第323條和第326條第5款解除合同，或者依第441條減少價金……”。參見杜景林、魯諶：《德國民法典評注》，北京：法律出版社，2011年，第222頁。

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責任編輯 楊在平