●曾大鵬

一、案例及問題

（一）基本案情

羅某為江西省地方有色金屬材料有限公司（以下簡稱“有色金屬公司”）的法定代表人。2012年年底，由羅某之妻陶某擔(dān)任法定代表人的江西正拓實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱“正拓公司”）有七千余萬元的逾期貸款無法歸還。羅某向該貸款銀行中國民生銀行股份有限公司南昌分行（以下簡稱“民生銀行南昌分行”）提出，由有色金屬公司向上海紅鷺國際貿(mào)易有限公司（以下簡稱“紅鷺公司”）購買陰極銅，有色金屬公司以商業(yè)承兌匯票的形式支付貨款，再由紅鷺公司持該票據(jù)到民生銀行南昌分行申請貼現(xiàn)，并承諾所得貼現(xiàn)款用于歸還正拓公司的逾期貸款。2012年12月27日，民生銀行批復(fù)同意給予有色金屬公司單筆授信1.1億元，品種為商業(yè)承兌匯票貼現(xiàn)。

2012年12月28日，有色金屬公司作為付款人開具了一張票面金額為1.1億元的商業(yè)承兌匯票，收款人為紅鷺公司，到期日為2013年6月28日。該票據(jù)出票人欄和承兌人欄中均加蓋了有色金屬公司財務(wù)專用章和劉某私章。匯票背面第一被背書人為民生銀行南昌分行，背書人欄中加蓋了紅鷺公司財務(wù)專用章和李某私章；第二被背書人為民生銀行南昌分行，背書人欄中加蓋了民生銀行結(jié)算專用章和徐某私章，并有“委托收款”字樣。同日，紅鷺公司（甲方）作為貼現(xiàn)申請人與民生銀行南昌分行（乙方）作為代理人及貼現(xiàn)銀行、有色金屬公司（丙方）作為匯票前手持票人簽訂《貼現(xiàn)寶合作協(xié)議》一份；紅鷺公司向民生銀行南昌分行出具《貼現(xiàn)寶申請表》，民生銀行南昌分行經(jīng)審核同意辦理該貼現(xiàn)業(yè)務(wù)；紅鷺公司在《陰極銅購銷合同》及其《補充協(xié)議》、商業(yè)匯票、《貼現(xiàn)申請表》與《貼現(xiàn)寶合作協(xié)議》等一系列材料上均有蓋章。同日，羅某、陶某與民生銀行南昌分行分別簽訂《擔(dān)保合同》，合同均約定自愿為主合同項下的債務(wù)提供連帶保證責(zé)任，擔(dān)保的主債權(quán)為前述《貼現(xiàn)寶合作協(xié)議》項下的民生銀行南昌分行全部債權(quán)。

在上述協(xié)議簽訂后，當(dāng)日民生銀行南昌分行將貼現(xiàn)款劃入紅鷺公司賬戶。紅鷺公司在扣除20萬元后，將余款匯入正拓公司賬戶。進入正拓公司賬戶的錢款，其中有7 500萬元用于歸還民生銀行南昌分行貸款，剩余錢款被羅某用于歸還其他欠款、買賣期貨等。2013年6月28日票據(jù)到期，有色金屬公司未能按期支付票據(jù)金額。民生銀行南昌分行遂起訴至江西省高級人民法院，請求判令有色金屬公司、紅鷺公司立即支付原告票款并承擔(dān)遲延還款利息、罰息，以及陶某、羅某對有色金屬公司、紅鷺公司的前述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。〔1〕本案的基本案情及裁判內(nèi)容，參見江西省高級人民法院（2016）贛民初5號民事判決書、最高人民法院（2017）最高法民終41號民事判決書。本文所引用的法院裁判均來自“中國裁判文書網(wǎng)”（http://wenshu.court.gov.cn）。

（二）裁判內(nèi)容

針對本案，江西省高級人民法院作出（2013）贛民二初字第14號民事判決書，但紅鷺公司不服判決而向最高人民法院提起上訴，最高人民法院以（2015）民二終字第11號民事裁定書撤銷一審判決，發(fā)回重審。江西省高級人民法院在重新立案后重新組成合議庭，作出（2016）贛民初5號民事判決書并認定：“關(guān)于本案糾紛的性質(zhì)，應(yīng)為票據(jù)追索權(quán)糾紛；民生銀行南昌分行是合法的票據(jù)權(quán)利人；紅鷺公司應(yīng)對此筆貼現(xiàn)款承擔(dān)支付責(zé)任；羅某、陶某應(yīng)對貼現(xiàn)款項下的主債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?！?/p>

但民生銀行南昌分行、紅鷺公司不服江西省高級人民法院（2016）贛民初5號民事判決，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院經(jīng)審理于2017年12月27日作出（2017）最高法民終41號民事判決書，撤銷了江西省高級人民法院（2016）贛民初5號民事判決，認為“民生銀行南昌分行與有色金屬公司在本案中的真實意思表示是借款；案涉票據(jù)活動是各方通謀虛偽行為，所涉相關(guān)民事行為應(yīng)屬無效，民生銀行南昌分行依法不享有票據(jù)權(quán)利；本案應(yīng)按虛假意思表示所隱藏的真實法律關(guān)系處理”。

（三）爭議問題及其檢討價值

本案的首要爭議焦點在于民生銀行南昌分行是否為合法的票據(jù)權(quán)利人。只有這一難題獲得正確的分析和論證，才能順理成章地解答本案糾紛的性質(zhì)為何，紅鷺公司有無票據(jù)責(zé)任，羅某和陶某有無擔(dān)保責(zé)任等其他一系列問題。對此，江西省高級人民法院和最高人民法院各執(zhí)一端，作出了截然不同的判決。尤為引人矚目的是，最高人民法院援引了2017年10月1日起施行的《民法總則》第146條規(guī)定的“通謀虛偽表示”制度，〔2〕《民法總則》第146條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”認定本案的票據(jù)活動“名為票據(jù)活動、實為借貸”，票據(jù)行為因?qū)偬搨涡袨槎鴼w于無效，應(yīng)以實際借貸關(guān)系確認各方的權(quán)利和義務(wù)。故而，本案作為《民法總則》頒行后適用通謀虛偽表示制度的第一案，對我國金融商事審判具有重要的實務(wù)導(dǎo)向價值，并因此獲得司法實務(wù)人士的贊譽?！?〕參見王飛鴻、王曉明：《風(fēng)向變了！最高法院金融審判“通謀虛偽表示”第一案來了！》，http://www.360doc.com/content/18/0322/10/21979639_739226965.shtml，2018年3月28日訪問。但細究之下可以發(fā)現(xiàn)，最高人民法院就民法中通謀虛偽表示的構(gòu)成要件與法律效果存在誤解，對本案當(dāng)事人的各項行為構(gòu)成民事法律行為抑或票據(jù)行為混淆不清。其實，當(dāng)前我國金融領(lǐng)域“黑白合同”糾紛的裁判思路宜持審慎態(tài)度，而不應(yīng)一攬子一刀切地將其認定為無效。

