摘要：互聯(lián)網(wǎng)軟法治理是彌補網(wǎng)絡(luò)空間硬法失靈的重要選擇，同硬法之治一道共同構(gòu)筑互聯(lián)網(wǎng)法治體系?；ヂ?lián)網(wǎng)軟法治理是國家治理縱深發(fā)展的結(jié)果，對推動互聯(lián)網(wǎng)治理現(xiàn)代化具有重要價值，其生成邏輯可從理論、歷史、現(xiàn)實三個維度進行解析。在治理實踐中，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理面臨來自于治理主體、軟法制定、軟法實施和軟法硬法協(xié)同等方面的問題，需要結(jié)合法治思維和方式，培育軟法治理主體、規(guī)范軟法制定過程和創(chuàng)新軟法實施機制，通過整合互聯(lián)網(wǎng)法治體系，促進互聯(lián)網(wǎng)軟法硬法協(xié)同共治，共同推進互聯(lián)網(wǎng)治理法治化進程。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng);軟法治理;硬法失靈;法治化

中圖分類號：D9? ? ? 文獻標(biāo)志碼：A? ? 文章編號：1009-3605（2020）05-0090-10

在信息化進程中，技術(shù)進步及其治理一直是備受關(guān)注的話題。近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展，依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)形成與發(fā)展的經(jīng)濟社會新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)業(yè)、新模式、新理念層出不窮，互聯(lián)網(wǎng)治理已成為推進國家和社會治理現(xiàn)代化的重要方面。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，截至2019年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達8.28億，普及率達到59.6%。[1]在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)效應(yīng)和網(wǎng)民規(guī)模效應(yīng)疊加影響下，互聯(lián)網(wǎng)治理難度凸顯，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)治理法治化已成為社會廣泛共識。在網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)治理法治成為法治社會“新常態(tài)”。[2]而軟法和硬法共同作為法治的基石，也呈現(xiàn)出一種混合法治理趨勢。[3]軟法在互聯(lián)網(wǎng)治理中的價值功能得以釋放，網(wǎng)絡(luò)法治模式日臻完善。文章因此從剖析互聯(lián)網(wǎng)軟法治理及其價值功能著手，通過闡述互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的生成邏輯及其面臨的現(xiàn)實問題，提出相應(yīng)的完善建議，以期推動相關(guān)理論研究的深入。

一、互聯(lián)網(wǎng)軟法治理及其價值

（一）互聯(lián)網(wǎng)軟法與軟法治理

軟法的概念肇源于國際法研究，隨公共治理的興起而從國外引進，進而形成不同于傳統(tǒng)硬法的一種法律規(guī)范類型。對軟法內(nèi)涵的理解建構(gòu)于對硬法的闡釋。通常情況下，硬法是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規(guī)范，而軟法則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范。[4]顧名思義，互聯(lián)網(wǎng)軟法即是在網(wǎng)絡(luò)空間存在和發(fā)揮作用的軟法，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理即是借助于軟法工具對網(wǎng)絡(luò)空間進行治理的過程。在互聯(lián)網(wǎng)軟法的外延呈現(xiàn)上，互聯(lián)網(wǎng)軟法主要有三種樣態(tài)：一是由不同國家、國際組織簽署和制定的具有全球或區(qū)域影響力的國際協(xié)議、條約、章程、規(guī)則等，如《國際互聯(lián)網(wǎng)IP協(xié)議》《中俄國際互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)協(xié)議》;二是國家黨政部門和機關(guān)出臺的涉及互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的戰(zhàn)略、綱要、指南、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)劃等政策文件，如《國家網(wǎng)絡(luò)空間安全戰(zhàn)略》《國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》等;三是網(wǎng)絡(luò)行業(yè)組織與網(wǎng)絡(luò)平臺制定實施的章程、規(guī)定、原則、倡議、協(xié)議等文件，如中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會抵制網(wǎng)絡(luò)謠言倡議書》，新浪微博平臺的《微博社區(qū)管理規(guī)定》等都屬于互聯(lián)網(wǎng)軟法。

不同于硬法治理，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理具有鮮明的自身特征。一是主體廣泛性，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理是一個包括執(zhí)政黨、政府、行業(yè)組織、企業(yè)和網(wǎng)民等多元主體共同參與的開放系統(tǒng)，具有廣泛的主體基礎(chǔ);二是民主協(xié)商性，互聯(lián)網(wǎng)軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，其內(nèi)容具有較強的民主性和協(xié)商性;[5]三是實施偏柔性，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理手段強制色彩淡薄，突出強調(diào)相關(guān)利益主體的自律與互律，外部強制性約束較少。互聯(lián)網(wǎng)軟法治理所呈現(xiàn)的自身特點，使其在互聯(lián)網(wǎng)治理中具有獨特的價值功能。

（二）互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的價值

互聯(lián)網(wǎng)具有開放性、互動性和復(fù)雜性，其治理離不開國家硬法規(guī)制，也需要軟法支持。互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的本質(zhì)是多元化柔性治理，在推動實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)治理現(xiàn)代化進程中具有重要意義，對推動法治國家、法治政府和法治社會建設(shè)獨具價值。

