孫犀銘

2021年1月1日，隨著《中華人民共和國民法典》的施行，后民法典時代亦正式到來。其中，與主流大陸法系民法典立法選擇不同，我國民法典成年監(jiān)護制度(1)立足于制定法實證主義之基本立場，本文所述之成年監(jiān)護制度，僅指民法典總則編監(jiān)護一節(jié)之相關(guān)規(guī)范。沿襲了原《民法通則》主體法之體例設計，并保留單一之法定監(jiān)護類型。誠然，對本國既有法制的秉持和延續(xù)，一定程度上允許立法者在法典編纂中采守成之姿態(tài)。但同時，法典編纂亦非僅是立法中之個人認識，其“不僅要復寫現(xiàn)實規(guī)則也要發(fā)展規(guī)則”(2)謝鴻飛：《中國民法典的生活世界、價值體系與立法表達》，《清華法學》2014年第6期。。相較于單行法，民法典更為強調(diào)形式邏輯與價值理念的融貫統(tǒng)一。鑒此，本文擬基于民法典體系區(qū)分之視角，以融貫性標準檢視現(xiàn)行制度之體系效益，并就其不足提供解釋論上緩和之方案。

一、民法典之體系效益與融貫性追求

(一)民法典之體系區(qū)分與體系效益

早期人類文明中，法律規(guī)范主要由習慣法構(gòu)成，加之法律交往形式簡單，有限的法律規(guī)范并無額外的體系化需求。自城邦和國家出現(xiàn)后，生產(chǎn)能力和交易形態(tài)的升級加劇了價值沖突的頻次，日益增加的規(guī)范數(shù)量最終促使法學領(lǐng)域中體系論研究的出現(xiàn)。從西塞羅將希臘體系思想在法學分類中的運用，到蓋尤斯以法律關(guān)系構(gòu)建民法外在體系的嘗試(3)朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，《中國社會科學》2010年第6期。，再到薩維尼對體系本質(zhì)系“對內(nèi)在關(guān)聯(lián)或親和性的認識和表述，并由其將具體法概念和法規(guī)則連接成一個大的統(tǒng)一體”的提煉(4)薩維尼：《當代羅馬法體系I》，朱虎譯，北京：中國法制出版社，2010年，第14-15頁。，法的體系研究貫穿了從古希臘到近代歐洲的漫長歷程。直至黑克提出民法內(nèi)在體系和外在體系之劃分，體系論研究的基本范式方才底定于成(5)盡管拉倫茨曾嘗試以抽象概念與具體概念取代外在體系與內(nèi)在體系的區(qū)分，但其《法學方法論》第六版中，又重新回歸了黑克對法體系的區(qū)分范式。相關(guān)內(nèi)容參見吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，北京：中國法制出版社，2011年，第413頁，正文及注釋950。。

民法典的內(nèi)在體系，在黑克看來，系由利益的交織構(gòu)成，體系內(nèi)的基本要素由利益沖突決定并呈現(xiàn)一種交互關(guān)系(6)吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，第328-330頁。。而卡納里斯則認為，內(nèi)在體系是由法律原則所構(gòu)成的“公理式或目的性的秩序”體系(7)卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第46頁。。前者以利益作為“個體”組成“統(tǒng)一體”之“關(guān)聯(lián)”，后者則以法律原則作為利益統(tǒng)一體的“關(guān)聯(lián)”(8)黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，北京：法律出版社，2007年，第571頁。。然而在將利益同時作為評價對象和評價標準時，前者便無法解決價值變遷上的難題。是故，以獨立于利益之法律原則構(gòu)建法典的內(nèi)在體系，方能實現(xiàn)價值評價的動態(tài)與開放。

民法典的外在體系，是依形式邏輯而構(gòu)建之抽象、一般概念式體系，其建構(gòu)的成敗取決于“是否可以在包攝客體中真正還原找到大前提的特征”(9)吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，第335頁。?？茖W性是外部體系的首要目標，其要求體系編排應在特定目的指導下實現(xiàn)統(tǒng)一性和無矛盾性。統(tǒng)一性在橫向上要求最大程度實現(xiàn)被邏輯型塑之社會事實的概觀性，在縱向上則要求以體系內(nèi)上下位階概念契合形式邏輯涵攝的貫穿性。無矛盾性則要求，體系內(nèi)各概念應在價值或目的上遵循內(nèi)在體系確立的主導思想，即由內(nèi)在體系統(tǒng)轄而構(gòu)建統(tǒng)一的私法整體(10)亞歷山大·佩岑尼克: 《法律科學: 作為法律知識和法律淵源的法律學說》，桂曉偉譯，武漢：武漢大學出版社，2009 年，第52-53頁。。

法律系沖突決斷之多樣組合體，內(nèi)在體系的建構(gòu)，不能將法律價值或法律原則直接應用于民法當中，而應對之做自上而下的類型化、具體化工作，并以權(quán)利義務、法律關(guān)系及功能性概念等法規(guī)范形態(tài)呈現(xiàn)，即以外在體系的形式實現(xiàn)內(nèi)在體系的價值。因之，民法典的體系效益即在于，內(nèi)在體系中意思自治、弱者保護、信賴保護及自己責任等原則并非必然先驗的融洽(11)朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，《中國社會科學》2010年第6期，第155頁。，只有抽絲剝繭般將蘊含其中的沖突以權(quán)利義務配置的方式于外在體系中加以編排，才能最終形成無評價矛盾之融貫的規(guī)范整體。