二、民法中通謀虛偽表示的構(gòu)成要件與法律效果

（一）比較法的考察

大陸法系的多數(shù)國家或地區(qū)都規(guī)定了通謀虛偽表示，但其具體規(guī)定尚有差異，主要表現(xiàn)為以下三類。第一類是在意思表示瑕疵類型中加以規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?17條規(guī)定：“（1）應(yīng)當(dāng)向他人作出的意思表示，在該意思表示系與他人通謀僅為虛偽地作出時，為無效。（2）以虛偽行為隱藏另外一個法律行為的，適用被隱藏之法律行為的規(guī)定?！薄?〕杜景林、盧諶：《德國民法典——全條文注釋》上冊，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第89頁?！度毡久穹ǖ洹返?4條規(guī)定：“（一）與相對人通謀所為的虛偽意思表示，無效。（二）前款規(guī)定的意思表示無效，不能對抗善意第三人?！薄?〕《日本民法典》，劉士國等譯，中國法制出版社2018年版，第15頁。我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第87條也作了類似規(guī)定。第二類是在契約之中予以規(guī)定。《法國民法典》第1321條規(guī)定：“私下訂立的廢除或變更原訂契約的秘密附約，僅在締結(jié)此種附約的當(dāng)事人之間有效，對第三人不具有任何約束力?！薄?〕《法國民法典》下冊，羅結(jié)珍譯，法律出版社2004年版，第1007頁?！兑獯罄穹ǖ洹返谒木帯皞钡诙隆捌跫s總論”第十節(jié)專門規(guī)定“虛假行為”（第1414條至第1417條）。〔7〕參見《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第339～340頁。第三類是作為契約的解釋規(guī)則予以規(guī)定?！秺W地利普通民法典》第916條規(guī)定：“（1）通謀虛偽的意思表示，無效。被通謀虛偽的意思表示所掩蓋的另一行為，其效力，依其性質(zhì)判斷之。（2）基于通謀虛偽行為而發(fā)生的抗辯權(quán)，不得對抗因信賴其意思表示而取得權(quán)利的第三人?！薄?〕《奧地利普通民法典》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第174頁?！度鹗總鶆?wù)法》第18條亦作了類似規(guī)定?！?〕參見《瑞士債務(wù)法》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第9頁。

以上各國或地區(qū)對于通謀虛偽意思表示的立法雖有不同，但也只是形式的不同，在立法內(nèi)容方面并無實質(zhì)性差異。我國《民法通則》與《合同法》未規(guī)定通謀虛偽表示，但《民法通則》第58條和《合同法》第52條均規(guī)定了與之類似的“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”“以合法形式掩蓋非法目的”之行為規(guī)則。對此，有學(xué)者主張惡意串通屬于一種以詐害第三人為目的的虛假行為或通謀虛偽行為，〔10〕參見朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第287～289頁。還有學(xué)者認為掩蓋非法目的的行為與規(guī)避行為應(yīng)屬部分交叉的關(guān)系?！?1〕參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第174頁?！睹穹倓t》第146條在我國立法史上首次確認了通謀虛偽表示制度，與此同時繼續(xù)規(guī)定了惡意串通，但不再單獨規(guī)制掩蓋非法目的的行為?！?2〕《民法總則》第146條第2款規(guī)定的隱藏行為，是在《民法通則》和《合同法》規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的民事行為（合同）的基礎(chǔ)上采用更寬泛的立法技術(shù)規(guī)定的包括其在內(nèi)的以虛假行為隱藏的民事法律行為，故而隱藏行為是掩蓋非法目的行為的上位概念，更具可操作性和包容性。參見楊立新：《〈民法總則〉規(guī)定的隱藏行為的法律適用規(guī)則》，《比較法研究》2017年第4期。因此，在理論上，通謀虛偽表示與惡意串通、掩蓋非法目的、規(guī)避行為之間的關(guān)系尚待厘清，以便準(zhǔn)確識別各自的構(gòu)成要件。

（二）構(gòu)成要件

1.通謀虛偽表示的構(gòu)成要件

首先，動機不是意思表示的構(gòu)成要件。一般認為，意思表示由兩個要素構(gòu)成：一為內(nèi)心意思；二為此項內(nèi)心意思的外部表示行為。前者即意思表示的主觀要件，后者即意思表示的客觀要件。為便于處理內(nèi)心意思與外部表示不一致的各種情形，傳統(tǒng)學(xué)說又將意思表示的主觀要件分為以下三種。（1）行為意思，即表意人自覺地從事某項行為。（2）表示意思（或稱表示意識），即行為人認識其行為具有某種法律行為上的意義。（3）效果意思，即行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果的意思。〔13〕參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第266～267頁。但有學(xué)者拋棄了這種傳統(tǒng)意思表示理論中三分的內(nèi)部構(gòu)成要件，分別在能力上的要件、意圖上的要件和實質(zhì)的條件三個方面對意思表示的內(nèi)部構(gòu)成要件進行了新的闡述。參見［德］耶爾格·諾伊爾：《何為意思表示？》，紀(jì)海龍譯，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。顯然，動機并非意思表示的構(gòu)成要件。在本案中，正拓公司與民生銀行南昌分行存在借貸關(guān)系，紅鷺公司將貼現(xiàn)款轉(zhuǎn)給正拓公司用于支付逾期貸款，該還款行為體現(xiàn)了資金的用途，是當(dāng)事人追求的經(jīng)濟效果，屬于動機范疇，但不可認定為意思表示中的效果意思。事實上，本案的票據(jù)活動由有色金屬公司、紅鷺公司、民生銀行南昌分行完成，其當(dāng)事人并不包括正拓公司，不能以正拓公司的法律地位和行為屬性為出發(fā)點界定本案票據(jù)活動的性質(zhì)及其效力。

其次，通謀虛偽表示中欠缺與表示相應(yīng)的效果意思。通謀虛偽表示應(yīng)具備的要件有三：（1）須有意思表示的存在；（2）須表示與真意不符；（3）須其非真意的表示與相對人通謀。〔14〕同上注，王澤鑒書，第285頁。在通謀虛偽表示中，表意人與相對人雖有共同實施法律行為的外觀，但均不欲使表示出來的內(nèi)容產(chǎn)生法律效力，即當(dāng)事人的表示行為與效果意思不一致。在本案中，當(dāng)事人積極從事票據(jù)活動，欲圖票據(jù)行為有效，且于完成出票、背書、承兌、貼現(xiàn)的當(dāng)日即完成付款行為，而非不欲使之生效。故而，本案的票據(jù)轉(zhuǎn)讓事實不符合通謀虛偽表示的構(gòu)成要件。

2.從通謀虛偽表示到特殊的事實構(gòu)成

在初步排除了本案票據(jù)轉(zhuǎn)讓構(gòu)成通謀虛偽表示之后，有待進一步思考的問題是，本案的票據(jù)活動有無可能基于惡意串通、掩蓋非法目的或規(guī)避行為等瑕疵而歸于無效。