從法律層面看，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理推崇軟法硬法對接，有利于健全國家互聯(lián)網(wǎng)治理法治體系?？茖W(xué)完善的法治體系由硬法與軟法共同構(gòu)筑，任何一方的缺失都極有可能將法治建設(shè)推向片面法治的淵澤。[6]在互聯(lián)網(wǎng)治理中，軟法治理并不排斥硬法在互聯(lián)網(wǎng)治理中的作用，相反，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理特別強調(diào)軟法與硬法的協(xié)同共治，共同助力于國家互聯(lián)網(wǎng)法治體系、機制的科學(xué)運行。一方面，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理具有主體廣泛性、民主協(xié)商性和實施偏柔性，有利于彌補單一硬法治理的主體一元性、封閉滯后性和實施強制性的不足，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法作用方式和效果的優(yōu)勢互補。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理依托于互聯(lián)網(wǎng)健全的硬法體系，在硬法規(guī)制的指導(dǎo)下，具體性地實施細(xì)分領(lǐng)域治理活動，有利于更好貫徹互聯(lián)網(wǎng)硬法的相關(guān)精神、價值、規(guī)則和原則。

從政治層面看，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理提倡有效政治對話，有利于推進網(wǎng)絡(luò)空間民主政治建設(shè)。推進民主政治建設(shè)是中國特色社會主義始終不渝的價值追求，網(wǎng)絡(luò)空間作為現(xiàn)實物理空間的延伸與拓展，其民主化水平對國家整體民主政治建設(shè)影響深遠(yuǎn)，推進互聯(lián)網(wǎng)軟法治理對網(wǎng)絡(luò)空間民主政治建設(shè)意義明顯。互聯(lián)網(wǎng)軟法治理系統(tǒng)具有極強的開放性，各類主體參與治理的門檻在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)效應(yīng)的作用下幾近消弭，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺，多元主體的各種意見都能得到表達，而互聯(lián)網(wǎng)軟法治理通過廣泛的民主協(xié)商所達成的各項共識，是對網(wǎng)絡(luò)空間多元利益的整合凝聚，是網(wǎng)絡(luò)空間多元主體利益訴求指向的最大公約數(shù)，具有較為廣泛的民意基礎(chǔ)，是對民主政治建設(shè)基本要義的踐行，有利于推動網(wǎng)絡(luò)空間民主政治建設(shè)，并將其正面價值外溢于現(xiàn)實物理空間。

從政府層面看，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理突出多方協(xié)同合作，有利于提升政府互聯(lián)網(wǎng)治理效能。首先，互聯(lián)網(wǎng)治理的跨界性、復(fù)雜性使得單一政府主體治理存在較高治理成本，政府單方承擔(dān)治理責(zé)任將使其面對巨大的人力、財力成本，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理突出多元主體協(xié)同合作有利于優(yōu)化治理資源配置，降低互聯(lián)網(wǎng)治理成本。其次，一元化政府互聯(lián)網(wǎng)治理的本質(zhì)是單向行動，會引發(fā)治理信息反饋不足，使得相關(guān)治理決策由于自上而下缺乏協(xié)商而降低決策接受性，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的民主協(xié)商特性將有利于凝聚多元力量，促成互聯(lián)網(wǎng)治理的集體行動。最后，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理在較大程度上是對互聯(lián)網(wǎng)硬法規(guī)制的細(xì)化補充，在某些領(lǐng)域彌補了硬法規(guī)制的不足，為政府互聯(lián)網(wǎng)治理過程中的執(zhí)法活動提供了參考，有利于提升政府治理能力。

從社會層面看，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理強調(diào)共建共治共享，有利于增進社會多元主體信任穩(wěn)定?；ヂ?lián)網(wǎng)軟法治理對社會層面的影響，主要體現(xiàn)在公民素養(yǎng)培育和環(huán)境氛圍營造上。一方面，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理積極促進公眾參與，不僅有利于廣泛凝聚民意、傾聽民聲、吸納民智，而且在多元主體的交流協(xié)商過程中有利于激發(fā)公民參與熱情，強化公民的規(guī)則和誠信意識，對推動互聯(lián)網(wǎng)治理現(xiàn)代化大有裨益。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)廣泛討論協(xié)商所形成的共同體共識，是不同利益主體基于彼此信任所形成的組織認(rèn)同，對維護社會運行秩序的穩(wěn)定具有重要功能，其所強調(diào)的共建共治共享，在營造良好環(huán)境氛圍的同時，有利于提升社會各類群體在互聯(lián)網(wǎng)治理中的獲得感。

二、互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的生成邏輯

（一）理論邏輯：契合于相關(guān)理論日臻成熟

法學(xué)和政治學(xué)等相關(guān)學(xué)科領(lǐng)域理論的發(fā)展構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的理論基礎(chǔ)。具體而言，行政法學(xué)界關(guān)于平衡論的研究是軟法理論的興起之源，公共治理理論的發(fā)展和成熟使軟法治理議題得到理論界的進一步關(guān)注。