(二)民法典體系效益之獲致：融貫性

融貫性最初被運用于法律解釋領(lǐng)域，麥考密克將之區(qū)分為“規(guī)范性融貫”和“陳述性融貫”，后者主要用來檢驗證據(jù)或事實的真實程度，前者則指向法律規(guī)范作為一組理性聯(lián)系的“意義”(12)Neil MacCormick，“Coherence in Legal Justification”，in Aleksander Peczenik，Lars Lindahl，Bert van Roermund，Theory of Legal Science：Proceedings of the Conference on Legal Theory and Philosophy of Science，Reidel Publishing Company， 1984， p.245、238.。同時麥考密克提及，融貫性不僅旨在避免法律解釋的矛盾或不一致，若能對原則(或價值)權(quán)重進行排序，其更是法律制度尋求成為合理之整體結(jié)構(gòu)的方法。但遺憾的是，因更傾向于認為融貫性無涉原則(或價值)的良善，麥考密克并未提供原則權(quán)重的融貫性標準，而僅認為“這與其說是實際成就，不如說是理想”(13)Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Clarendon Press， 1978， p.266.。

相較于麥氏的淺嘗輒止，德沃金在其整全性理論(Integrity Theory)中將融貫性引入了立法層面。德沃金認為，法律的本質(zhì)即是法律詮釋，即通過找尋一個目的，進而將所其詮釋的對象或?qū)嵺`之所有部分聯(lián)合起來并占據(jù)主導地位。就整全性，則可分為立法的整全性和裁判的整全性兩項實踐性原則(14)羅納德·德沃金:《法律帝國》，李冠宜譯，臺北：時英出版社，2002年，第55、175-176頁。。據(jù)此，阿列克西和佩岑尼克認為，整全性即是融貫性之同位概念(15)Robert Alexy，Aleksander Peczenik，“The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality”， Ratio Juris， 1990，3(1)， p.131.。盡管德沃金在法律詮釋的定義中確立了目的之一元性，但其又認為法律詮釋既可能表現(xiàn)出高度之一元性融貫，也可能僅具有某種程度之融貫，甚或表現(xiàn)為由多種無關(guān)因素構(gòu)成之多元理由，而后兩種情形，實已偏離目的一元論之主張。此外，在其關(guān)于整全性兩項子原則的討論中，目的亦非絕對不可或缺之要素(16)羅納德·德沃金:《法律帝國》，李冠宜譯，第70-71、195、234頁。。因此，在拉茲看來，德沃金的融貫性是一個相較于整全性來說更低的程度，甚至說，相較于抽象的整全性，是正義、公平和程序性正當?shù)染唧w原則的排序決定了立法的整全性(融貫性)(17)Joseph Raz， Ethics In The Public Domain：Essays in the Morality of Law and Politics，Clarendon Press， 1996， p.321-322.。雖然對融貫性的論證在德沃金的整全性理論中并不周延(18)但這種評價并不能包括德沃金的全部著述。事實上在其后期的著作(如Justice For Hedgehogs)中，價值統(tǒng)一論已對整全性理論進行了修正。，但它無疑超越了麥考密克的論斷并在法體系構(gòu)建層面開啟了融貫性實踐之可能。之后，阿列克西和佩岑尼克即在此基礎上明確提出了私法構(gòu)建的融貫性及其標準。

前文述及，民法典的內(nèi)在體系預設了外在體系的存在，也正是內(nèi)在體系將私法統(tǒng)一為一個融貫的整體(19)亞歷山大·佩岑尼克: 《法律科學: 作為法律知識和法律淵源的法律學說》，桂曉偉譯，第52-53頁。，進而實現(xiàn)民法典的體系效益。那么，該如何定義融貫性，又該如何評價一個體系是否融貫？在阿列克西看來，沖突或矛盾是任何融貫性概念的必要條件(20)Stephen Pethick，“Solving The Impossible：The Puzzle of Coherence，Consistency and Law”，Northern Ireland Legal Quarterly， 2008， 59(4), p.403.，在廣義陳述語境下，融貫性包括消極方面的連貫性概念與積極方面的證立關(guān)系，其可被一般性地定義為：“一個陳述集合的證立結(jié)構(gòu)越完美，這個陳述集合就越融貫”(21)廣義上的陳述，如阿列克西所述，包含著規(guī)范性陳述和評價性陳述，并在一個語義學規(guī)范概念的基礎上，融貫性可以指涉規(guī)范體系與價值秩序。參見羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，北京：中國法制出版社，2012年，第113-114頁。。在此基礎上，阿列克西與佩岑尼克共同提出了規(guī)范體系構(gòu)建的融貫性標準(22)Robert Alexy，Aleksander Peczenik，“The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality”，Ratio Juris，1990， 3,(1), pp.131-145. 晚近雖有學者批評該標準對融貫性(即原則的權(quán)重)的評價缺乏正當性(See Amalia Amaya，The Tapestry of Reason：An Inquiry into the Nature of Coherence and its Role in Legal Argument，Hart Publishing， 2015， p.162； Amalia Amaya, “Legal Justification by Optimal Coherence”, Ratio Juris, 2011，24(3)， p.307),但這種批評在本質(zhì)上仍屬于對原則理論和重力公式是否正當且理性的批評。筆者認為，須區(qū)分對融貫性之理性程度與對融貫性本身的批判。蓋就前者而言，其并不否定融貫性概念的存在。是故，阿列克西和佩岑尼克所提出的融貫性標準，至多在精確性上有容商榷，但不可據(jù)此否定其存在之正當性。，如下表所示：