其一，通謀虛偽表示與惡意串通相互之間不具有可替代性，〔15〕針對“部分的虛假法律行為”情形，例如，為欺騙稅務(wù)機關(guān)，買賣合同的價格虛假，德國學(xué)者認為應(yīng)適用“部分無效”規(guī)則，即價格部分無效，買賣合同按照真實價格生效。（參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第480頁；［德］漢斯·布洛克斯等：《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第242頁。）而我國有學(xué)者提出發(fā)生請求權(quán)規(guī)范競合，可以適用我國《民法總則》第146條，亦可適用第154條關(guān)于“惡意串通行為”的規(guī)定，認定其為無效。參見李永軍：《虛假意思表示之法律行為芻議》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2017年第4期。本案的票據(jù)活動也不符合惡意串通的構(gòu)成要件。在表現(xiàn)類型方面，惡意串通既包括當(dāng)事人通謀使表示與真意不一致的情形，也包括當(dāng)事人通謀而為與效果意思一致的意思表示之情形（如公司采購人員為私吞高額回扣，與出賣方約定購買價高質(zhì)劣的設(shè)備），而通謀虛偽表示僅限于表示與真意不一致之情形。在損害事實方面，惡意串通須以損害國家、集體或者第三人的利益為必要，當(dāng)然，我國《民法總則》第154條將其更為精準(zhǔn)地表述為“損害他人合法權(quán)益”?！?6〕參見韓世遠：《虛假表示與惡意串通問題研究》，《法律適用》2017年第17期。但無論如何，通謀虛偽表示不以損害第三人的利益為必要。在本案中，當(dāng)事人簽署商業(yè)匯票、《貼現(xiàn)寶合作協(xié)議》以及《保證合同》等的意思表示真實、一致，且無意于損害當(dāng)事人之外他人的合法權(quán)益。

其二，掩蓋非法目的的行為在形式上是合法的，但在締約目的和內(nèi)容上是非法的。例如訂立受托國債投資管理合同，目的在于借貸；或者無真實貿(mào)易背景而委托銀行開立信用證，目的在于融資?！?7〕同前注〔11〕，韓世遠書，第173頁。頗值懷疑的是，本案中相關(guān)當(dāng)事人的票據(jù)行為能否在實質(zhì)上界定為“借貸行為”。《貸款通則》第9條規(guī)定：“票據(jù)貼現(xiàn)，系指貸款人以購買借款人未到期商業(yè)票據(jù)的方式發(fā)放的貸款?！睋?jù)此，票據(jù)被央行賦予了貸款屬性，屬于商業(yè)銀行的信貸資產(chǎn)之一；在我國的銀行實務(wù)操作中，票據(jù)也被納入信貸總量統(tǒng)計之中。在“湖北十堰農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司三堰支行與江萬豐、李曉玲等金融借款合同糾紛案”中，二審民事判決書指出：“‘借款合同’與‘銀行承兌協(xié)議’也屬于并列關(guān)系，兩者并非同一概念?！薄?8〕參見湖北省十堰市中級人民法院（2016）鄂03民終1533號民事判決書。而湖北省高級人民法院對該案作出了再審裁定，提出“二審法院認定銀行承兌業(yè)務(wù)不屬于借款范疇法律依據(jù)不充分”?！?9〕參見湖北省高級人民法院（2017）鄂民申2913號民事裁定書。在金融實務(wù)背景下，銀行在統(tǒng)一授信后可能向融資方提供多種金融產(chǎn)品，從而構(gòu)建多基礎(chǔ)法律關(guān)系下的債權(quán)。從“商業(yè)實質(zhì)”的角度考慮，銀行的票據(jù)貼現(xiàn)和票據(jù)承兌均可理解為特殊形式的借貸。但從法律適用的角度觀之，不僅應(yīng)當(dāng)尊重精細的概念界定，更為重要的是針對不同的法律概念應(yīng)適用不同的法律關(guān)系。換言之，即使在商業(yè)上把銀行的票據(jù)貼現(xiàn)和票據(jù)承兌作為借貸，但對法院而言，則不應(yīng)將其錯誤認定為借貸行為進而適用借款合同規(guī)范，而應(yīng)準(zhǔn)確認定為票據(jù)行為并適用票據(jù)法律規(guī)范。所以，在本案中，民生銀行南昌分行與紅鷺公司之間的票據(jù)貼現(xiàn)和付款行為不僅形式合法，其目的也合法?！懊麨槠睋?jù)活動、實為借貸”這一命題和判斷在商業(yè)邏輯上是成立的，但作為法院的裁判思路則不符合法律邏輯。

其三，雖然有色金屬公司與紅鷺公司之間無真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但此種規(guī)避票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的出票行為不會導(dǎo)致票據(jù)無效。規(guī)避行為，亦稱脫法行為，系以迂回手段規(guī)避強制規(guī)定，即利用合同自由實現(xiàn)法律不允許的法律效果。誠如德國學(xué)者弗盧梅所言：“對于羅馬法學(xué)家而言，規(guī)避法律的行為與禁止性法律的限縮解釋密切相關(guān)。在現(xiàn)行法中，關(guān)于規(guī)避行為的特別理論沒有存在的必要，這是因為，我們在進行解釋時，不再嚴(yán)格區(qū)分法律的文意與法律的本意，只要法律的文意允許，我們就應(yīng)當(dāng)根據(jù)其本意來確定法律的內(nèi)容?！薄?0〕同前注〔15〕，維爾納·弗盧梅書，第485頁。我國《民法通則》《合同法》《民法總則》均無關(guān)于脫法行為的規(guī)定。在實踐中，一旦嚴(yán)格適用我國《票據(jù)法》第10條第1款，則勢必要求當(dāng)事人之間須有真實交易關(guān)系，〔21〕我國《票據(jù)法》第10條第1款規(guī)定：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。”從而票據(jù)將淪為純粹的支付工具，票據(jù)無因性的基本原理亦將受到摧毀?；夂蛥f(xié)調(diào)這種沖突的方法是將該條款理解為倡導(dǎo)性規(guī)范，而非強制性規(guī)范，藉此有效維護票據(jù)無因性這一票據(jù)法的理論基石，并促進企業(yè)利用票據(jù)發(fā)揮融資功能?！?2〕2016年12月8日我國設(shè)立上海票據(jù)交易所，它是具有票據(jù)交易、登記托管、清算結(jié)算、信息服務(wù)多功能的全國統(tǒng)一票據(jù)交易平臺，旨在為拓寬企業(yè)融資渠道、健全多層次金融市場體系發(fā)揮重要作用。而《票據(jù)交易管理辦法》（中國人民銀行公告〔2016〕第29號）則為融資性電子票據(jù)交易奠定了制度基礎(chǔ)，大大突破了傳統(tǒng)票據(jù)法主要用以規(guī)范作為支付工具的紙質(zhì)票據(jù)的陳舊觀念。當(dāng)前多數(shù)法院在司法裁判中認為，貼現(xiàn)行未審查真實交易背景或?qū)彶榇嬖谶^失的，不構(gòu)成重大過失，仍依法享有票據(jù)權(quán)利?！?3〕參見最高人民法院（2013）民申字第2222號民事裁定書、最高人民法院（2013）民申字第4號民事裁定書、最高人民法院（2009）民提字第74號民事判決書、山東省高級人民法院（2014）魯商終字第264號民事判決書、河南省高級人民法院（2014）豫法民一終字第220號民事判決書。在法教義學(xué)歸類中，本案中有色金屬公司與紅鷺公司之間簽訂虛假的無實物交割的購銷合同，構(gòu)成通謀虛偽表示中的表面行為，而有色金屬公司的出票行為系隱藏行為。但基于票據(jù)行為的文義性、無因性和獨立性，這既不會影響該出票行為的效力，也不會影響民生銀行南昌分行作為后手享有票據(jù)權(quán)利。