一方面，軟法理論的興起與成熟構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)軟法治理一大理論基礎(chǔ)。對軟法的研究興趣應(yīng)該說同研究現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢，公法制度的變遷，特別是倡導(dǎo)并致力于推動的現(xiàn)代行政法平衡論一脈相承的。[7]平衡論強調(diào)權(quán)利與義務(wù)、行政權(quán)與公民權(quán)、民主與效率、政府與社會等多元價值和要素之間的制約和平衡，在傳統(tǒng)行政權(quán)力一家獨大語境中，突出相對弱勢要素價值訴求和利益的均衡，對軟法理論的形成與建構(gòu)產(chǎn)生了重要影響。當(dāng)前軟法理論所強調(diào)的多元參與、共同協(xié)商、柔性治理等價值為互聯(lián)網(wǎng)軟法治理提供了良好理論指引。另一方面，公共治理理論的發(fā)展壯大構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的另一重要理論基礎(chǔ)。一般而言，興起于西方的公共治理理論由經(jīng)濟全球化、政府失靈和市民社會崛起所造就，是對現(xiàn)實社會從統(tǒng)治、管理邁向治理過程中現(xiàn)實問題的理論回應(yīng)。在公共治理理論影響下，我國政府與社會的關(guān)系從命令與服從、管理與被管理，轉(zhuǎn)變?yōu)楣餐七M國家治理現(xiàn)代化的合作伙伴關(guān)系，就互聯(lián)網(wǎng)治理而言，強調(diào)多元治理主體共同參與，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)治理法治化已成為理論界和實務(wù)界的廣泛共識。公共治理理論強調(diào)治理規(guī)范細(xì)化多樣，對治理規(guī)范需求旺盛，而滿足治理實踐需要的規(guī)范在很多情形下并非來自正式的國家立法機構(gòu)，也不以國家強制力為后盾進行執(zhí)行。[8]這就使軟法進入公共治理研究視野，推動了軟法治理理論的興起與發(fā)展，為互聯(lián)網(wǎng)軟法治理提供了理論支撐。

（二）歷史邏輯：根植于國家文化和治理傳統(tǒng)

互聯(lián)網(wǎng)軟法治理在我國的興起有其歷史基礎(chǔ)，傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會中流行的鄉(xiāng)規(guī)民約、村規(guī)民約作為軟法的重要方面一直在中國社會長期發(fā)揮作用，使互聯(lián)網(wǎng)軟法治理具有濃厚的歷史延續(xù)性。傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會是“無法”的社會，是依靠禮俗和道德發(fā)揮作用的禮治社會。雖然禮俗和道德與軟法有所區(qū)別，但承載鄉(xiāng)土社會禮俗道德基本內(nèi)涵的鄉(xiāng)約、村規(guī)、民約仍是軟法的重要表現(xiàn)形式。軟法治理概念的提出雖然為現(xiàn)代所創(chuàng)制，但其歷史實踐在我國卻古已有之，對軟法治理實踐傳統(tǒng)的考察，需從傳統(tǒng)社會的鄉(xiāng)規(guī)民約、村規(guī)民約歷史演變著手。

一般而言，軟法具有文本化指向，不成文的習(xí)慣、經(jīng)驗不屬于軟法范疇。因此，我國古代軟法治理的傳統(tǒng)最早可追溯至宋朝時期。北宋陜西藍(lán)田的《呂氏鄉(xiāng)約》是我國業(yè)已發(fā)現(xiàn)的最早成文鄉(xiāng)約，帶有明顯的契約性和鄉(xiāng)村自治性。及至明清時期，鄉(xiāng)規(guī)民約得到統(tǒng)治階層高度關(guān)注，在封建小農(nóng)經(jīng)濟土壤上滋生的鄉(xiāng)紳階層在推動鄉(xiāng)規(guī)民約制定、發(fā)展過程中起到了重要作用，雖然古代鄉(xiāng)規(guī)民約具有極強的維護專制統(tǒng)治特征，但對維系傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會的秩序，解決鄉(xiāng)村糾紛發(fā)揮了重要作用。進入近現(xiàn)代以來，以鄉(xiāng)規(guī)民約為重要表征的軟法治理實踐雖歷經(jīng)戰(zhàn)爭動亂、政治事件而曲折發(fā)展，甚至一度消亡。但改革開放以來，村民自治逐漸進入新的發(fā)展階段，全國范圍內(nèi)以村規(guī)民約為載體實施的軟法治理正持續(xù)深入。歷史發(fā)展各階段的軟法治理實踐為互聯(lián)網(wǎng)軟法治理提供了良好鏡鑒與經(jīng)驗，為互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的生長存續(xù)提供了重要土壤和歷史養(yǎng)分。

（三）現(xiàn)實邏輯：立足于互聯(lián)網(wǎng)治理現(xiàn)代化實踐

在互聯(lián)網(wǎng)治理的時代背景方面，國家治理現(xiàn)代化、全面依法治國和中國特色社會主義進入新時代共同構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的基本底色。其一，互聯(lián)網(wǎng)治理是國家治理的重要組成部分，互聯(lián)網(wǎng)治理主體日趨多元化，為多元主體參與互聯(lián)網(wǎng)治理規(guī)則制定提供了渠道，打破了公權(quán)力壟斷互聯(lián)網(wǎng)治理規(guī)則制定的局面，為互聯(lián)網(wǎng)軟法治理提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。其二，當(dāng)前國家全面推進依法治國的實踐，使實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)治理法治化成為社會各界共識，而法治化不僅包括硬法規(guī)制的法治化，也涵蓋軟法體系的法治化。其三，中國特色社會主義進入新時代，社會主要矛盾發(fā)生轉(zhuǎn)變，為更好滿足人民群眾的美好生活需要，推進互聯(lián)網(wǎng)軟法治理，切實提升互聯(lián)網(wǎng)治理效能十分重要。