1.證立結(jié)構(gòu)特征1.1證立關(guān)系的數(shù)量在一個體系中,被同一體系的其他陳述所證立的陳述越多,體系就越融貫1.2證立鏈的長度屬于同一個體系的證立鏈條越長,體系就越融貫1.3證立的強度擁有相同初始前提的證立鏈條越多,體系就越融貫1.4證立鏈的連結(jié)擁有相同結(jié)論的證立鏈條越多,體系就越融貫1.5理由的優(yōu)先次序在一個體系的原則間確定的優(yōu)先關(guān)系越多,體系就越融貫1.6相互證立一個體系所包含的相互間的經(jīng)驗性證立越多、分析性證立越多、規(guī)范性證立越多,體系就越融貫2.概念特征2.1概括性一個體系所包含的一般性概念越多,體系就越融貫2.2概念的橫向聯(lián)結(jié)一個體系所展示出的概念間的橫向聯(lián)結(jié)越多,體系就越融貫3.對象域特征3.1案件的數(shù)量一個體系所能適用的案件的數(shù)量越多,體系就越融貫3.2適用領(lǐng)域的多樣性一個體系所能適用的案件差別越大,體系就越融貫

融貫性標準可分為三組基本特征：(1)證立結(jié)構(gòu)特征，指那些直接涉及某個陳述體系證立結(jié)構(gòu)的特征的標準；(2)概念特征，指那些作為在某個陳述體系中所使用之概念特征而發(fā)揮作用的標準；(3)對象域特征，指那些涉及某個陳述體系之適用領(lǐng)域多樣性特征的標準。該三組基本特征又可繼續(xù)再分為各子特征及相應標準。同時須澄清，融貫性標準并非定性分析，在最不融貫和最融貫之間仍存在其他可能性(23)Aldo Schiavello，“On Coherence and Law: An Analysis of Different Models”， Ratio Juris， 2001， 14 (2)， pp.235-243.，且相較于私法制度的全域融貫，特定制度的融貫性更容易實現(xiàn)(24)Joseph Raz， Ethics In The Public Domain：Essays in the Morality of Law and Politics， Clarendon Press，1996， p.315、290.。作為民法典的組成部分，成年監(jiān)護制度亦應契合融貫性之標準，進而在規(guī)范之科學性與實踐之無矛盾性間尋求體系效益的獲致。

二、民法典成年監(jiān)護制度之融貫性檢驗

(一)證立結(jié)構(gòu)之融貫性檢驗：原則層次與權(quán)重排序

1.原則層次的融貫性檢驗。純粹的抽象原則因缺少明確的效力謂詞而無法成為確定性命令之法律規(guī)則，從而需對原則進行具體化的工作。原則具體化的第一步系對各類原則進行層次的劃分。拉倫茨認為，最高層原則是不區(qū)分構(gòu)成要件和法律效果的一般法律思想，這類法律原則有：法治國原則、社會國原則、尊重人性尊嚴的原則及自主決定與個人負責的原則(25)卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，第348頁。。最高層原則對全域部門法具有統(tǒng)轄之效力，其與各部門法中確立之原則、規(guī)則越契合，一國法律體系就越融貫。而這種融貫，亦使憲法層面的價值觀念得以民法基本原則為媒介，并將原本僅涉及體系的原則過渡到指引個人行為的原則。民法典總則編第一章設各類原則之體例安排，即符合上表所述融貫標準1.1。但這實際上并不涉及對成年監(jiān)護制度的融貫性考察，而僅作為一項更加前提性的融貫檢驗條件存在。

《民法典》第35條第1款確立了被監(jiān)護人最佳利益原則，該原則通過弱者保護原則被證立。同時，弱者保護原則乃更高一級私法自治原則之限制和例外，而私法自治原則又將被最高級的自主決定與個人負責原則所證立。不寧唯是，同條第3款亦確立尊重被監(jiān)護人意愿原則，其同樣存在于私法自治原則及自主決定與個人負責原則的證立鏈條之上。此時，兩款條文各自建立在一個充分的證立鏈條之上，且后位原則可邏輯地從前位原則中推導出來，符合融貫標準1.2、1.3、1.4的要求。

2.權(quán)重排序的融貫性檢驗。《民法典》第35條第3款前句規(guī)定，當被監(jiān)護人意思能力程度不足夠高時，監(jiān)護人在實現(xiàn)其利益時，應對其自由意志采最輕微限制措施；后句規(guī)定，當被監(jiān)護人意思能力程度較高時，監(jiān)護人應盡可能采取不干涉立場。上述兩句即為“最輕微手段”與“盡可能最小限制”之法條形式的原則，其自身是無須被具體化的原則(26)卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，第353-354頁。。但同時，本條第1款亦規(guī)定了被監(jiān)護人最佳利益原則，結(jié)合前述第3款前半句，兩者同樣適用于被監(jiān)護人意思能力程度不高之情形，且亦服務于同一規(guī)范目的，即為被監(jiān)護人利益實現(xiàn)。然在該目的之實現(xiàn)手段上，第1款以最佳利益為原則，第3款前半句則秉持最輕微手段原則，兩者分屬不同之證立鏈條。在被監(jiān)護人意思能力程度不高時：當最有利于被監(jiān)護人利益時，有可能并未遵循最輕微手段之要求；當最大程度尊重被監(jiān)護人意愿時，有可能無益于被監(jiān)護人利益。因之，第35條作為整體，因其須調(diào)和目的與手段間的適當比例而成為一項“開放式”的比例原則。此時，現(xiàn)行制度呈現(xiàn)意思自治原則與弱者保護原則并存之二相結(jié)構(gòu)，但當前立法并未就原則沖突時的優(yōu)先順序進行配置，故并不符合融貫標準1.5的要求。