（三）法律效果

1.相對無效與絕對無效

交易第三人是交易安全的化身，為維護交易安全計，前述《日本民法典》第94條第2款、《法國民法典》第1321條等均規(guī)定，通謀虛偽表示的無效對于第三人不發(fā)生效力或者不得對抗善意第三人，德國法上則欠缺類似規(guī)定。我國《民法總則（草案）》的歷次審議稿亦均規(guī)定：“行為人與相對人通謀虛偽表示無效，不得對抗善意第三人?！钡詈髮徸h通過的正式稿刪除了這一條款，從而事實上完全沿襲了德國民法的立法體例。雖然我國確立了善意取得、表見代理、表見代表以及表見合伙等制度，對合理信賴交易外觀的第三人進行特殊保護，但在法律行為領(lǐng)域尚有必要規(guī)定通謀虛偽表示的無效不得對抗善意第三人，即此種無效僅及于當(dāng)事人之間，不可及于第三人，是一種相對的無效而非絕對的無效。當(dāng)然，此種相對無效與絕對無效的區(qū)分是立法論意義上的。至于本案，尚待區(qū)分表面行為與隱藏行為的效力，進行解釋論意義上的檢討。

2.表面行為與隱藏行為的效力區(qū)分

通謀虛偽表示應(yīng)區(qū)分為表面行為和隱藏行為。表面行為亦稱虛假行為、虛構(gòu)行為、虛偽行為或偽裝行為，〔24〕有學(xué)者認為，通謀虛偽表示僅指虛偽行為，其中并未隱藏真實的民事法律行為，而隱藏民事法律行為則是在虛偽行為之中所隱藏的民事法律行為。（參見楊立新：《〈民法總則〉規(guī)定的虛假民事法律行為的法律適用》，《法律科學(xué)》2018年第1期。）但虛與實、假與真之間相互依存、不可或缺，故通說認為通謀虛偽表示也包含了隱藏行為。參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第455頁；沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》下冊，人民法院出版社2017年版，第976頁；陳甦主編：《民法總則評注》下冊，法律出版社2017年版，第1047頁。其無效的原因在于相對人明知表意人意思表示的虛偽性，而且當(dāng)事人均不欲使其發(fā)生法律效力，故法律殊無使之生效的必要。而隱藏行為體現(xiàn)了當(dāng)事人的真實意愿，若其符合法律行為的有效要件，則應(yīng)認定為有效?！?5〕參見王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》下冊，中國法制出版社2017年版，第628～629頁。最高人民法院認定“本案票據(jù)活動及其所涉合同均因?qū)俑鞣絺窝b行為而無效”，但頗為吊詭之處有三。

其一，既然《擔(dān)保合同》無效，為何終審判決的第三項仍然要求羅某、陶某對欠款本金及利息承擔(dān)連帶保證責(zé)任且對有色金屬公司享有追償權(quán)？該項判決內(nèi)容明顯是基于《擔(dān)保合同》有效的結(jié)果。由于本案兩份《擔(dān)保合同》的當(dāng)事人羅某、陶某與民生銀行南昌分行均為完全民事行為能力人、被保證的主債權(quán)種類和擔(dān)保范圍清楚、保證方式明確，根據(jù)《擔(dān)保法》第15條和《民法總則》第143條，該兩份《擔(dān)保合同》應(yīng)認定為有效。尤須注意的是，由此成立的是民事保證，而非票據(jù)保證。〔26〕《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第62條規(guī)定，保證人未在票據(jù)或者粘單上記載“保證”字樣而另行簽訂保證合同或者保證條款的，不屬于票據(jù)保證，人民法院應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定。

其二，既然《貼現(xiàn)寶合作協(xié)議》無效，為何終審判決在“關(guān)于紅鷺公司的責(zé)任問題”中認為“紅鷺公司應(yīng)將基于羅某的承諾而收取有色金屬公司的款項返還給該公司，雙方之間就該款項的返還可另行依法解決”？最高人民法院首先提出了紅鷺公司返還款項的解決方案，但旋即又提出當(dāng)事人可另行解決，其進退失據(jù)的兩難窘態(tài)由此可見一斑。而在終審判決結(jié)果中并未課以紅鷺公司任何責(zé)任，實則變相支持了紅鷺公司收取20萬元的“通道費”（或稱“過橋費”）。事實上，該款項來源于民生銀行南昌分行，如若遵循票據(jù)貼現(xiàn)無效的邏輯，則紅鷺公司返回款項的對象應(yīng)為民生銀行南昌分行而非有色金屬公司。

其三，本案終審判決的邏輯矛盾還表現(xiàn)為“倒果為因”，因有色金屬公司無力兌付則全部票據(jù)行為及合同行為均告無效，而倘若有色金屬公司能夠按期足額還款，還會認定全部行為無效嗎？即便本案全部合同被認定為無效，則正拓公司的還款行為無效，其尚須基于不當(dāng)?shù)美蚣t鷺公司返還款項。但終審判決對于正拓公司的還款行為及其款項來源未作深究。

綜上，最高人民法院的終審判決在認定通謀虛偽表示無效之同時，并未通盤考慮該項無效的體系效應(yīng)，遑論準(zhǔn)確區(qū)分表面行為與隱藏行為，而實際上最終又在無效與有效之間搖擺不定。

三、通謀虛偽表示的商事適用范圍問題

“我國民事立法秉持民商合一的傳統(tǒng)”，〔27〕2017年3月8日全國人大常委會副委員長李建國在第十二屆全國人大第五次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》。故在民商合一的立法背景之下，進一步的追問是：通謀虛偽表示作為《民法總則》確定的一項新制度，可否適用于商法領(lǐng)域？具體到本案中，通謀虛偽表示可否適用于票據(jù)行為，票據(jù)法上有無通謀虛偽表示的適用空間？