在互聯(lián)網(wǎng)治理面臨的現(xiàn)實問題方面，傳統(tǒng)以硬法規(guī)制為主導(dǎo)的互聯(lián)網(wǎng)治理模式面臨一系列問題，且在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)效應(yīng)的放大下，互聯(lián)網(wǎng)治理迫切呼喚軟法治理，以彌補單一硬法治理的不足。首先，硬法具有內(nèi)容穩(wěn)定性、制定程序復(fù)雜性、實施強制性等特征，這些特征在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會尚不構(gòu)成治理難題，但隨著信息化時代的到來，網(wǎng)絡(luò)空間經(jīng)濟社會新業(yè)態(tài)、新模式層出不窮，單一硬法規(guī)制存在的滯后效應(yīng)造成了立法空白，硬法失靈問題凸顯。其次，比之于硬法，互聯(lián)網(wǎng)軟法在創(chuàng)制主體、制定程序、規(guī)則內(nèi)容及其實施等環(huán)節(jié)，更為多元化、靈活化、具體化和自律化，能較好契合互聯(lián)網(wǎng)治理的復(fù)雜性特征。最后，依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)構(gòu)筑而成的網(wǎng)絡(luò)空間比現(xiàn)實空間更為平等開放，互動性更強，對其治理不僅需要統(tǒng)一的法律規(guī)范，也需要吸納多元主體共同參與，集中多方治理資源和智慧，在此情形下，必須重視軟法治理，將其與硬法治理共同納入互聯(lián)網(wǎng)治理整體框架。

三、互聯(lián)網(wǎng)軟法治理面臨的現(xiàn)實問題

（一）治理主體問題

一是不同主體治理話語權(quán)存在差序格局。差序格局，一般是指不同主體在系統(tǒng)資源配置中呈現(xiàn)的差別狀態(tài)，在互聯(lián)網(wǎng)軟法治理中，不同主體話語權(quán)也面臨差序化問題。一方面，就互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的公權(quán)力主體和私權(quán)利主體而言，當(dāng)前我國黨和政府在互聯(lián)網(wǎng)軟法治理中的話語權(quán)明顯大于社會組織、企業(yè)和網(wǎng)民等私權(quán)利主體，私權(quán)利主體利益表達和治理參與有限。另一方面，就互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的私權(quán)利主體內(nèi)部結(jié)構(gòu)而言，普通網(wǎng)民在軟法制定和實施中話語權(quán)十分有限，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會和平臺企業(yè)制定的服務(wù)規(guī)則只能被動接受，無法平等參與相應(yīng)軟法規(guī)則的制定實施過程。

二是多元治理主體之間利益整合困難?；ヂ?lián)網(wǎng)軟法治理主體多元，既有政黨、政府等公權(quán)力主體，也有社會組織、企業(yè)、網(wǎng)民等私權(quán)利主體，不同主體在互聯(lián)網(wǎng)軟法治理中扮演不同角色、發(fā)揮不同作用，共同推動互聯(lián)網(wǎng)軟法治理向縱深發(fā)展。但互聯(lián)網(wǎng)軟法治理主體多元性也帶來了利益多樣化，在軟法制定和實施過程中，不同主體基于各自利益偏好表達訴求和實施行為必然造成主體間的利益博弈，使互聯(lián)網(wǎng)軟法治理面臨較高的協(xié)商成本，進而使治理共識達成面臨障礙，集體行動驅(qū)動力不足。

三是多主體協(xié)同共治法治化格局尚未形成。在治理分權(quán)與技術(shù)賦權(quán)共同作用下，國家治理已經(jīng)不再單純被看作是政府一方的事情，而是強調(diào)治理主體的多樣性和互動性。[9]然而，在互聯(lián)網(wǎng)軟法治理中，涵括多元主體共同治理的法治格局尚未形成：一方面，一些主體在互聯(lián)網(wǎng)軟法制定和實施過程中參與有限，主體多元所應(yīng)帶來的智識集聚效應(yīng)沒有最大化釋放，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理主體結(jié)構(gòu)科學(xué)性不足，降低了軟法的共識基礎(chǔ);另一方面，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理各類主體的法律地位不明，欠缺整體性法治設(shè)計，政黨、政府、社會組織、企業(yè)、網(wǎng)民等在互聯(lián)網(wǎng)軟法治理中的權(quán)力、責(zé)任、利益界定較為模糊，治理格局法治化水平有限。

（二）軟法制定問題

一是軟法制定程序欠科學(xué)。程序正義是現(xiàn)代法治的基本要義，不同于互聯(lián)網(wǎng)硬法制定程序的嚴(yán)格，互聯(lián)網(wǎng)軟法制定程序的靈活性在一定程度上雖有助于彌補硬法之治的滯后性和抽象性問題，但也面臨科學(xué)性不足困境?；ヂ?lián)網(wǎng)軟法制定的公開性一般較為不足，由于軟法制定程序欠缺法律規(guī)定，相關(guān)主體可能更傾向于關(guān)門立法，如網(wǎng)絡(luò)平臺往往能夠通過代碼編程和條款協(xié)議形式單方性制定平臺規(guī)則，用戶難以深度參與相關(guān)規(guī)則的制定過程。[10]與此同時，互聯(lián)網(wǎng)軟法制定程序的規(guī)范性不強，相關(guān)軟法規(guī)則制定的啟動、調(diào)查、聽證等程序流程缺乏統(tǒng)一規(guī)定，在一定程度上將損害軟法內(nèi)容的合法性和合理性。