3.相互證立的融貫性檢驗。原則上，融貫的法典體系通過權(quán)重排序可實現(xiàn)規(guī)范的相互證立(融貫標準1.6)。鑒于成年監(jiān)護制度在權(quán)重排序上的配置缺位，亦導致制度體系內(nèi)相互證立的齟齬。例如，《民法典》第30條第1句規(guī)定“依法具有監(jiān)護資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護人”。就本條中“協(xié)議”的性質(zhì)應做何種理解，單獨基于文義尚難做分析性或經(jīng)驗性證立(27)下文將述及，司法實踐的經(jīng)驗并未被立法充分吸收。。體系上，《民法典》中的“協(xié)議”在行為性質(zhì)上或為雙方行為，或為共同行為。此時，應如何界定第30條第1句中“協(xié)議”之行為性質(zhì)，亦無法通過相互間的規(guī)范性證立加以解決。

此外，依據(jù)《民法典》第28條，成年被監(jiān)護人乃不完全行為能力之成年人。其中，無行為能力人實施之法律行為效果以《民法典》第144條所確立之自始無效為原則，以《民通意見》第6條中“接受獎勵、贈與及報酬”之有效為例外。但根據(jù)《民法典》第35條第3款之文義，無行為能力之被監(jiān)護人顯然具有“實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為”的可能性，甚至可從事“有能力獨立處理的事務”。此時，若認為該款適用于無行為能力人，則其文義射程已遠超“獎勵、贈與及報酬”之例外情形，在無其他限制條件的情形下，其勢必突破前述絕對無效原則，并實質(zhì)上將無行為能力與限制行為能力等同；然若不適用無行為能力人，則意味著在文義上對成年被監(jiān)護人之范圍進行限縮，但此限縮又明顯缺乏合目的性基礎，且偏離擴張被監(jiān)護人意思自治范圍之立法目的(28)李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，北京：法律出版社，2017年，第65頁。。此時，無行為能力概念與成年被監(jiān)護人概念之間無法進行邏輯地相互證立，同樣不符合融貫標準1.6的要求。

(二)概念特征之融貫性檢驗：概念類型與橫向聯(lián)結(jié)

1.概念類型的融貫性檢驗。層級不一的概念設計是作為理性構(gòu)建之規(guī)則整體的核心(29)謝鴻飛：《民法典與特別民法關(guān)系的構(gòu)建》，《中國社會科學》2013年第2期。?！睹穹ǖ洹烦赡瓯O(jiān)護制度將行為能力欠缺作為監(jiān)護適用的前提，換言之，現(xiàn)行法上僅有行為能力此一類抽象概念用以描述被監(jiān)護人。然而，行為能力概念系對法律交往中理性與否的規(guī)范性評價，鑒于“人唯有在所有權(quán)中才是作為理性的存在”(30)黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張啟泰譯，北京：商務印書館，1961年，第57頁。，法律對理性的要求僅存在于財產(chǎn)領(lǐng)域。被監(jiān)護人作為倫理人之組成類型，卻并非理性人之反對概念。監(jiān)護制度與行為能力在制度本旨與功能前提等問題上均只存在部分重合的情形(31)彭誠信、李貝：《現(xiàn)代監(jiān)護理念下監(jiān)護與行為能力關(guān)系的重構(gòu)》，《法學研究》2019年第4期。，被監(jiān)護人置身于現(xiàn)實的世俗生活之中，其概念產(chǎn)生之基礎非僅來自財產(chǎn)關(guān)系，亦包括家庭和身份關(guān)系。

財產(chǎn)關(guān)系中，人之交往建立在自由平等基礎之上，家庭關(guān)系卻建立在人倫基礎之上，且是先在于法律之客觀事實(32)冉克平：《民法典總則的存廢論——以民法典總則與親屬法的關(guān)系為視野》，《私法》2008年00期。。就無行為能力人或限制行為能力人之行為效力，法律多采抽象之一般性判斷。但被監(jiān)護人是具體且生活的，對其行為效力的考察往往是決疑式的個案審查。抽象概念的單一化運用并未給這種從抽象到具體的身份切換提供適切的腳本過渡，來自概念體系內(nèi)關(guān)聯(lián)概念間要素數(shù)量的差異，顯著地割裂了各耦合性概念之間的意義聯(lián)絡和體系互動，難以滿足法規(guī)范可實踐性的基本要求(33)孫犀銘：《民法典語境下成年監(jiān)護改革的拐點與轉(zhuǎn)進》，《法學家》2018年第4期。。相較于抽象概念，意思能力作為類型概念，其內(nèi)部各要素間呈交互協(xié)動模式，其要素數(shù)量更充盈，無疑具有比抽象概念更強的對生活現(xiàn)象的描述能力(34)孫犀銘：《意思能力的體系定位與規(guī)范適用(下)》，《交大法學》2019年第2期。。欠缺多元化之概念類型的現(xiàn)行制度，并不符合融貫標準2.1的要求。