（一）民法的意思表示瑕疵體系與票據(jù)法的意思表示瑕疵體系

民法以平等、自愿、公平、誠實信用及公序良俗為基本原則，旨在追求市民社會的實質(zhì)正義。在民事主體從事民事法律行為的過程中，意思表示的瑕疵將直接影響該行為的法律效力。我國《民法總則》就民事法律行為的意思表示瑕疵具有一個復(fù)雜、嚴(yán)密的規(guī)范體系，其第146條至第151條、第154條分別規(guī)定了通謀虛偽表示、重大誤解、欺詐及第三人欺詐、脅迫及第三人脅迫、顯失公平和惡意串通等。而票據(jù)法更關(guān)注票據(jù)的外觀形式，重在形式正義，較少關(guān)注票據(jù)行為的意思表示瑕疵，僅在《票據(jù)法》第12條規(guī)定，“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利。持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權(quán)利”。

由此可見，相較于民法的意思表示瑕疵體系，我國票據(jù)法上意思表示瑕疵體系的特點有二。一是意思表示瑕疵的表現(xiàn)類型較少，僅有欺詐和脅迫，〔28〕但有學(xué)者認為，票據(jù)行為的意思表示缺陷問題應(yīng)依民法的一般原則，故惡意串通、重大誤解也可適用于票據(jù)行為。（參見謝懷栻著、程嘯增訂：《票據(jù)法概論》，法律出版社2017年版，第49～50頁。）還有學(xué)者建議刪除《票據(jù)法》第12條關(guān)于欺詐、脅迫的規(guī)定，而將其改造成票據(jù)善意取得制度。參見鄭孟狀等：《中國票據(jù)法專家建議稿及說明》，法律出版社2014年版，第51～53頁。如此可以促進商事交易效率，盡量避免出現(xiàn)票據(jù)無效的多余事由。二是意思表示瑕疵的法律效果嚴(yán)苛?；谄墼p和脅迫實施的票據(jù)行為直接無效，而不存在撤銷或效力待定的其他情形。

放眼域外，《法國商法典》第五卷第一編“商業(yè)票據(jù)”、《德國票據(jù)法》與《德國支票法》、《日本票據(jù)法》與《日本支票法》、《瑞士債務(wù)法》第五分編第三十三章第四節(jié)“票據(jù)”與第五節(jié)“支票”、〔29〕法國、德國、日本及瑞士立法中的“票據(jù)”是指匯票和本票，不包括支票。而英國、我國大陸及臺灣地區(qū)所規(guī)定的“票據(jù)”包括匯票、本票和支票?！队睋?jù)法》以及我國臺灣地區(qū)所謂“票據(jù)法”均無關(guān)于意思表示瑕疵的規(guī)定。而美國《統(tǒng)一商法典》第三編“流通票據(jù)”第3-202條第（a）款明文規(guī)定，即使票據(jù)流通是通過欺詐、脅迫或因為錯誤而獲得的，或通過違反作為不法交易之一部分的義務(wù)而獲得的，它也是有效的。該條款的立法政策在于，“任何對其流通票據(jù)的人都是持票人，直到從該人的占有處回復(fù)票據(jù)”。〔30〕美國法學(xué)會、美國統(tǒng)一州法委員會：《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評述》第2卷，李昊等譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第39頁。

（二）通謀虛偽表示對票據(jù)行為的不可適用性

關(guān)于民法上意思表示瑕疵的相關(guān)規(guī)定能否原封不動地適用于票據(jù)行為，日本和我國學(xué)界皆存在激烈的爭議。日本學(xué)界的觀點主要為“修正適用說”和“適用排除說”。（1）“修正適用說”認為，關(guān)于民法上意思表示的相關(guān)規(guī)定能否適用于票據(jù)行為，應(yīng)作具體、個別的分析。此說又分為“個別修正說”和“一般修正說”?！皞€別修正說”提出，立足于表示主義立場的規(guī)定，如虛假表示、欺詐等，可以直接適用于票據(jù)行為；立足于意思表示的規(guī)定，如錯誤、脅迫等，只能適用于票據(jù)授受的直接當(dāng)事人之間。而“一般修正說”主張，民法的規(guī)定僅適用于票據(jù)行為的直接當(dāng)事人，對其與票據(jù)的第三取得人之間的關(guān)系應(yīng)以人的抗辯問題進行處理。（2）“適用排除說”認為，民法關(guān)于意思表示的規(guī)定完全不適用于票據(jù)行為?！?1〕關(guān)于日本學(xué)界各種相關(guān)觀點的詳細介紹和分析，參見［日］鈴木竹雄著、［日］前田庸修訂：《票據(jù)法·支票法》，趙新華譯，法律出版社2013年版，第106～109頁；賈海洋：《票據(jù)行為無因性研究——以票據(jù)行為二階段說為理論基點》，中國社會科學(xué)出版社2013年版，第98～100頁。

國內(nèi)學(xué)界的觀點則分為“適用說”和“否定說”。（1）“適用說”又可分為“嚴(yán)格適用說”和“變通適用說”?！皣?yán)格適用說”認為，票據(jù)行為既然是法律行為，則民法關(guān)于意思表示欠缺或瑕疵之規(guī)定，均得適用于票據(jù)行為。〔32〕參見吳京輝：《票據(jù)行為論》，中國財政經(jīng)濟出版社2006年版，第77～79頁?！白兺ㄟm用說”認為，民法上有關(guān)意思表示瑕疵的規(guī)定，是針對相對人作出的，僅適用于直接授受票據(jù)的當(dāng)事人之間，而對于取得票據(jù)的第三人不應(yīng)適用。同時，我國《民法通則》第58條和第59條規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”“重大誤解”“顯失公平”等均與票據(jù)行為本身無關(guān)，不適用于票據(jù)行為?！?3〕參見汪世虎：《票據(jù)法律制度比較研究》，法律出版社2003年版，第44～45頁。類似的見解，參見王小能主編：《中國票據(jù)法律制度研究》，北京大學(xué)出版社2001年版，第46～47頁；楊繼：《票據(jù)法教程》，清華大學(xué)出版社2007年版，第55頁。（2）“否定說”認為，票據(jù)法中的意思表示具有自身的特點，意思表示瑕疵不足以導(dǎo)致票據(jù)行為無效，虛偽表示和錯誤等并不構(gòu)成票據(jù)無效的因素。〔34〕參見趙新華主編：《票據(jù)法問題研究》，法律出版社2007年版，第166～172頁；陳芳：《票據(jù)行為意思表示探究》，《法學(xué)評論》2009年第5期；董惠江：《票據(jù)行為實質(zhì)要件之否定》，《環(huán)球法律評論》2012年第1期。

顯然，我國《票據(jù)法》上并無通謀虛偽表示之規(guī)定。此前的理論研究也基本只限于籠統(tǒng)地分析《民法通則》和《合同法》上的意思表示瑕疵規(guī)則可否適用于票據(jù)行為，尚未特別關(guān)注和細致論證通謀虛偽表示的具體適用范圍問題?！?5〕參見傅鼎生主編：《票據(jù)法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第99～102頁；同前注〔28〕，謝懷栻書，第49～50頁；劉心穩(wěn)：《票據(jù)法》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第52～53頁。個別學(xué)者認為，我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第87條關(guān)于通謀虛偽表示之規(guī)定對票據(jù)行為亦可適用?！?6〕參見梁宇賢：《票據(jù)法新論》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第39頁。但筆者主張通謀虛偽表示不得適用于票據(jù)行為，具體理由如下。