二是部分軟法內(nèi)容不合法、不合理?；ヂ?lián)網(wǎng)軟法作為自律和互律規(guī)制的重要體現(xiàn)，雖不具有外在強制力保證實施，但其內(nèi)容必須與國家法治邏輯一致，不得損害公共利益和其他主體的合法權(quán)益。然而，目前互聯(lián)網(wǎng)軟法內(nèi)容存在著兩大問題：首先是部分軟法內(nèi)容不合法。以網(wǎng)絡(luò)社交為例，根據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，即時通信工具服務(wù)提供者有義務(wù)對其發(fā)布的內(nèi)容進行審查，而當(dāng)發(fā)生法律糾紛時，應(yīng)當(dāng)負(fù)相應(yīng)的管理不慎的責(zé)任。然而在各個社交平臺的服務(wù)協(xié)議中，違法的免責(zé)條款隨處可見，明顯與國家法律存在沖突。[11]其次，部分軟法內(nèi)容存在不合理。一些互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)平臺依托特有的資源技術(shù)在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時往往需要用戶同意其單方制定的協(xié)議和條款，允許平臺對用戶相關(guān)個人信息的獲取、分析和使用，在相關(guān)服務(wù)中，用戶不僅無法質(zhì)疑協(xié)議條款內(nèi)容，且相關(guān)協(xié)議條款還具有侵犯個人隱私風(fēng)險，此類軟法內(nèi)容雖然沒有逾越法律底線，但其合理性明顯較低。

（三）軟法實施問題

一是軟法實施效力有限?；ヂ?lián)網(wǎng)軟法大多屬于自律性較強的行為規(guī)范，實施手段較為柔性，其所能達成的效果主要依靠規(guī)制對象的內(nèi)在認(rèn)同和自覺遵守，比之于由國家強制力保障實施的硬法，互聯(lián)網(wǎng)軟法實施效力往往相對不足。且軟法實施過程中存在的私域腐敗問題，一定程度也消解了軟法的權(quán)威和公信力，如在電子商務(wù)領(lǐng)域，一些網(wǎng)購平臺管理人員收受商家好處而幫商家刪差評、改銷量、搜索置頂?shù)刃袨榈拇嬖谙饬司W(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)則的公信力，削弱了相應(yīng)軟法的權(quán)威性，降低了其實施效力。

二是軟法治理實施標(biāo)準(zhǔn)體系不健全、不統(tǒng)一、不具體。國家法律難以具體規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)治理的每個環(huán)節(jié)和方面，此時需要互聯(lián)網(wǎng)軟法發(fā)揮作用，彌補國家硬法的不足，但當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)軟法在一些領(lǐng)域并未建立完整統(tǒng)一的實施標(biāo)準(zhǔn)，使軟法治理面臨無所適從問題。如在網(wǎng)絡(luò)社交領(lǐng)域，國家法律賦予相關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺和企業(yè)在用戶出現(xiàn)制作和傳播低俗、色情、暴力等信息內(nèi)容時具有刪帖、封號的權(quán)力，但目前國家相關(guān)法律和互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)軟法都沒有出臺統(tǒng)一具體的違法內(nèi)容評判標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)平臺對低俗、色情和暴力等網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的判斷缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，一定程度降低了互聯(lián)網(wǎng)治理效能。

三是對用戶權(quán)利保障和救濟重視不足。當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)軟法的制定主體更多體現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)組織和平臺企業(yè)，這些傳統(tǒng)私權(quán)利主體經(jīng)由國家法律授權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)治理的某些細(xì)分領(lǐng)域具有一定的權(quán)力，對其他主體如網(wǎng)民的權(quán)利帶來了影響。然而，互聯(lián)網(wǎng)軟法不同于國家硬法，其文本形式并沒有嚴(yán)格統(tǒng)一的規(guī)范性，在多種因素影響下，部分互聯(lián)網(wǎng)軟法對用戶權(quán)利保障和救濟等問題關(guān)注不足，使得被侵權(quán)主體難以通過互聯(lián)網(wǎng)軟法體系的內(nèi)部機制維權(quán)，而不得不選擇訴諸維權(quán)成本更高的公權(quán)力仲裁或訴訟。即使用戶維權(quán)有其形式化渠道，但用戶認(rèn)知與維權(quán)能力也面臨障礙，難以將網(wǎng)絡(luò)空間相關(guān)主體的侵權(quán)事實轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的司法話語。

（四）軟法硬法協(xié)同問題

一是互聯(lián)網(wǎng)軟法未被充分納入國家統(tǒng)一法治體系。實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)治理法治化是推進互聯(lián)網(wǎng)治理現(xiàn)代化的重要方面，隨著網(wǎng)絡(luò)空間的深入發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)軟法在國家互聯(lián)網(wǎng)治理中的地位和作用越來越突出。然而，當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)軟法建設(shè)并未被充分納入國家統(tǒng)一法治體系，與國家法律法規(guī)還存在規(guī)范內(nèi)容兼容性不強的問題。例如，在互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法的關(guān)系問題上，對互聯(lián)網(wǎng)軟法的重視程度不夠，使互聯(lián)網(wǎng)軟法與國家硬法話語尚未統(tǒng)一，科學(xué)的互聯(lián)網(wǎng)法治治理格局有待構(gòu)建。再如，國家硬法對互聯(lián)網(wǎng)軟法的整合性不強，現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)立法對軟法與硬法的判定標(biāo)準(zhǔn)、審查主體與程序等問題缺乏明確。這些問題致使實踐中互聯(lián)網(wǎng)法治規(guī)則體系仍存在硬法與軟法的事實分野，忽視了國家硬法對互聯(lián)網(wǎng)軟法引導(dǎo)、統(tǒng)合等功能發(fā)揮。