2.概念橫向聯(lián)結(jié)的融貫性檢驗。概念的橫向聯(lián)結(jié)是指法典體系的外部融貫，即法典中某一制度通過普通法則與其他領(lǐng)域制度相連結(jié)(35)羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，北京：中國法制出版社，2012年，第125頁。。民法典制度體系中，概念間的橫向聯(lián)結(jié)更多地依靠轉(zhuǎn)介條款來實現(xiàn)(36)蘇永欽: 《走入新世紀的私法自治》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第7頁。，如《民法典》第153條等。成年監(jiān)護制度中，如被監(jiān)護人適格——以《民通意見》第8條作為被監(jiān)護人行為能力之判定規(guī)則——亦為典型的轉(zhuǎn)介條款(37)《民通意見》第8條規(guī)定：“在訴訟中，當事人及利害關(guān)系人提出一方當事人患有精神病(包括癡呆癥)，人民法院認為確有必要認定的，應當按照民事訴訟法(試行)規(guī)定的特別程序，先作出當事人有無民事行為能力的判決?！?。然而，依據(jù)《民事訴訟法》第188條前半段，“人民法院受理申請后，必要時應當對被請求認定無民事性能力或限制民事行為能力的公民進行鑒定。”此時，司法鑒定的指向性已不似《民通意見》第7條中“當事人是否患有精神病，人民法院應當根據(jù)司法精神病學鑒定……確認”那么清晰了。就司法鑒定意見功能范圍的明確規(guī)定，可見于《精神疾病司法鑒定管理辦法》第42條第5款：“對民事案件，要根據(jù)對被鑒定人的疾病診斷及其社會功能受損害程度，確定被鑒定人在民事活動中精神疾病對其意思表達能力的影響，進而評定其民事行為能力的等級?！贝藭r在立法表述上，司法鑒定意見指向的對象由“是否患有精神病”變成了“無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民”，司法鑒定意見的功能亦借助《民事訴訟法》第188條從純粹的事實判斷(是否患有精神疾病)擴張至兼具規(guī)范評價(是否欠缺行為能力)層面。但此種功能擴張的正當性仍有待檢討。

實踐中，同一結(jié)論之司法鑒定意見多作為不同行為能力的判定理由，例如，在認定無行為能力之情形中，重度精神發(fā)育遲滯(38)參見“陳金生要求宣告陳卓鈞為無民事行為能力人案，(2015)閘民一(民)特字第57號”“龐勉哉訴趙秀芳民事行為能力人案，(2016)滬0114民特124號”。、中度精神發(fā)育遲滯(39)參見“葛仁堯要求宣告葛鯨波為無民事行為能力人案，(2015)閘民一(民)特字第13號”“許根娣申請認定錢錦無民事行為能力案，(2016)滬0112民特434號”。、輕度精神發(fā)育遲滯(40)參見“申請人朱甲申請宣告朱乙為無民事行為能力人案，(2015)虹民一(民)特字第39號”“李維中與李維達申請宣告公民無民事行為能力特別程序案，(2016)滬0115民特123號”。均系判定被申請人無行為能力之理由；而在認定限制行為能力之情形中，中度精神發(fā)育遲滯(41)參見“申請人蔡某甲要求宣告被申請人蔡某乙為限制民事行為能力人一案民事判決書，(2015)靜民三(民)特字第34號”“蔣水菊與蔣水蘭民事行為能力人申請案，(2015)崇民一(民)特字第6號”“陸小妹與徐云新民事行為能力人申請案，(2015)浦民一(民)特字第4號”。、輕度精神發(fā)育遲滯(42)參見“施利昌申請認定施挺限制民事行為能力案，(2016)滬0230民特33號”“申請宣告公民限制民事行為能力特別程序案，(2016)滬0115民特250號”。又可同時作為判斷被申請人限制行為能力之理由。顯然，將司法鑒定意見作為認定行為能力欠缺理由之做法明顯地偏離法律上就同等情形作同等對待之基本要求。

以司法鑒定意見進行規(guī)范性評價的最大弊端，在于其鑒定結(jié)果的不可反駁性。鑒于專業(yè)領(lǐng)域間巨大的鴻溝，法官欲推翻某一鑒定意見，只能更換鑒定機構(gòu)重新鑒定。但這終究是飲鴆止渴，因為新的鑒定意見仍然不具有被證偽的可能?！睹裨V法》第188條后半段所強調(diào)的審查義務，也僅停留在形式審查層面。由此，法官在大多數(shù)時間里不可避免地淪為了鑒定意見的橡皮圖章。相較于法官恣意，難以證偽的鑒定結(jié)論對法律安定的破壞毋寧更為徹底，因其既不能被證明是否正確，亦無法確定是否公正。準此以觀，現(xiàn)行制度雖對概念的橫向聯(lián)結(jié)進行了設置，但在與其他領(lǐng)域相聯(lián)結(jié)的過程中，因放棄對法學固有屬性(即價值判斷)的堅持，從而存在的顯著缺陷，并不符合融貫標準2.2的要求。

(三)對象域的特征：適用案件與領(lǐng)域

對象域中案件數(shù)量和適用領(lǐng)域多樣性之標準已蘊含在證立鏈條長度、證立鏈的連結(jié)、概念的一般性與橫向聯(lián)結(jié)等標準之中。就其作用，對象域的融貫性標準旨在描述一種能夠融貫經(jīng)濟學、實踐哲學、自然科學和法學的融貫體系，其通過涵蓋人類生活的多種領(lǐng)域，從而使各領(lǐng)域彼此間相互支持與聯(lián)系(43)Robert Alexy，Aleksander Peczenik，“The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality”， Ratio Juris， 1990，3(1)， pp.142-143.。顯然，對象域的融貫標準系以全域融貫論之立場所構(gòu)建。就本文對成年監(jiān)護制度的檢討而言，上述標準的考察對象將更加具體。