首先，民法是一般私法，而包括票據(jù)法在內(nèi)的商法是特別私法，由此演繹出來的更為重要的認識是，票據(jù)法作為特別法，它的法律規(guī)范必須異于民法。如果票據(jù)立法重復(fù)民法規(guī)范，或者民法規(guī)范已經(jīng)能夠解決票據(jù)糾紛，則票據(jù)法的存在價值喪失殆盡。在哲學(xué)上，有所謂的“奧卡姆剃刀”定律，它源自威廉·奧卡姆所說的“如無必要，勿增實體”，〔37〕參見［美］梯利著、［美］伍德增補：《西方哲學(xué)史》，葛力譯，商務(wù)印書館2004年版，第239頁。即“簡單有效原理”。票據(jù)法作為特別私法亦應(yīng)符合簡單有效的原理。故而，在票據(jù)法領(lǐng)域，既不存在票據(jù)行為內(nèi)容違法、違反社會公共利益、違反公序良俗等情形，也不存在重大誤解、顯失公平、惡意串通、以合法形式掩蓋非法目的的票據(jù)行為?！?8〕同前注〔35〕，傅鼎生主編書，第99～102頁。

其次，民法上的意思表示瑕疵體系是復(fù)雜的開放體系，而票據(jù)法上的意思表示瑕疵體系是簡單的封閉體系。民法以誠實信用和公序良俗原則為彈性的一般條款（《民法總則》第7條、第8條和第10條），《民法總則》雖然規(guī)定了多項意思表示瑕疵類型，但此兩條原則在進行意思表示解釋和法律行為效力認定時仍不失為兜底條款（《民法總則》第142條、第153條）。民法正是基于維護意思自治，其意思表示瑕疵體系呈現(xiàn)出開放性、復(fù)雜化的特點。而票據(jù)法為促進交易安全和交易便捷，其意思表示瑕疵類型較少且嚴(yán)苛。換言之，既然我國《票據(jù)法》上不存在通謀虛偽表示的體系定位問題，則通謀虛偽表示對于票據(jù)行為自無適用空間。

最后，須準(zhǔn)確區(qū)分意思表示解釋、合同解釋與票據(jù)行為解釋之不同。意思表示的解釋主要采“真意主義（或意思主義）”，〔39〕我國《民法總則》第142條第2款規(guī)定的“確定行為人的真實意思”可謂一語中的，其中所蘊含的真意主義的核心要求一覽無遺。真意確定旨在解決事實上發(fā)生了什么，這屬于事實判斷問題。而基于合同語言文字表述不暢、締約事項考慮不周甚至事后出現(xiàn)情勢變更等原因，也需要結(jié)合合同所使用的語句、相關(guān)條款、合同目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則確定合同條款的真實意思。雖然我國《民法總則》第142條、《合同法》第125條分別規(guī)定了意思表示解釋和合同解釋，但兩者均采真意主義?！?0〕《德國民法典》第133條、第157條也分別規(guī)定了意思表示的解釋和合同的解釋，但前者要求“解釋意思表示時，應(yīng)當(dāng)查明真實的意思，并且不得拘泥于所使用之表達的字面意義”，后者要求“解釋合同，應(yīng)當(dāng)符合誠實信用的原則，并且應(yīng)當(dāng)考慮交易習(xí)慣”，兩者構(gòu)成指導(dǎo)原則與補充和規(guī)制漏洞的關(guān)系。而我國《民法總則》第142條和《合同法》第125條的立法內(nèi)容重合度較高。同前注〔4〕，杜景林、盧諶書，第102～103頁、第118頁。在票據(jù)法上，為促進票據(jù)的使用和流通，對于票據(jù)行為的意思表示則實行“表示主義”?！?1〕同前注〔35〕，劉心穩(wěn)書，第52頁?；诒硎局髁x的解釋原則，應(yīng)采取外觀解釋、文義解釋和有效解釋等方法解釋票據(jù)行為。具體而言，票據(jù)行為是否有效，應(yīng)根據(jù)外觀記載進行判斷；即使票據(jù)記載的文字所反映的內(nèi)容與行為人的真實意志不符，或者與客觀情形不符，也應(yīng)按文字所反映的內(nèi)容確定效力；當(dāng)票據(jù)行為既可解釋為有效亦可解釋為無效時，該票據(jù)行為應(yīng)解釋為有效?！?2〕同前注〔35〕，傅鼎生主編書，第102～103頁。通謀虛偽表示系真意主義的邏輯產(chǎn)物，在本質(zhì)上與貫徹表示主義的票據(jù)法體系相悖。

檢視本案，最高人民法院的終審判決有“為了識別真意而強加真意”給當(dāng)事人之嫌，混淆了真意確定與票據(jù)行為解釋的界限，徑直作出了法律適用階段的否定性價值判斷。從票據(jù)法的視角出發(fā)，本案中可識別的票據(jù)行為包括有色金屬公司與紅鷺公司之間的出票行為和承兌行為，〔43〕在本案中，出票人與承兌人同為一人，由此導(dǎo)致確保承兌人在出票人之外實現(xiàn)付款責(zé)任的制度功能喪失。紅鷺公司與民生銀行南昌分行之間的背書行為、貼現(xiàn)行為以及付款行為。從民法的視角出發(fā)，本案中可識別的民事法律行為（合同）包括以下四種：有色金屬公司與紅鷺公司之間的合同行為；紅鷺公司向正拓公司的轉(zhuǎn)賬行為；正拓公司向民生銀行南昌分行的還款行為；羅某、陶某與民生銀行南昌分行的保證行為。正拓公司確有還款之意愿和行為，但這不能證成有色金屬公司與民生銀行南昌分行之間直接構(gòu)成借貸關(guān)系，而省略其中一系列的票據(jù)行為和民事法律行為之環(huán)節(jié)。本案中僅有有色金屬公司與紅鷺公司之間簽訂購銷合同此項行為屬于通謀虛偽表示中的表面行為，但這不意味著所有票據(jù)活動及其所涉合同均屬各方的偽裝行為，不得將民法上的通謀虛偽表示誤用于票據(jù)法領(lǐng)域。

（三）當(dāng)事人相關(guān)票據(jù)抗辯的不可適用性

值得注意的是，最高人民法院的終審判決指出：“民生銀行南昌分行取得該票據(jù)，系出于實現(xiàn)正拓公司能夠歸還所欠其逾期貸款的目的，而在明知該票據(jù)的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓均無真實交易關(guān)系的情況下，與有色金屬公司及其法定代表人羅某以通謀虛偽行為取得。……因此，民生銀行南昌分行取得本案票據(jù)屬于《中華人民共和國票據(jù)法》第十二條第一款及《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十五條第二項規(guī)定的以非法手段取得的情形，據(jù)此，民生銀行南昌分行依法不得享有票據(jù)權(quán)利。”緊接著，該判決筆鋒一轉(zhuǎn)又指出：“退一步說，即便民生銀行南昌分行享有票據(jù)權(quán)利，但因其在取得票據(jù)時，明知票據(jù)債務(wù)人紅鷺公司與出票人有色金屬公司之間并無真實的交易關(guān)系，因此，紅鷺公司以此抗辯其不應(yīng)承擔(dān)本案票據(jù)義務(wù)，亦符合《中華人民共和國票據(jù)法》第十三條第一款的規(guī)定，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十五條第三項規(guī)定，對于紅鷺公司的抗辯，本院應(yīng)予以支持?！?/p>