二是互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法對接不到位。軟法與硬法共同構(gòu)成相應(yīng)主體行為選擇的規(guī)則約束，互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法對接中存在的問題可能會撕裂這種規(guī)則體系的整體性?，F(xiàn)階段，互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法轉(zhuǎn)化還不夠順暢，互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法各有自身特征和優(yōu)勢作用空間，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高速發(fā)展的驅(qū)動下，互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法也應(yīng)適時而變，在特定的某種情形下，互聯(lián)網(wǎng)軟法的相關(guān)內(nèi)容可以轉(zhuǎn)化為硬法規(guī)制，一些硬法要求也可以轉(zhuǎn)變成由軟法約束，但現(xiàn)實情況是互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法之間的轉(zhuǎn)化欠缺相應(yīng)的機制建設(shè)。與此同時，部分互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法銜接也不到位，對于互聯(lián)網(wǎng)軟法治理過程中發(fā)現(xiàn)的違法行為，軟法往往無力懲戒，必須由國家硬法予以規(guī)制，此時就有必要實現(xiàn)軟法與硬法的良性銜接，但目前互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法之間的行政化、司法化銜接機制建設(shè)不足，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理與硬法規(guī)制的資源和力量有待進一步優(yōu)化整合。

四、互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的完善路徑

（一）培育軟法治理主體，夯實軟法治理基礎(chǔ)

一要大力培育軟法治理多元主體，構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)軟法治理綜合體系。多元主體協(xié)同共治是互聯(lián)網(wǎng)治理的重要方式。[12]互聯(lián)網(wǎng)軟法治理涉及政黨、政府、立法機關(guān)、司法機關(guān)、網(wǎng)絡(luò)行業(yè)組織、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和網(wǎng)民等多元主體，面對當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)軟法治理不同主體話語權(quán)的差序格局問題，要加大宣傳教育力度，大力培育互聯(lián)網(wǎng)軟法治理多元主體，尤其是網(wǎng)絡(luò)行業(yè)組織、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和網(wǎng)民參與互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的素養(yǎng)和能力。在此基礎(chǔ)上，要通過構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)軟法治理綜合體系，充分發(fā)揮各類主體在不同治理層面的作用優(yōu)勢，從宏觀、中觀和微觀三個層次分別實現(xiàn)相應(yīng)主體的國家監(jiān)管、政社合力和自主自律目標(biāo)。

二要優(yōu)化利益整合機制，建設(shè)網(wǎng)絡(luò)空間法治文化?；ヂ?lián)網(wǎng)軟法治理面臨的復(fù)雜利益格局，使其必須不斷調(diào)整和優(yōu)化利益整合機制，通過相應(yīng)合作平臺促進多元治理主體充分實現(xiàn)訴求表達、溝通協(xié)商和信息共享，最大化消解利益分化風(fēng)險，達成集體共識，促進集體行動。具體實踐中，互聯(lián)網(wǎng)軟法治理更多依靠自律和互律機制發(fā)揮作用，因此有必要加大網(wǎng)絡(luò)空間法治文化建設(shè)，通過創(chuàng)新改進宣傳教育的手段、方式和方法，切實提升各類主體的誠信和規(guī)則意識，并通過網(wǎng)絡(luò)法治文化所形成的輿論壓力強化互聯(lián)網(wǎng)軟法治理協(xié)作氛圍。

三要厘清各類主體關(guān)系，推進互聯(lián)網(wǎng)軟法治理格局法治化?；ヂ?lián)網(wǎng)軟法治理在形式上表現(xiàn)為多方共治，必須在法治框架下科學(xué)厘清各類主體關(guān)系，實現(xiàn)軟法治理格局法治化。因此，首先要厘清互聯(lián)網(wǎng)軟法治理各類主體責(zé)任，分類制定多元化主體責(zé)任清單，科學(xué)建構(gòu)不同主體責(zé)任體系，實現(xiàn)責(zé)任界定的法治性與科學(xué)性。其次，要科學(xué)界定互聯(lián)網(wǎng)軟法治理各類主體的權(quán)力邊界，通過建立各類主體權(quán)力清單制度，特別要明確網(wǎng)絡(luò)平臺等私主體的權(quán)力范圍，建立其權(quán)力授予和監(jiān)督機制，防止相應(yīng)主體在互聯(lián)網(wǎng)治理過程中的行為失范。最后，要明晰互聯(lián)網(wǎng)軟法治理各類主體權(quán)利問題，將各類主體在互聯(lián)網(wǎng)治理中呈現(xiàn)的各種權(quán)利樣態(tài)進行分析研判，在有必要時將相應(yīng)主體的權(quán)利納入法律規(guī)定，明確權(quán)利歸屬，保障各類主體平等參與互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的合法權(quán)利。