鑒于現(xiàn)行制度不符合融貫標準2.1對概念類型的多樣化要求，其必然導致制度體系適用案件數(shù)量(3.1)的減少。典型表現(xiàn)為具備完全行為能力但因身體殘疾而有監(jiān)護需求者無法申請適用現(xiàn)行制度(44)王麗萍：《我國老齡化社會中監(jiān)護與照護制度的重構(gòu)》，《山東大學學報(哲學社會科學版)》2014年第5期。。同樣，就現(xiàn)行制度的適用領(lǐng)域，當前立法僅將其限定于主體法，并通過與行為能力的聯(lián)結(jié)使之功能僅作用于行為能力補足領(lǐng)域。但實際上，作為行為能力補足之手段，監(jiān)護人之法定代理權(quán)在實際生活中的作用領(lǐng)域十分有限。

首先，根據(jù)《民法典》第161條第2款的規(guī)定，身份行為等依行為性質(zhì)應當由本人親自實施的法律行為不得代理。除婚姻、撫養(yǎng)、繼承等行為外，在涉及強倫理性之醫(yī)療決定權(quán)(45)滿洪杰：《論成年被監(jiān)護人醫(yī)療決定問題:以被監(jiān)護人意愿為中心》，《山東大學學報(哲學社會科學版)》2016年第3期。，如墮胎、安樂死等，以及締結(jié)遺贈撫養(yǎng)協(xié)議等問題上，法定代理權(quán)并非一概適用；其次，在財產(chǎn)法領(lǐng)域，當被監(jiān)護人為限制行為能力人時，根據(jù)《民法典》第35條第3款、第145條第1款，當被監(jiān)護人實施了超出其意思能力范圍或非純獲利益之法律行為時，使該行為有效之規(guī)范基礎乃在于第145條第1款之追認權(quán)，而并非法定代理權(quán)。易言之，僅當限制行為能力的被監(jiān)護人未作出意思表示時，法定代理權(quán)才有適用的可能；最后，監(jiān)護人尚有照顧被監(jiān)護人生活之職責，在世俗生活中，這種生活照顧行為往往不需要監(jiān)護人顯露其代理權(quán)外觀，如為被監(jiān)護人搜集養(yǎng)老院、醫(yī)療機構(gòu)信息，為被監(jiān)護人購置生活用品、聘請家庭護工等，其法律效果直接歸屬于監(jiān)護人而非被監(jiān)護人。顯然，不論在理性世界抑或世俗世界，被監(jiān)護人法定代理權(quán)行使之空間均十分有限，并不具有其預設之普遍性。

鑒此，民法典對成年監(jiān)護制度之主體法定位未夠精準。域外親屬法中婚姻、家庭、收養(yǎng)、監(jiān)護等均是“在家庭內(nèi)展開的人的一生”(46)趙曉力：《民法傳統(tǒng)經(jīng)典文本中“人”的觀念》，《北大法律評論》1998年第1期。，通過對生活模式的類型概觀以實現(xiàn)規(guī)則適用的次序安排，同樣是民法典體系效益的融貫性要求?；橐黾彝ゾ幹懈髡鹿?jié)內(nèi)容應按人類生活模式之基本類型進行構(gòu)建，即通過貫徹特定社會文化觀或倫理觀之目的，將符合法律所負載的特定社會文化意義的家庭關(guān)系塑造成具有法律意義的家庭關(guān)系(47)劉征峰：《家庭法中的類型法定原則——基于規(guī)范與生活事實的分離和整合視角》，《中外法學》2018年第2期。。其體系類型應以家庭中發(fā)生之婚姻、撫養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護等各生活現(xiàn)象為組成部分，并盡可能齊整地將之呈現(xiàn)。成年監(jiān)護屬于家庭法范疇，根本上在于其并未脫離家庭關(guān)系和身份關(guān)系之范疇。準此以觀，現(xiàn)行制度亦不符合融貫標準3.2的要求。

三、民法典成年監(jiān)護制度之融貫性實現(xiàn)

民法典成年監(jiān)護制度在論證結(jié)構(gòu)、概念和對象域等特征上并未符合民法典體系效益之融貫性追求。同時，秉持對教義學傳統(tǒng)及法律文本的尊重，下文擬就前述融貫性之不足提供解釋論上緩和之方案。

(一)尊重被監(jiān)護人意愿原則之優(yōu)先序位

長久以來，最佳利益原則系弱者保護原則在成年監(jiān)護領(lǐng)域的具體化表現(xiàn)，并作為主導性評價觀點貫穿制度體系內(nèi)部。而作為實施保護行為的主體，打造監(jiān)護人在規(guī)范體系中的行權(quán)空間即為題中之意。但此規(guī)范格局的養(yǎng)成，既來自于彼時政治意識形態(tài)對親屬關(guān)系之防范姿態(tài)(48)李擁軍：《當代中國法律對親屬的調(diào)整：文本與實踐的背反及統(tǒng)合》，《法制與社會發(fā)展》2017年第4期。，更是以階級斗爭理論解釋一切復雜法律現(xiàn)象之“維辛斯基法學”在制度建構(gòu)中的隱晦表達(49)舒國瀅：《中國法學之問題——中國法律知識譜系的梳理》，《清華法學》2018年第3期。。晚近反思中，有學者主張監(jiān)護設置之目的應最大限度尊重被監(jiān)護人真實意愿，協(xié)助其實施相應民事法律行為并保障其生活(50)楊立新：《民法總則》(第二版)，北京：法律出版社，2017年，第97頁。。更有學者直接指出，“監(jiān)護是為被監(jiān)護人利益而存在的制度”(51)朱慶育：《民法總論》(第二版)，北京：北京大學出版社，2016年，第399頁。。民法典在協(xié)議監(jiān)護、指定監(jiān)護、監(jiān)護人職責履行中增加了對被監(jiān)護人意愿的考察，并在第33條確立意定監(jiān)護制度?？梢钥吹?，在制度主導性評價觀點的選擇上，立法者仍舊在意思自治與弱者保護之間搖擺不決。