顯而易見，終審判決在認定民生銀行南昌分行不享有票據(jù)權(quán)利之同時，又認可其享有票據(jù)權(quán)利，這有損法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。法院裁判作為糾紛解決的最后一道機制，必須提供唯一的、準(zhǔn)確的法律結(jié)論，而不得模棱兩可、閃爍其詞?！?4〕在司法實踐中，譬如有的當(dāng)事人既主張合同無效，又主張合同已經(jīng)解除。對此，法官負有釋明義務(wù)，讓當(dāng)事人選擇主張其一，而不得“和稀泥”“照單全收”。簡而言之，當(dāng)事人可能提出彼此矛盾的訴訟請求，但法院不得遂此作出自相矛盾的判決。既然民生銀行南昌分行持有的本案票據(jù)在形式上符合《票據(jù)法》第22條，應(yīng)屬有效票據(jù)，則依據(jù)票據(jù)的文義性（《票據(jù)法》第4條），其當(dāng)然享有票據(jù)權(quán)利。本案中更為嚴(yán)重的邏輯矛盾還表現(xiàn)為終審判決無論支持抑或反對民生銀行南昌分行享有票據(jù)權(quán)利，其理由均在于民生銀行南昌分行明知有色金屬公司與紅鷺公司之間并無真實的交易關(guān)系。另須指出的是，最高人民法院基于票據(jù)行為無效而判決有色金屬公司承擔(dān)的民事責(zé)任，與江西省高級人民法院基于票據(jù)行為有效而判決有色金屬公司承擔(dān)的票據(jù)責(zé)任相比，反映在支付金額上不升反降，兩者并未呈現(xiàn)“全無或全有”的截然不同狀態(tài)。

然而，并不能因有色金屬公司與紅鷺公司之間的通謀虛偽行為而認定民生銀行南昌分行系以非法手段取得本案票據(jù)。如前所述，有色金屬公司與紅鷺公司之間并無真實的交易關(guān)系，雙方為此簽訂的購銷合同確屬通謀虛偽表示中的表面行為，應(yīng)為無效；但有色金屬公司的出票行為則屬隱藏行為，其基于票據(jù)行為的文義性和無因性而有效。民生銀行南昌分行作為紅鷺公司的直接后手，系實施貼現(xiàn)行為而合法取得票據(jù)，根據(jù)票據(jù)行為的文義性和獨立性，自可享有票據(jù)權(quán)利，而紅鷺公司不得主張非法抗辯或知情抗辯。原因在于，有色金屬公司與紅鷺公司之間無真實的交易關(guān)系，實際上是以票據(jù)的方式進行融資。而結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條第3款和第11條展開體系解釋和目的解釋可知，公司之間可以票據(jù)的方式進行融資，這是合法的特殊形式的借貸關(guān)系。進而，紅鷺公司對有色金屬公司既不享有《票據(jù)法》第13條第1款前段所規(guī)定的抗辯權(quán)，也不享有《票據(jù)法》第13條第2款所規(guī)定的直接抗辯權(quán)，故紅鷺公司對于民生銀行南昌分行的知情抗辯也難以成立。

四、金融領(lǐng)域“黑白合同”糾紛的案型與裁判思路

（一）金融領(lǐng)域“黑白合同”糾紛的類型化

在本案中被認定“名為票據(jù)活動、實為借貸”而簽訂的相關(guān)合同，在實務(wù)中被稱為“黑白合同”“抽屜合同”“陰陽合同”“名實不符合同”（即“名為××、實為××”）。其中“黑合同”或“陰合同”是隱藏行為，而“白合同”或“陽合同”是表面行為。在金融商事司法糾紛中，出現(xiàn)“黑白合同”的現(xiàn)象并不罕見，較為典型、常見的案型如下。

1.“名為保理、實為借貸”案型。“中信商業(yè)保理有限公司與國中醫(yī)藥有限責(zé)任公司票據(jù)糾紛案”是保理界譽為經(jīng)典的商業(yè)承兌匯票追索案。在該案中，國中醫(yī)藥公司認為，中信保理公司與安力博發(fā)公司、星紀(jì)開元公司之間“名為保理、實為借貸”，并騙取國中醫(yī)藥公司承兌匯票，故主張中信保理公司受讓票據(jù)沒有支付合理對價，中信保理公司無權(quán)行使票據(jù)追索權(quán)。但最高人民法院認為，本案的案由、主要法律關(guān)系的性質(zhì)是票據(jù)糾紛，票據(jù)原因關(guān)系并非本案的審理范圍，關(guān)于國中醫(yī)藥公司認為其在票據(jù)原因關(guān)系中的權(quán)益保護，其可就相應(yīng)的民事法律關(guān)系另行主張。〔45〕參見最高人民法院（2015）民二終字第134號民事判決書。

2.“名股實債”案型?！?6〕中國證券投資基金業(yè)協(xié)會制定的《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理計劃備案管理規(guī)范第4號-私募資產(chǎn)管理計劃投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、項目》（2017年2月13日發(fā)布）將“名股實債”定義為“投資回報不與被投資企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績掛鉤，不是根據(jù)企業(yè)的投資收益或虧損進行分配，而是向投資者提供保本保收益承諾，根據(jù)約定定期向投資者支付固定收益，并在滿足特定條件后由被投資企業(yè)贖回股權(quán)或者償還本息的投資方式，常見形式包括回購、第三方收購、對賭、定期分紅等”。在“新華信托股份有限公司與諸城市江峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛案”中，法院認為新華信托公司與江峰房地產(chǎn)公司簽訂的《合作協(xié)議》和《收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的實質(zhì)均為借款合同。雙方合意以后一份《收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》項下借款償還前一份《合作協(xié)議》項下借款；現(xiàn)《合作協(xié)議》已履行完畢，雙方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)按《收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的約定履行?！?7〕參見重慶市高級人民法院（2014）渝高法民初字第00010號民事判決書。而在“新華信托股份有限公司與湖州港城置業(yè)有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案”中，法院認為：在名實股東的問題上要區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，對內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的股權(quán)權(quán)益爭議糾紛，可以當(dāng)事人之間的約定為依據(jù)，或是隱名股東，或是名股實債；而對外部關(guān)系不適用內(nèi)部約定，以當(dāng)事人之間對外的公示為信賴依據(jù)；本案不是一般的借款合同糾紛或股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，應(yīng)適用公司的外觀主義原則，確認投資方具有股東身份。〔48〕參見湖州市吳興區(qū)人民法院（2016）浙0502民初1671號民事判決書。