（二）規(guī)范軟法制定程序，完善軟法內(nèi)容體系

一要規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)軟法制定程序。互聯(lián)網(wǎng)軟法制定應(yīng)以實現(xiàn)程序正義為重要方向，通過彰顯形式法治化要求，提高軟法合法性、科學(xué)性和公信力。在國家法律法規(guī)尚未對互聯(lián)網(wǎng)軟法制定程序進行規(guī)定時，對于國家公權(quán)力機關(guān)主導(dǎo)的互聯(lián)網(wǎng)軟法制定程序應(yīng)與國家法律法規(guī)的創(chuàng)制程序相一致，確保國家層面軟法的科學(xué)性;對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會等社會組織性私權(quán)利主體主導(dǎo)制定的互聯(lián)網(wǎng)軟法制定程序應(yīng)實現(xiàn)行業(yè)內(nèi)部的統(tǒng)一，并可在相關(guān)行業(yè)內(nèi)部出臺互聯(lián)網(wǎng)軟法制定指導(dǎo)規(guī)范，明確行業(yè)內(nèi)部企業(yè)規(guī)則制定程序;對于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)創(chuàng)建的用戶協(xié)議等互聯(lián)網(wǎng)軟法形式，要特別注重吸納社會力量的參與，增強軟法制定的主體互動性。除此之外，要強化互聯(lián)網(wǎng)軟法制定的公開性，通過多種形式提升互聯(lián)網(wǎng)軟法制定相關(guān)環(huán)節(jié)的透明度，以程序公開增強內(nèi)容認(rèn)同。

二要建立健全互聯(lián)網(wǎng)軟法內(nèi)容監(jiān)督審查機制?；ヂ?lián)網(wǎng)軟法是互聯(lián)網(wǎng)軟法治理的重要依據(jù)。作為一種法律形式，互聯(lián)網(wǎng)軟法的內(nèi)容規(guī)定也應(yīng)契合現(xiàn)代法治要求，防止出現(xiàn)與國家法律法規(guī)沖突和不合理問題。因此，首先要建立健全互聯(lián)網(wǎng)軟法內(nèi)容備案機制，要求所有相關(guān)主體制定的互聯(lián)網(wǎng)軟法在相關(guān)部門進行備案，并通過在全國范圍內(nèi)建立互聯(lián)網(wǎng)軟法數(shù)據(jù)庫，常態(tài)化地對互聯(lián)網(wǎng)軟法內(nèi)容“實施專業(yè)評估和動態(tài)調(diào)整，對超出社會自治限度和違反基本法律規(guī)定的內(nèi)容及時清理和改正?！盵13]其次，要建立健全互聯(lián)網(wǎng)軟法內(nèi)容審查機制，對于重點領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)軟法，必須強化內(nèi)容審查力度，堅持憲法和法律準(zhǔn)則的一元標(biāo)準(zhǔn)，對互聯(lián)網(wǎng)軟法的合憲性、合法性和合理性進行審查，確保相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)軟法在國家法治軌道運行，降低部分互聯(lián)網(wǎng)軟法內(nèi)容潛在的侵權(quán)風(fēng)險，提升各方主體在互聯(lián)網(wǎng)治理中的獲得感。

（三）創(chuàng)新軟法實施機制，提升軟法治理成效

一要創(chuàng)新完善互聯(lián)網(wǎng)軟法實施工具體系。軟法之治的實施方式主要有自我約束、協(xié)商與協(xié)調(diào)、引導(dǎo)與激勵、輿論與譴責(zé)、批評與檢討、監(jiān)督評議、經(jīng)濟處罰、限制與取消成員資格等八個方面。[14]互聯(lián)網(wǎng)軟法的實施效力具有先天的柔性化特點，因此必須加大自律和互律機制建設(shè)，不斷創(chuàng)新完善互聯(lián)網(wǎng)軟法實施工具體系，靈活運用不同的實施方式解決不同的治理問題，通過構(gòu)建“柔性”的多元糾紛解決機制提升軟法實施的接受性。[15]在互聯(lián)網(wǎng)軟法實施過程中，要充分尊重各類主體，通過平等協(xié)商基礎(chǔ)上的磋商等多形式的非強制性手段實現(xiàn)治理目標(biāo)。

二要積極推進標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展速度與國家硬法創(chuàng)制周期存在巨大張力，國家硬法難以對網(wǎng)絡(luò)空間各個方面進行具體規(guī)定，此時，必須發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)軟法作用，通過標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)，細(xì)化硬法內(nèi)容。在實踐中，互聯(lián)網(wǎng)軟法要針對硬法抽象規(guī)定進行細(xì)化性標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，對國家硬法規(guī)定中的諸如色情、暴力等抽象描述根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)實際具體界定，強化行業(yè)合作，建立具體統(tǒng)一的軟法實施標(biāo)準(zhǔn)，提升互聯(lián)網(wǎng)軟法標(biāo)準(zhǔn)的針對性與可行性?；ヂ?lián)網(wǎng)軟法在實施中也要在國家硬法立法空白領(lǐng)域通過發(fā)揮建構(gòu)性角色對相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展新模式、新業(yè)態(tài)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、行為標(biāo)準(zhǔn)進行規(guī)定，為國家硬法提供立法參考，彌補可能的立法空白。

三要注重完善用戶權(quán)利保障和救濟機制?；ヂ?lián)網(wǎng)軟法治理的根本目標(biāo)在于實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間的安全穩(wěn)定與和諧繁榮，促進互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與秩序價值之間的平衡。作為互聯(lián)網(wǎng)治理的工具之一，互聯(lián)網(wǎng)軟法有特定的作用場域，也會面臨治理失范問題，從而損害相關(guān)主體尤其是用戶的合法權(quán)益。因此，要在互聯(lián)網(wǎng)軟法體系內(nèi)部建立健全權(quán)利救濟機制，理順權(quán)利救濟機制程序流程，依托行業(yè)協(xié)會與網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)設(shè)權(quán)利救濟機構(gòu)，對相關(guān)糾紛進行協(xié)商調(diào)解，形成科學(xué)完整的權(quán)利保障鏈，維護相關(guān)主體正當(dāng)合法權(quán)益。