事實上，弱者保護原則已無法作為成年監(jiān)護體系構(gòu)建的主導性評價觀點，除前文述及之法定代理權(quán)作用領(lǐng)域有限外，即便在法定代理權(quán)發(fā)生作用的情形，代理權(quán)的行使亦會受到被監(jiān)護人意思自治的約束。實際上，《民法典》第35條第1款和第3款已初步確立了以被監(jiān)護人意思自治為主導的內(nèi)部體系秩序。審判實踐中，非但被監(jiān)護人濫用法定代理權(quán)的行為會遭到明確的否定，司法裁判者亦傾向認為，“監(jiān)護人與被監(jiān)護人間并非一方對另一方的意思支配，而是協(xié)商協(xié)助的關(guān)系，就被監(jiān)護人在日常生活中可根據(jù)其智力狀況理解并作出相應判斷的民事活動，監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責時，理應對被監(jiān)護人作出的判斷與決定給予充分的尊重，就被監(jiān)護人判斷比較困難的復雜民事活動，監(jiān)護人在為其作出合理判斷與決定時，亦應當進行解釋與說明，并在此基礎上征求被監(jiān)護人的意見。”(52)參見“常春申請確定監(jiān)護人特別程序民事裁定書，(2016)滬0115民特380號”。此外，在法律原則的位階層次中，意思自治亦是位階上高于弱者保護之原則，意思自治的普適性與其原則具體化的縱深性均強于弱者保護原則，且能夠與《民法典》第33條確定之意定監(jiān)護在體系內(nèi)部形成統(tǒng)一之主導性秩序。是故，最佳利益原則已不適宜再作為成年監(jiān)護制度體系構(gòu)建的主導性評價觀點，需確立以“尊重被監(jiān)護人意愿”之意思自治原則為主導的內(nèi)在體系基本秩序，以符合融貫標準1.5的要求。

(二)“協(xié)議”作為內(nèi)部決議行為之類推適用

前文指出，《民法典》第30條中“協(xié)議”之行為性質(zhì)尚難以在相互證立中得以確定。不論對該“協(xié)議”采雙方行為抑或共同行為之認識，原則上均需監(jiān)護資格人之間形成合意。然而，實踐中監(jiān)護資格人始終無法形成一致意見的情況并不鮮見，若各監(jiān)護資格人之間無法協(xié)議確定監(jiān)護人并訴至法院時，法院以多數(shù)決之決議行為形式，將獲得多數(shù)監(jiān)護資格人支持者任命為監(jiān)護人(53)參見“張寶源、張丹申請確定監(jiān)護人特別程序民事判決書，(2016)贛0103民特32號”。。

采取民主多數(shù)決式的意思表示機制系決議行為之根本特征(54)王雷：《論我國民法典中決議行為與合同行為的區(qū)分》，《法商研究》2018年第5期。。就《民法典》第30條中“可以協(xié)議確定監(jiān)護人”中“協(xié)議”之文義觀察，協(xié)議有共同計劃、協(xié)商一致之意，似乎決議行為可落入該文義射程。而同法第134條第2款規(guī)定：“法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立”，文義上似又難有自然人適用本條的空間。理論上，決議行為包括內(nèi)部決議行為與涉第三人決議行為，作為團體自治的工具，其團體性包括但不限于法人和非法人組織，“在自然人組成的松散式聯(lián)合體中也有決議行為發(fā)揮作用的空間”(55)王雷：《〈民法總則〉中決議行為法律制度的力量與弱點》，《當代法學》2018年第5期。。作為追求自治之私法上“團體”，家庭成員中之監(jiān)護資格人亦有類推適用決議行為主體資格的可能性。不寧唯是，就成年監(jiān)護立法目的觀察，監(jiān)護法以“強調(diào)家庭責任，弘揚中華民族傳統(tǒng)美德”為立法理念(56)何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》(下卷)，北京：北京大學出版社，2017年，第1647頁。，當法定程序無法終局地確認監(jiān)護人時，以決議行為解決該問題亦契合該立法目的。此時便符合“法律欠缺——依其目的本應包含之——適用規(guī)則時”之“開放的”法律漏洞之特征(57)卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，第254頁。，得以類推適用將之填補。

然問題在于，決議行為的做出須“依照法律或章程規(guī)定的議事方式或表決程序”，此為決議行為正當性之基礎。質(zhì)言之，決議行為作為團體自治的表現(xiàn)形式，其須以“物化”之團體章程以證成此種自治的正當性(58)許中緣：《論意思表示瑕疵的共同法律行為》，《中國法學》2013年第6期。。通過相應的團體章程，決議所集合之各獨立的意思表示被熔煉為單一的全體意思(59)史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第311頁。。家庭雖可被視為一類特殊團體，但家庭內(nèi)部事務的決斷并非如企業(yè)法人一般有明確的章程可尋，以決議行為確定監(jiān)護人之做法似缺少實證法上的支持。本文認為，就決議行為的成立之一般情形觀察，其行為效力須滿足四項要件，即決議機關(guān)舉行會議，有法定人數(shù)出席會議，會議曾作出表決，表決達多數(shù)決要求(60)徐銀波：《決議行為效力規(guī)則之構(gòu)造》，《法學研究》2015年第4期。。準此以觀，在全體監(jiān)護人對監(jiān)護人選任發(fā)表意見后，以決議行為確立監(jiān)護人之情形仍有作為內(nèi)部決議行為類推適用《民法總則》第134條第2款之解釋空間。