3.“名為融資租賃、實為借貸”案型。在“國泰租賃有限公司與山東鑫海投資有限公司、山東鑫海擔(dān)保有限公司等企業(yè)借貸糾紛案”中，最高人民法院認為，如無實際租賃物或者租賃物所有權(quán)未從出賣人處轉(zhuǎn)移至出租人或者租賃物的價值明顯偏低以致無法起到對租賃債權(quán)的擔(dān)保作用，應(yīng)認定該類融資租賃合同沒有融物屬性，僅有資金空轉(zhuǎn)，系以融資租賃之名行借貸之實，應(yīng)屬借款合同；案涉融資租賃交易，只有融資，沒有融物，雙方之間的真實意思表示名為融資租賃，實為借款法律關(guān)系?！?9〕參見最高人民法院（2014）民二終字第109號二審民事判決書。另外，《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第二百三十七條的規(guī)定，結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認定。對名為融資租賃合同，但實際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按照其實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。”

4.“名為銀行承兌匯票回購合同、實為資金通道合同”案型。在“吉林敦化農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與寧波銀行股份有限公司紹興分行合同糾紛案”中，法院認為，雙方無交付票據(jù)或?qū)徍似睋?jù)的意愿或行為，而在未發(fā)生驗票、交票的情況下，徑行發(fā)生了付款行為。雙方之間并無票據(jù)回購的合意，雙方的實際履行行為不符合銀行業(yè)規(guī)定的票據(jù)回購的實質(zhì)要件，亦不符合案涉《回購合同》約定的權(quán)利義務(wù)。雙方簽訂《回購合同》系外在的表面行為，其內(nèi)部的隱藏行為是資金通道行為。根據(jù)本案已查明的事實及雙方訴辯主張，綜合分析雙方訂立合同的目的、票據(jù)是否交付、資金劃轉(zhuǎn)過程以及雙方收益對比等事實，雙方形成名為“銀行承兌匯票回購合同”而實為資金通道合同的法律關(guān)系，故敦化農(nóng)商行認為其與寧波銀行紹興分行系票據(jù)回購合同關(guān)系的主張不能成立?！?0〕參見吉林省高級人民法院（2016）吉民初45號民事判決書。該案充分表明，早在《民法總則》確立通謀虛偽表示制度之前，我國已發(fā)生此類“黑白合同”糾紛，而且裁判者能準(zhǔn)確適用相關(guān)法律關(guān)系和法律術(shù)語。

（二）金融領(lǐng)域“黑白合同”糾紛的裁判思路

為處理金融領(lǐng)域“黑白合同”的現(xiàn)象，相關(guān)業(yè)務(wù)主管部門和行政機關(guān)一直持較為積極和嚴(yán)厲的態(tài)度。針對票據(jù)市場的諸多亂象，央行和銀監(jiān)會（現(xiàn)為銀保監(jiān)會）先后發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)同業(yè)業(yè)務(wù)的通知》（銀發(fā)〔2014〕127號）、《關(guān)于票據(jù)業(yè)務(wù)風(fēng)險提示的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)〔2015〕203號）、《關(guān)于加強票據(jù)業(yè)務(wù)監(jiān)管促進票據(jù)市場健康發(fā)展的通知》（銀發(fā)〔2016〕126號）、《關(guān)于規(guī)范銀行業(yè)金融機構(gòu)跨省票據(jù)業(yè)務(wù)的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2018〕21號）等監(jiān)管要求，旨在加強對票據(jù)承兌和貼現(xiàn)的授信管理、票據(jù)轉(zhuǎn)貼現(xiàn)和買入返售（賣出回購）業(yè)務(wù)交易對手管理、同業(yè)結(jié)算賬戶管理等重要環(huán)節(jié)的風(fēng)險控制。但是，無奈于資本的逐利本性和商業(yè)的營利性，金融領(lǐng)域“黑白合同”糾紛層出不窮且案型日益多樣化。

本案是在《民法總則》正式施行之后最高人民法院就金融領(lǐng)域“黑白合同”糾紛直接適用“通謀虛偽表示”制度的首個案例。它與“穿透式”金融監(jiān)管的時代背景及司法政策一脈相承，體現(xiàn)了《最高人民法院關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發(fā)〔2017〕22號）“對以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風(fēng)險、規(guī)避金融監(jiān)管、進行制度套利的金融違規(guī)行為，要以其實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和各方的權(quán)利義務(wù)”的裁判思路，司法實踐中也通常是遵循這種“實質(zhì)重于形式的原則”對投資交易的性質(zhì)進行認定?！?1〕建設(shè)工程領(lǐng)域處理“黑白合同”糾紛的規(guī)則有所不同，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第21條規(guī)定備案的中標(biāo)合同為“白合同”，把“白合同”作為工程價款的結(jié)算依據(jù)，而直接否定了另行訂立的“黑合同”相關(guān)條款的效力，并未采取“表面行為無效，隱藏行為依法處理”的立場。（參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第537頁。）但2018年5月18日公布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展工程建設(shè)項目審批制度改革試點的通知》（國辦發(fā)〔2018〕 33號）擬于15市1省的試點地區(qū)取消施工合同備案等事項。因而，《民法總則》第146條所確立的通謀虛偽表示制度具有重要的理論和實踐意義，它健全了民法上的意思表示瑕疵體系，從整體的交易結(jié)構(gòu)探究當(dāng)事人的真實意思表示，并基于“表面行為無效，隱藏行為依法處理”的法理識別和排除金融領(lǐng)域的虛假意思，兼顧了交易安全和效率。

但本案終審判決將民法規(guī)范誤作商法規(guī)范，以民法思維代替商法思維，未能深刻體認票據(jù)行為的文義性、要式性、無因性、獨立性及其采取的表示主義解釋原則，導(dǎo)致濫用通謀虛偽表示制度，不當(dāng)擴張了其司法功能。本案與“中信商業(yè)保理有限公司與國中醫(yī)藥有限責(zé)任公司票據(jù)糾紛案”、“吉林敦化農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與寧波銀行股份有限公司紹興分行合同糾紛案”的不同之處在于，本案之中有實實在在的一系列的出票、背書、承兌、貼現(xiàn)和付款等票據(jù)行為，而后兩個案例中并無交票、驗票及其他票據(jù)行為，是典型的“黑白合同”交易結(jié)構(gòu)安排。雖然有色金屬公司與紅鷺公司之間的購銷合同屬于通謀虛偽表示中的表面行為而歸于無效，但本案的擔(dān)保合同有效，票據(jù)行為有效，而不得將本案中的一切票據(jù)行為及其所涉民事合同均認定為表面行為，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)基于民事法律行為承擔(dān)民事責(zé)任，基于票據(jù)行為承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。故而，正確把握民法中通謀虛偽表示的構(gòu)成要件與法律效果，有效識別民事法律行為與票據(jù)行為之不同，是精準(zhǔn)適用通謀虛偽表示制度的前提和基礎(chǔ)。