（四）整合互聯(lián)網(wǎng)法治體系，促進軟法硬法協(xié)同共治

一要統(tǒng)一軟法硬法治理規(guī)范，系統(tǒng)整合互聯(lián)網(wǎng)法治體系。軟法硬法協(xié)同共治是現(xiàn)代社會治理的大勢所趨，要在憲法框架下構(gòu)建軟法和硬法相結(jié)合的“一元多樣混合法”治理模式。[16]因此，需科學(xué)認(rèn)知互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法關(guān)系，使互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法都是國家法治體系不可或缺組成部分的理念廣泛傳播，高度重視互聯(lián)網(wǎng)軟法在互聯(lián)網(wǎng)治理中的重要作用，不斷創(chuàng)新改進互聯(lián)網(wǎng)軟法治理模式，提升互聯(lián)網(wǎng)軟法社會認(rèn)可度。與此同時，也要將互聯(lián)網(wǎng)軟法和硬法共同納入國家法治體系，統(tǒng)一互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法話語，通過發(fā)揮硬法的統(tǒng)合引導(dǎo)作用，明確互聯(lián)網(wǎng)軟法判定標(biāo)準(zhǔn)、制定主體條件、審查主體與程序等問題，防止互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法規(guī)定之間出現(xiàn)不統(tǒng)一、不兼容的問題。

二要創(chuàng)新完善軟法硬法對接機制，促進軟法硬法協(xié)同共治?；ヂ?lián)網(wǎng)治理面臨形勢復(fù)雜，各種新模式、新業(yè)態(tài)、新技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)空間層出不窮，僅由單一國家硬法規(guī)制或互聯(lián)網(wǎng)軟法治理都難免捉襟見肘，必須強化互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法之間協(xié)同銜接、功能互補。因此，可建立健全互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法轉(zhuǎn)化機制，促進軟法硬法雙向互動。軟法和硬法都并非一種終極意義上的規(guī)范形態(tài)，兩者的劃分只是相對的，仍存在著彼此溝通和轉(zhuǎn)化的可能性。[17]國家相關(guān)部門要注重軟法硬法轉(zhuǎn)化機制設(shè)計，各類公私主體要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)治理實際促進互聯(lián)網(wǎng)軟法與硬法之間雙向轉(zhuǎn)化，既推動滿足條件的互聯(lián)網(wǎng)軟法轉(zhuǎn)化為國家硬法，增強軟法規(guī)制權(quán)威性;又促進滿足條件的國家硬法轉(zhuǎn)化為軟法，提升硬法要求的適用性。此外，也要創(chuàng)新完善軟法硬法銜接機制，促進軟法話語與行政、司法話語融通。對于互聯(lián)網(wǎng)軟法治理中出現(xiàn)的違法犯罪問題，必須促進相關(guān)治理主體與國家行政機關(guān)、司法機關(guān)之間信息共享，搭建軟法治理的行政化銜接機制和司法化銜接機制，共同推進互聯(lián)網(wǎng)治理現(xiàn)代化。

參考文獻：

[1] 中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）.中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告[EB/OL].（2020-04-28）[2020-06-10]http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/202004/t20200428_70974.htm

[2] 徐漢明.我國網(wǎng)絡(luò)法治的經(jīng)驗與啟示[J].中國法學(xué)，2018（3）：51-70.

[3] 秦前紅，李少文.網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的法治原理[J].現(xiàn)代法學(xué)，2014（6）：15-26.

[4] 羅豪才，宋功德.認(rèn)真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐[J].中國法學(xué)，2006（2）：3-24.

[5] 姜明安.法治思維與新行政法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：172.

[6] 陳榮昌.網(wǎng)絡(luò)文化市場的法治化監(jiān)管[J].行政與法，2020（3）：52-60.

[7] 羅豪才，等.軟法與公共治理[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006：324.

[8] 王瑞雪.我國軟法理論的溯源、建構(gòu)與發(fā)展[J].學(xué)習(xí)與實踐，2017（9）：61-68.

[9] 俞可平.治理與善治[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2009：6.

[10] 郭漸強，陳榮昌.網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力治理：法治困境與現(xiàn)實出路[J].理論探索，2019（4）：116-122.

[11] 付士成，郭婧瀅.社交媒體治理視角下的互聯(lián)網(wǎng)法律監(jiān)管與行業(yè)自治[J].天津法學(xué)，2017（3）：57-64.

[12] 劉少華，陳榮昌.互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容監(jiān)管執(zhí)法的難題及其破解[J].中國行政管理，2018（12）：25-30.

[13] 唐惠敏，范和生.網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的建構(gòu)與軟法治理[J].學(xué)習(xí)與實踐，2017（3）：72-79.

[14] 石佑啟，黃喆.論法治社會建設(shè)中的軟法之治[J].法治社會，2016（1）：13-22.

[15] 喻少如，陳琳.Web3.0時代下網(wǎng)絡(luò)社會的軟法治理[J].哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2019（3）：8-14.

[16] 陳驚天，耿振善.互聯(lián)網(wǎng)時代呼喚軟法硬法的協(xié)同治理——專訪羅豪才教授[J].人民法治，2015（12）：5-7.

[17] 廉睿，高鵬懷.整合與共治：軟法與硬法在國家治理體系中的互動模式研究[J].寧夏社會科學(xué)，2016（6）：81-85.

責(zé)任編輯：楊 煉