(三)意思能力對概念及對象域的融貫作用

現(xiàn)行制度在概念及對象域特征上的不融貫性缺陷，肇始于理論與實踐對被監(jiān)護人概念的理解偏差。通說認為，成年監(jiān)護系為保護被監(jiān)護人利益而設，若自然人欠缺對法律行為后果的理性辨認能力，則須為其設置監(jiān)護人以保護其合法利益。結(jié)合《民法典》第28條：“無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人……”并對之做反對解釋，似乎可邏輯順暢得出 “被監(jiān)護人是欠缺行為能力人”之結(jié)論。然而通說觀點是否妥當，取決于對被監(jiān)護人概念的理解，需結(jié)合體系及目的解釋之手段加以觀察。

體系上，《民法典》第35條第3款規(guī)定“成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責……”，文義上，被監(jiān)護人是“成年人”。而第28條中的被監(jiān)護人，則為行為能力欠缺之成年人，兩款條文對被監(jiān)護人概念的認識存有顯著差異。鑒于法體系中同一概念應避免存有相異的評價，究以何者為準，須再對之做規(guī)范目的上的考量。當成年監(jiān)護制度以“尊重被監(jiān)護人意愿”作為其主導性秩序時，意思和利益將共同作為被監(jiān)護人概念的構(gòu)成要素，被監(jiān)護人亦不再是無法理性辨認自己法律行為后果之欠缺行為能力人。換言之，行為能力欠缺僅是不便于實現(xiàn)自我利益的情形之一，意思能力健全但須在他人協(xié)助下實現(xiàn)自身利益的老年人、身體障礙者等成年人均屬被監(jiān)護人范疇，此時便不宜對第28條做“被監(jiān)護人是欠缺行為能力人”的反對解釋。只可認為，第28條僅規(guī)定了成年監(jiān)護一種特殊的適用情形，而其他適用情形，須依據(jù)行為人具體意思能力或本人申請判斷。

至此，前述非融貫性缺陷，得以在民法典規(guī)范理解中轉(zhuǎn)化為如何實現(xiàn)對意思能力之判斷問題(61)現(xiàn)行制度在概念橫向聯(lián)結(jié)上的缺陷，因涉及對民法典體系外之民事訴訟制度之完善，亦無法在本文中完全展開論證，惟容有他文再論。。在解釋方案的選取上，可類推適用《民通意見》第67條，構(gòu)建意思能力作為成年被監(jiān)護人判定中的標準(62)孫犀銘：《民法典語境下成年監(jiān)護改革的拐點與轉(zhuǎn)進》，《法學家》2018年第4期。，并通過對意思能力概念及其判斷標準的構(gòu)建，聯(lián)通抽象概念遞歸至生活事實的下行通道，在保持制度內(nèi)部各概念在要素內(nèi)容充盈的前提下，實現(xiàn)對社會現(xiàn)實的顧全，從而滿足融貫標準中一般性概念的多元化(2.1)以及制度對象域在案件數(shù)量(3.1)和適用對象上的多樣性(3.2)要求。

四、余論：相互證立的類型化制度構(gòu)建方案

前文述及，在將被監(jiān)護人限定為無行為能力和限制行為能力人時，現(xiàn)行制度面臨著在民法典體系內(nèi)與其他概念進行相互證立時邏輯推導的難題(標準1.6)。而在將被監(jiān)護人的概念內(nèi)涵擴張為需在他人協(xié)助下實現(xiàn)自身利益的成年人時，上述相互證立的邏輯缺陷因受實證法規(guī)范約束，尚難以解釋論方案解決，惟期于將來的成年監(jiān)護特別立法中，通過類型化的制度設計徹底消除體系內(nèi)概念相互證立的缺陷，以實現(xiàn)制度體系的融貫。

申言之，依據(jù)第35條第3款的表述，監(jiān)護人履行監(jiān)護職責應“最大程度地”尊重被監(jiān)護人真實意愿。此種立法表述在文義上已預留類型化操作的空間：既然存有“最大程度”，則其他程度下監(jiān)護人和被監(jiān)護人各自的行為規(guī)則，也需由立法言明(63)立法在此問題上并不能留白，因其已超出法律可作有意義沉默之范圍。?；谧鹬乇槐O(jiān)護人意愿原則之優(yōu)先序位，特別立法將以被監(jiān)護人真實意愿(即具體之意思能力)為基準，通過構(gòu)建不同的制度類型以明確無行為能力的評價范圍，進而彌補既有制度在相互證立上的不足。屆時，《民法典》第35條第3款與第144條的相互證立關(guān)系，將轉(zhuǎn)換為《民法典》第144條與特別立法中特定規(guī)范的相互證立關(guān)系。在類型化后的具體制度中，無行為能力之被監(jiān)護人的行為范圍將被明確限縮至特定規(guī)范語境中，而不再籠統(tǒng)地適用于《民法典》第35條第3款。由此，當成年被監(jiān)護人的行為效力需適用第144條時，通過限定行為無效之具體情形，得以在不僭越第144條所確立之絕對無效原則的前提下，實現(xiàn)制度體系相互證立的融貫性要求。